Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector civiel recht
zaaknummer: 121906 / KG ZA 11-149
datum vonnis: 30 augustus 2011 (g.w.)
Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
Gemeente Borne,
zetelende te Borne,
eiseres,
verder te noemen de Gemeente,
advocaat: mr. T.E.P.A. Lam te Nijmegen,
tegen
1. de vennootschap onder firma
Bouwontwikkeling De Bongerd v.o.f.,
gevestigd te Hengelo,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Zuidland B.V.,
gevestigd te Hengelo (Ov.),
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Ontwikkelingsmaatschappij De Spiegel B.V.,
gevestigd te Enschede,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 4]
gevestigd te Hengelo (Ov.),
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 5]
gevestigd te Borne,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AM Deelnemingen Noord-Oost B.V.,
gevestigd te Nieuwegein,
gedaagden,
verder gezamenlijk te noemen De Bongerd,
advocaat: mr. J.J. Spronk te Enschede.
Het procesverloop
De Gemeente heeft gevorderd als vermeld in de dagvaarding.
De zaak is behandeld ter terechtzitting van 23 augustus 2011. Ter zitting zijn verschenen: de heren [X] en [Y] namens de Gemeente, vergezeld door mr. Lam en de heer [Z] namens De Bongerd, vergezeld door mr. Spronk. De standpunten zijn toegelicht.
De raadslieden hebben gebruik gemaakt van pleitaantekeningen.
Het vonnis is bepaald op vandaag.
De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing
De feiten
1. In deze zaak staat het navolgende vast.
- In het kader van de ontwikkeling van de woonwijk De Bornsche Maten te Borne, hebben partijen in 1994 een samenwerkingsovereenkomst gesloten.
- Wegens diverse gewijzigde omstandigheden hebben partijen in 1999 en 2000 de samenwerkingsovereenkomst door middel van een tweetal aanvullende overeenkomsten geactualiseerd en aangevuld (door partijen aangeduid als ‘Nadere beschouwing(en)’).
- In 2006 is gestart met de verwezenlijking van de eerste fase van De Bornsche Maten en heeft de gemeente bouwkavels aan de Bongerd verkocht en geleverd.
- Nadien zijn partijen in onderhandeling getreden over de totstandkoming van een derde Nadere beschouwing. Deze onderhandelingen hebben niet tot resultaat geleid, waarop de Gemeente de gerezen meningsverschillen (over de condities waaronder de Bongerd de bouwkavels van de Gemeente dient af te nemen en de bouwclaim die de Bongerd jegens de Gemeente geldend kan maken) voorgelegd aan het Nederlands Arbitrage Instituut.
- Eén en ander heeft geleid tot een arbitraal vonnis van 7 februari 2011. De voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam heeft op verzoek van de Gemeente verlof tot tenuitvoerlegging van het vonnis verleend. De Gemeente heeft vonnis laten betekenen.
- In conventie heeft het scheidsgerecht als volgt geoordeeld:
‘6.1 veroordeelt De Bongerd de aan haar aangeboden bouwkavels in Beekbogen B binnen 6 maanden na de datum van dit vonnis en de aan haar aangeboden bouwkavels in Beekbogen C binnen 12 maanden na datum van het vonnis af te nemen op de condities (met uitzondering van de koopprijs en van de bouwplicht) die zijn vastgelegd in productie 27 (koopovereenkomst inzake Groene Hof);’.
De vordering van de Gemeente en haar onderbouwing daarvan
2. Bij dagvaarding vordert de Gemeente veroordeling van de Bongerd om de bouwkavels in Beekbogen B binnen een termijn van 6 maanden en de bouwkavels in Beekbogen C binnen een termijn van 12 maanden, te rekenen vanaf de datum van het arbitrale vonnis, af te nemen tegen een prijs van € 270,00 per m2 exclusief BTW, met bepaling dat, wanneer bouwkavels zonder bouwplan worden doorverkocht als particuliere kavels, voor die kavels een prijs verschuldigd is van € 300,00 per m2 exclusief BTW, althans tegen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen koopprijs, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00 per dag dat de Bongerd in gebreke blijft, met een maximum van € 5.000.000,00. Daarnaast vordert de Bongerd veroordeling van de Gemeente in de kosten van deze procedure.
2.1 De Gemeente stelt daartoe dat de Bongerd zich conform het arbitrale vonnis bereid heeft verklaard de bouwkavels af te nemen. Partijen verschillen echter van mening over de prijs per m2 die daarvoor door de Bongerd betaald dient te worden. Artikel 8 lid 2 van Pro de samenwerkingsovereenkomst uit 1994 bepaalt ter zake de koopprijs van de gronden die de Bongerd van de Gemeente afneemt, dat de Gemeente zich verplicht om te komen tot vaststelling van markt-conforme gronduitgifteprijzen. Uit deze overeenkomst vloeit volgens de Gemeente voort dat zij de uitgifteprijs bepaalt en dat deze marktconform moet zijn. De wijze waarop, is aan de Gemeente.
2.2. De Gemeente heeft de te hanteren grondprijzen vastgelegd in de Nota grondprijzen 2011 gemeente Borne. In deze nota is volgens de Gemeente vastgelegd op welke wijze de grondprijzen worden berekend voor projectmatige woningen. Gekozen is voor een vaste vierkante meter prijs, die wordt bepaald op basis van de comparatieve methode, dat wil zeggen op basis van de vergelijkbare grondtransacties in de regio. Achteraf wordt de grondprijs dan herberekend op basis van een grondquote systeem. De vaste vierkante meter prijs is door de Gemeente vastgesteld op € 270,00 per m2.
2.3 De Bongerd is volgens de Gemeente weigerachtig om tegen voornoemde prijs de verschillende kavels af te nemen. De Gemeente stelt dat zij een spoedeisend belang heeft bij afname van de kavels (waartoe de Bongerd op grond van het arbitraal vonnis ook verplicht is). De betreffende bouwkavels zijn enkele jaren geleden in overleg met De Bongerd in opdracht en voor rekening van de Gemeente bouwrijp gemaakt. Deze kosten drukken zwaar op de gemeentelijke begroting en nopen de Gemeente tot het treffen van ingrijpende bezuinigingen. Onder die omstandigheden is het onaanvaardbaar dat de levering van de bouwkavels nog langer wordt uitgesteld.
Het verweer van de Bongerd
3. De Bongerd voert verweer, concludeert tot afwijzing van de vordering en stelt daartoe het navolgende.
3.1 De Bongerd erkent dat de prijs van de diverse bouwkavels marktconform dient te zijn. De arbiters hebben zulks ook met zoveel woorden overwogen, maar hebben niet beoordeeld hoe de bepaling van een marktconforme prijs moet en kan plaatsvinden. De Bongerd betwist dat de Gemeente zelf bepaalt wat de marktconforme prijs. Dat kan in ieder geval zonder meer worden afgeleid uit het bepaalde in artikel 8 lid 2 van Pro de samenwerkingsovereenkomst.
3.2 Volgens de Bongerd miskent de Gemeente het verschil tussen de situatie waarbij een particulier een specifiek kavel afneemt en de situatie waarbij een ontwikkelaar geacht wordt ineens grote hoeveelheden vierkante meters af te nemen. Als een particulier grond koopt is de bouwbeslissing reeds genomen en de financiering ook geregeld. Dat is geheel anders als een ontwikkelaar grote hoeveelheden vierkante meter koopt. Eén en ander komt ook tot uitdrukking in de prijs.
3.3 Voor zover bij de berekening van de grondprijzen de comparatieve methode gehanteerd zou moeten worden, is er volgens de Bongerd onvoldoende vergelijkingsmateriaal. De Gemeente wenst immers geen openheid van zaken te geven over eerdere transacties met andere ontwikkelaars. Wat daar ook van zij, op grond van het rapport van FGH en het rapport van [K] blijkt dat de grondprijs per vierkante meter veel lager is dan de Gemeente wil doen geloven. In het rapport van [K] komt naar voren dat, wanneer rekening wordt gehouden met de in casu aan de orde zijnde condities van directe afname en betaling en daarmee vooral met een rentedruk, de marktconforme prijs bij rijwoningen
€ 190,00 per vierkante meter bedraagt en bij tweeonderéénkap woningen en vrijstaande woningen € 170,00 per vierkante meter. Aldus is er volgens de Bongerd geen situatie aan de orde waarbij geoordeeld zou kunnen worden dat met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid in een bodemprocedure geoordeeld zal worden dat de Bongerd tegen een prijs van € 270,00 per vierkante meter zal moeten afnemen.
3.4 Wat betreft de methodiek om de prijs te bepalen, stelt de Bongerd dat gebruik moet worden gemaakt van de zogenaamde residuele methode. De Gemeente lijkt hier ineens geen gebruik meer van te willen maken, maar deze methode doet volgens de Bongerd recht aan de huidige marktsituatie. De residuele benadering is bovendien ook het uitgangspunt in het Convenant zoals door de Vereniging van Nederlandse Gemeenten, de NEPROM (Vereniging van Nederlandse Projectontwikkelaars), de NVB en het Ministerie van VROM indertijd is gesloten.
3.5 De Bongerd bestrijdt de stellingen van de Gemeente over het spoedeisend belang niet bij een afname van de kabels in Beekbogen B per heden. Daaraan wenst de Bongerd ook mee te werken, maar de discussie over de grondprijzen staat hieraan in de weg. Dat aspect kan echter in het kader van een kort geding niet worden bepaald.
De overwegingen van de voorzieningenrechter
4. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de Gemeente voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een spoedeisend belang heeft bij haar vordering om een voorlopige voorziening te treffen op basis van het arbitrale vonnis van 7 februari 2011. Dat is als zodanig ook niet betwist door de Bongerd, zodat de voorzieningenrechter toekomt aan een materiële beoordeling van het geschil. Daartoe overweegt hij als volgt.
4.1 De voorzieningenrechter stelt vast dat partijen uitvoering willen geven aan het arbitrale vonnis van 7 februari 2011. Wat partijen nog verdeeld houdt, is de prijsbepaling van de bouwpercelen die onderwerp zijn van de transactie die partijen in dit kader nog moeten sluiten. De vraag wat de juiste prijs dient te zijn, ligt thans – kort samengevat weergegeven – voor aan de voorzieningenrechter. Daarbij heeft het volgende te gelden.
4.2 Bij een beslissing in kort geding, dient de voorzieningenrechter zich bewust te zijn van de omstandigheid dat zijn ordenend beleid niet verder zal gaan dan met het oog op de beslissing van het bodemgeschil (al dan niet reeds aanhangig), nodig en verantwoord is. Daarbij gaat het niet om vaststelling van rechtsverhoudingen, maar om het treffen van voorzieningen om te gelden voor de tijd dat die juiste rechtsverhouding tussen partijen nog niet door de bodemrechter, arbiters of in der minne is vastgesteld. In die tussengelegen tijd kan het nodig zijn om ordenend op te treden in de feitelijke verhoudingen tussen partijen.
4.3 Een dergelijke omstandigheid doet zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter hier niet voor. Een kort geding procedure met als inzet het vaststellen van de koopprijs voor een groot aantal bouwkavels kan niet worden beschouwd als een voorlopige voorziening waarbij de voorzieningenrechter ordenend op moet treden, alvorens de bodemrechter, arbiters of partijen in der minne het geschil beslecht(en). De vordering die mede omvat het bepalen van de prijs per vierkante meter, dient veeleer te worden beschouwd als het (nader) vaststellen van de rechtsverhouding tussen partijen en dat gaat het bestek van deze procedure (waarin immers ook geen plaats is voor de nadere bewijslevering), te buiten.
4.4 Wanneer de voorzieningenrechter immers een belangenafweging moet maken, heeft aan de zijde van de Gemeente te gelden dat zij belang heeft bij een zo hoog mogelijke prijs per vierkante meter, terwijl de Bongerd gebaat is bij een zo laag mogelijke prijs. Daaraan doet niet af dat partijen gezamenlijk van mening zijn dat er een marktconforme prijs betaald zal moeten worden. Ook indien de voorzieningenrechter daarover zou moeten oordelen, dient nadere bewijslevering plaats te vinden.
4.5 Bovendien is geenszins duidelijk geworden op welke manier de marktconforme prijs zal moeten worden bepaald. Het lijkt voorshands onaannemelijk dat de Gemeente zulks eenzijdig, op grond van de samenwerkingsovereenkomst kan bepalen, maar nog afgezien daarvan is onvoldoende aannemelijk geworden welke methode tot uitgangpunt genomen moet worden om tot een prijsbepaling te komen. Partijen strijden immers over de vraag of de comparatieve methode, al dan niet in combinatie met het hanteren van een grondquote, of de residuele methode gehanteerd moet worden en het is voorshands onvoldoende aannemelijk geworden welke methode de rechter in een bodemprocedure met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid als uitgangspunt zal nemen.
4.6 Alles overziende is de voorzieningenrechter dan ook van oordeel dat de vorderingen van de Gemeente moeten worden afgewezen, waarbij de Gemeente als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure zal worden veroordeeld.
De beslissing
De voorzieningenrechter:
I. wijst de vordering af.
II. Veroordeelt de Gemeente in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Bongerd begroot op € 560,00 aan verschotten en € 816,00 aan salaris van de advocaat.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. A.E. Zweers, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 augustus 2011, in tegenwoordigheid van de griffier.