Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector Kanton
Locatie Enschede
Zaaknummer : 373170 CV EXPL 4280/11
Uitspraak : 30 augustus 2011 (mvr)
Vonnis in de zaak van:
[eiser]
wonende te [plaats]
eisende partij, hierna ook wel [eiser] te noemen
gemachtigde: mr. P.J. Soede, advocaat te Utrecht
tegen
[gedaagde]
wonende te [land]
gedaagde partij, hierna ook wel [gedaagde] te noemen
gemachtigde: mr. E.D. Breuning ten Cate, advocaat te Almelo
1. Het verdere verloop van de procedure:
1.1 Dit verloop blijkt uit:
- het tussenvonnis van 1 april 2008 waarin de kantonrechter zich onbevoegd heeft verklaard van de vordering van [eiser] kennis te nemen;
- het arrest van het Gerechtshof Arnhem van 14 december 2010 waarin de eerder gewezen vonnissen van de kantonrechter te Enschede zijn vernietigd en waarin is bepaald dat de kantonrechter te Enschede bevoegd is van het geschil tussen partijen kennis te nemen en de zaak naar deze kantonrechter is terug verwezen voor verdere behandeling van de zaak;
- het exploit tot oproeping na verwijzing van 11 april 2011;
- de akte tevens houdende overlegging producties van [eiser];
- de antwoordakte tevens houdende overlegging producties van [gedaagde].
2. Het geschil en de verdere beoordeling daarvan:
2.1 In het tussenvonnis van 5 februari 2008 zijn onder 2 de feiten weergegeven. Bij die weergave wordt volhard. Partijen zijn het erover eens dat hun geschil moet worden beoordeeld aan de hand van het recht van British Colombia (Canada), waarbij [eiser] de kanttekening maakt dat hij wat betreft het verjaringsverweer van [gedaagde] opteert voor toepassing van het Nederlands recht.
2.2 De meest vergaande verweren van [gedaagde] zijn dat [X] de in het geding zijnde vordering niet rechtsgeldig aan [eiser] heeft kunnen overdragen en dat de vordering van [eiser] is verjaard. De kantonrechter zal om proceseconomische redenen beginnen met het verjaringsverweer. De verjaring wordt volgens het recht van British Colombia geregeld in de Limitation Act. Ingevolge de Limitation Act geldt voor een vordering die in deze procedure aan de orde een verjaringstermijn van 10 jaar. Partijen verschillen van mening over wanneer de verjaringstermijn is begonnen. In de Limitation Act is daarover het volgende geregeld:
Running of time postponed
6(1) The running of time with respect to the limitation period set by this Act for en action:
(a) based on fraud or fraudulent breach of trust to which a trustee was a
party or privy, or
(b) to recover from a trustee trust property, or the proceeds from it, in the possession of the trustee or previously received by the trustee and converted to the trustee’s own use,
is postponed and does not begin to run against a beneficiary until the beneficiary becomes fully aware of fraud, fraudulent breach or trust, conversion or other act of the trustee on which the action is based.
6.(2) For the purposes of subsection (1,) the burden of proving that time has begun to run so as to bar an action rests on the trustee
Over buitenlands verjaringsrecht is het volgende bepaald:
Foreign limitation law
13(1) If it is determined in an action that the law of a jurisdiction other than British
Colombia is applicable and the limitation law of that jurisdiction is, for the
purposes of private international law, classified as procedural, the court may
apply the limitation law of other jurisdiction if a more just result is produced.
2.3 Het standpunt van [eiser] is dat hij weliswaar in 1995 bedenkingen had over de handelwijze van [gedaagde], maar dat hij toentertijd nog niet volledig bewust (fully aware) was van de door [gedaagde] gepleegde fraude. [eiser] doelt daarbij vooral op de aard en de omvang van de fraude. Het niet fully aware zijn was in de visie van [eiser] ook nog niet het geval, het wordt in subsidiair verband naar voren gebracht, op 12 februari 1999 toen de dagvaarding werd betekend waarmee de procedure bij het kantongerecht te Enschede werd begonnen (zie 2.8 tot en met 2.11 in het tussenvonnis van 5 februari 2008). Dit vonnis is op 14 oktober 2003 door het Gerechtshof Arnhem bekrachtigd. De vorenbedoelde procedure bij het kantongerecht en vervolgens bij het Gerechtshof hebben volgens [eiser] de verjaring gestuit en de nieuwe verjaringstermijn is in zijn visie begonnen op 14 oktober 2003. [eiser] huldigt het standpunt dat hij eerst fully aware van de fraude kan worden indien in een procedure ten overstaan van de rechter inhoudelijk de fraude wordt behandeld en naar aanleiding daarvan de relevante stukken in het geding zijn gebracht. Meer subsidiair wijst [eiser] op een tussen hem en [gedaagde] gewezen verstekvonnis van de rechtbank Haarlem van 8 december 1998. Ingevolge dit vonnis is [gedaagde] veroordeeld aan hem NLG 74.000,00 te betalen. Het vonnis is op 5 maart 2003 wat betreft de veroordeling van [gedaagde] om aan [eiser]
NLG 74.000,00 te betalen bekrachtigd. Weliswaar heeft dit vonnis betrekking op een door [eiser] aan [gedaagde] verstrekte geldlening, maar [gedaagde] beschouwt dit als het voldoen van een gedeelte van de vordering die in deze procedure aan de orde is. Hij heeft immers in een affidavit het volgende verklaard:
I consider that my subsequent payment of that judgment for 74,000 guilders more than recompensed the plaintiff and [X] for any debit balance in my shareholder’s current account in credit by at least Can 28.000.
Door de betaling van de NLG 74.000,00 is de verjaring gestuit. [eiser], zo begrijpt de kantonrechter, refereert in dit verband aan hetgeen is bepaald in de Limatation Act over
Effect of confirming a cause of action
5(1) If, after time has begun to run with respect to a limitation period set by this
Act, but before the expiration of the limitation period, a person against whom
an action lies confirms the cause of action, the time during which the
limitation period runs before the date of the confirmation does not count in the
reckoning of the limitation period for the action by a person having the benefit
of the conformation aainst a person bound by the confirmation
(2) For the purposes of this section
(a) a person confirms a cause of action only if the person
(i) acknowledges a cause of action,right or title of another,or
(ii) )makes a paymant in respect of a cause of action, right or titlel of another,
(…..)
Ten slotte verwijst [eiser] in het kader van de verjaringsproblematiek naar artikel 13.1 van de Limitation Act. [eiser] wil dat op de voet van dit artikel het Nederlandse verjaringsrecht wordt toegepast, omdat daardoor “a more just result is produced”.
2.4 [gedaagde] is van mening dat de vordering is verjaard. Hij wijst erop dat in 1995 hij door [eiser] is geconfronteerd met gestelde onregelmatigheden zoals die in de procedure zijn omschreven. Eerder tegen hem aanhangig gemaakte procedures hebben volgens [gedaagde] geen stuitende werking gehad.
2.5 De kantonrechter zal wat betreft de verjaringsproblematek geen Nederlands recht toepassen, maar het recht van British Colombia. Immers partijen zijn het erover eens, althans hebben ieder voor zich vastgesteld (determined: zie artikel 13.1 van de Limitation Act) dat dit recht op hun geschil van toepassing is. Daarbij komt dat [X] in Canada was gevestigd en niet is in te zien waarom het Nederlandse verjaringsrecht een meer “just result” oplevert dan dat van British Colombia (Canadese).
2.6 De kantonrechter is van oordeel dat [eiser] al in 1995 al volledig bewust (fully aware)was van hetgeen hij in deze in op 3 januari 2007 aanhangig gemaakte procedure [gedaagde] verwijt. Immers de heer [Y] heeft namens hem al in 1995 aangifte bij de Canadese politie gedaan wegens verduistering in dienstbetrekking c.q. fraude gepleegd door [gedaagde]. Voorts staat vast dat [X] haar schade al in 1995 had berekend op CND $ 267.243,42 welk bedrag volgens de eigen stellingen van [eiser] overeenstemt met het in deze procedure gevorderde bedrag van
€ 175.841,16 (zie onder 3 in de dagvaarding). De Limitation Act kent geen bepaling die neerkomt op hetgeen is bepaald in artikel 3: 316 lid 1 BW. Daarbij zij aangetekend dat toen [eiser] in 1999 tegen [gedaagde] ging procederen hij geen vordering op [gedaagde] had. Immers [X] had haar vordering op [gedaagde] niet rechtsgeldig overgedragen aan [gedaagde] en daarom was er ook naar Nederlands recht geen sprake van een stuiting van de verjaring. In dit verband is voorts nog vermeldenswaard hetgeen is bepaald in artikel 3: 316 lid 2 BW. Er is daarenboven geen sprake van stuiting naar Nederlands recht, omdat [eiser] niet binnen zes maanden nadat het Hof op 14 oktober 2003 arrest had gewezen, een nieuwe eis tegen [gedaagde] heeft ingesteld. Indien [gedaagde] naar aanleiding van het vonnis van de rechtbank Haarlem NLG 74.000,00 aan [eiser] heeft betaald, heeft deze betaling de verjaring niet gestuit. De betaling heeft niets van doen met de gestelde fraude, maar met een schuld uit hoofde van een geldlening. De kantonrechter leest in de verklaring van [gedaagde] dat hij van mening is dat met het voldoen van de NLG 74.000,00 [X] meer dan voldoende is gecompenseerd, geen erkenning van een schuld aan [X] c.q. [eiser].
2.7 Hetgeen hiervoor is overwogen leidt ertoe dat de vordering van [eiser] zal worden afgewezen. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
Beslissing:
Wijst de vordering af.
Veroordeelt [eiser] in de kosten van de procedure tot op heden aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 800,- wegens salaris van de gemachtigde.
Dit vonnis is gewezen te Enschede door mr. M.H. van Rhijn, kantonrechter, en bij vervroeging op 30 augustus 2011 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.