Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector civiel recht
zaaknummer: 118467 / KG ZA 11-38
datum vonnis: 8 augustus 2011 (gc)
Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
mr. F. Kolkman q.q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Bosch ICT & Kantoor B.V.,
wonende te Wierden,
eiser,
advocaat: mr. F. Kolkman te Wierden,
tegen
1. [gedaagde 1],
wonende te [plaats],
2. [gedaagde 2],
statutair gevestigd te [plaats],
kantoorhoudende te [plaats],
gedaagden.
Het procesverloop
Eiser heeft gevorderd als vermeld in de dagvaarding.
De zaak is behandeld ter terechtzitting van 7 maart 2011 en vervolgens enkele malen aangehouden. Op 1 juli 2011 heeft eiser een akte genomen en zijn eis gewijzigd/vermeerderd. Vervolgens is de behandeling voortgezet op 2 augustus 2011. Ter zitting van 7 maart en 2 augustus zijn verschenen: eiser in persoon en gedaagde sub 1 in persoon waarbij hij tevens is verschenen namens gedaagde sub 2. De standpunten zijn toegelicht.
Het vonnis is bepaald op vandaag.
De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing
1. In deze zaak staat het navolgende vast.
- Bij vonnis van 25 augustus 2010 is Bosch ICT & Kantoor B.V. in staat van faillissement verklaard met aanstelling van eiser tot curator;
- Bosch ICT & Kantoor B.V. is in het bezit van een debiteurenportefeuille en gedaagde sub 1 verzorgde de inning van de debiteuren en heeft die debiteuren op de bankrekening van gedaagde sub 2 laten betalen.
2. Bij inleidende dagvaarding heeft eiser – kort gezegd - gevorderd:
- Gedaagden te veroordelen om de incassoactiviteiten ten aanzien van de debiteuren van Bosch ICT & Kantoor B.V. te staken en gestaakt te houden;
- Binnen 14 dagen na het betekenen van het vonnis een schriftelijke verklaring aan de curator te doen toekomen, waaruit blijkt welke debiteuren zijn geïncasseerd en wat met het geïncasseerde bedrag is gebeurd;
- Binnen 14 dagen na betekening van het vonnis aan de curator te voldoen de van de debiteuren geïncasseerde bedragen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoelt in artikel 6:119a BW;
- Binnen 14 dagen na betekening van het vonnis aan de curator af te geven alle administratieve bescheiden c.q. gegevens die gedaagden van Bosch ICT & Kantoor B.V. onder zich houden;
- Al het voorgaande op verbeurte van een dwangsom;
- Gedaagden te veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure, waaronder begrepen de nakosten.
Bij akte van 1 juli 20011 heeft eiser zijn vordering gewijzigd c.q. vermeerderd. Eiser vordert thans – kort gezegd – gedaagden hoofdelijk te veroordelen om aan de curator te voldoen een bedrag van € 6.143,97 te vermeerderen met de wettelijke rente. Voorts vordert eiser om gedaagden te veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure, waaronder begrepen de nakosten.
3. Eiser stelt daartoe het volgende. Naar aanleiding van de inleidende dagvaarding heeft op 7 maart 2011 de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Die behandeling is geschorst om partijen in de gelegenheid te stellen om tot een oplossing te komen. Tijdens de schorsing heeft de curator uiteindelijk bankafschriften ontvangen waaruit is gebleken dat van debiteuren geïncasseerde bedragen op de bankrekening van gedaagde sub 2 zijn geboekt. Vrijwel alle betalingen zijn door Bosch ICT & Kantoor B.V. ontvangen, met uitzondering van twee betalingen van € 3.472,47 en van € 279,80. Daarnaast heeft gedaagde sub 2 nog een bedrag van € 2.391,70 bestemd voor Bosch ICT & Kantoor B.V. onder zich. Gedaagde sub 2 heeft een bedrag van in totaal € 6.143,97 onder zich, welk bedrag bestemd is voor (de boedel van) Bosch ICT & Kantoor B.V.. Eiser vordert betaling van dat bedrag. Gedaagde sub 1 maakt echter aanspraak op kosten die hij gemaakt heeft voor de incasso van andere vorderingen van Bosch ICT & Kantoor B.V. op debiteuren en hij wenst deze kosten dan ook te verrekenen met de gehele debiteurenportefeuille. De betreffende werkzaamheden heeft hij echter als eenmanszaak uitgevoerd en op grond daarvan dient hij zijn vordering terzake de door hem gemaakte kosten ter verificatie bij de curator in te dienen. De eenmanszaak, gedaagde sub 1, heeft geen derdengelden onder zich, gedaagde sub 2 wel. Gedaagde sub 2 dient de voor Bosch ICT & Kantoor B.V. bestemde bedragen dan ook aan de boedel af te dragen. Van verrekening kan geen sprake zijn omdat gedaagde sub 1 en gedaagde sub 2 verschillende (rechts)personen betreffen. Gedaagden hebben echter geen gevolg gegeven aan het betalingsverzoek van de curator.
4. Gedaagden zijn niet bereid gevolg te geven aan het betalingsverzoek van de curator. Daartoe voeren zij aan dat gedaagde sub 1 voor de datum van het faillissement van Bosch ICT & Kantoor B.V. van laatstgenoemde opdracht heeft gekregen om de incasso van de debiteuren ter hand te nemen. Daarbij is de afspraak gemaakt dat de declaratie van gedaagde sub 1 ten aanzien van alle debiteuren over de gehele debiteurenportefeuille kon worden omgeslagen. In de incassobranche is dit een gebruikelijke werkwijze. Aldus worden ook declaraties ten aanzien van debiteuren waarbij de (incasso)werkzaamheden niet tot betalingen hebben geleid omgeslagen. Het is niet zo, dat per geïncasseerde debiteur werd afgerekend. Daarnaast zijn gedaagden niet bereid om gevolg te geven aan het betalingsverzoek van de curator omdat sprake is van een aanzienlijk restitutierisico. Terugbetaling van de gevorderde bedragen houdt immers in dat die bedragen op de boedelrekening terechtkomen en vervolgens worden aangewend ter voldoening van het curatorsalaris en de hoger gerangschikte (boedel)vorderingen. In dat geval vissen gedaagden achter het net. Daarbij steekt het gedaagden dat de curator slechts bezig is zijn eigen salaris veilig te stellen. Verder hebben gedaagden zich op de relatieve onbevoegdheid van de voorziengenrechter beroepen. De onderhavige vordering heeft niet het karakter van een vordering die uitsluitend in faillissement door de curator kan worden ingesteld. Dezelfde vordering zou namelijk buiten faillissement ook door de vennootschap kunnen worden ingesteld. Dit is niet het geval bij de op de faillissementspauliana gebaseerde procedures. Daarnaast zou een andere rechtsopvatting inhouden dat een faillissement zonder enige beperking relatieve bevoegdheid op grond van artikel 106 Wetboek Pro van burgerlijke rechtsvordering creëert, ongeacht de aard van de procedure en dat is in strijd met de beperkte uitleg die aan deze bepaling moet worden gegeven. Tot slot betwisten gedaagden de spoedeisendheid van de gevraagde voorziening. Het betreft namelijk een incasso kort geding en een dergelijke procedure moet aan bepaalde criteria voldoen. Nu de gevorderde voorziening niet aan die criteria voldoet, dient eiser een bodemprocedure te entarmeren om te pogen zijn vorderingsrecht te gelde te maken. Indien de voorzieningenrechter echter van mening is dat het beroep op onbevoegdheid en het beroep op het ontbreken van spoedeisendheid niet opgaan, dan vorderen gedaagden afwijzing van de vorderingen in ieder geval ten aanzien van gedaagde sub 1 omdat deze geen gelden van Bosch ICT & Kantoor B.V. onder zich heeft. In dat geval dient eiser ook te worden veroordeeld in de aan de zijde van gedaagde sub 1 verschenen kosten.
5. De voorzieningenrechter overweegt met betrekking tot het beroep op de relatieve onbevoegdheid als volgt. Bij vonnis van deze rechtbank is Bosch ICT & Kantoor B.V. in staat van faillissement verklaard met aanstelling van eiser als curator. In het vermogen van failliet heeft de curator een debiteurenportefeuille aangetroffen en artikel 20 van Pro de Faillissementswet (Fw) bepaalt dat het faillissement het gehele vermogen van de schuldenaar ten tijde van de faillietverklaring omvat. Daarvoor is het in beginsel niet van belang waar zich dat vermogen bevindt. Op grond van artikel 25 Fw Pro worden rechtsvorderingen, welke rechten of verplichtingen tot de failliete boedel behorende ten onderwerp hebben, door de curator ingesteld. Het beroep op onbevoegdheid wordt dan ook afgewezen.
5.1 Met betrekking tot het beroep op het ontbreken van spoedeisendheid overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Het standpunt van gedaagden dat een incasso kort geding aan bepaalde criteria dient te voldoen is op zich juist. In de onderhavige zaak is echter bij inleidende dagvaarding onder andere gevorderd gedaagden te veroordelen incassoactiviteiten te staken en de curator een verklaring te doen toekomen wat is geïncasseerd. Op dat moment was de spoedeisendheid voldoende gegeven. Na schorsing van de procedure heeft eiser zijn eis gewijzigd in die zin dat betaling van een geldsom wordt gevorderd. Deze vordering vloeit echter voort uit het bij inleidende dagvaarding gevorderde en is ontstaan omdat gedaagden uiteindelijk wel de gevraagde gegevens hebben verstrekt. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter gaat het beroep op het ontbreken van spoedeisendheid niet op. Door gedaagden is na de schorsing immers ook verzocht de behandeling aan te houden. Het is dan naar het oordeel niet redelijk om vervolgens een beroep te doen op het ontbreken van spoedeisendheid. Die spoedeisendheid was immers ten tijde van het entameren van de procedure wel aanwezig. Het beroep op het ontbreken van spoedeisendheid wordt dan ook afgewezen.
Omdat het beroep op onbevoegdheid en het beroep op het ontbreken van spoedeisendheid wordt afgewezen, komt de voorzieningenrechter toe aan een inhoudelijke beoordeling van het geschil.
5.2 De voorzieningenrechter is van oordeel dat de vorderingen voor zover deze betrekking hebben op veroordeling van gedaagde sub 2 kunnen worden toegewezen. Daartoe wordt het volgende overwogen. Bosch ICT & Kantoor B.V. is in staat van faillissement verklaard, met benoeming van eiser tot curator. Tot het vermogen van de vennootschap behoort onder andere bedoelde debiteurenportefeuille en gedaagde sub 1 is gehouden de door hem geïncasseerde bedragen aan de boedel te betalen. Gedaagde heeft zijn (incasso)werkzaamheden als eenmanszaak verricht en vervolgens de opbrengsten op de bankrekening van de [gedaagd 2]. Het betreft hier twee verschillende entiteiten en van verrekening kan dan ook geen sprake zijn. Dat gedaagde sub 1 zijn vordering terzake incassowerkzaamheden ter verificatie bij de curator moet indienen en dat hij vervolgens wordt geconfronteerd met de onderlinge rangorde van schuldeisers maakt dat niet anders. Toestaan van de verrekening zou gedaagde sub 1 immers een niet op de wet gegrond voorrecht geven.
Gedaagde stelt dat met de failliete vennootschap, zoals te doen gebruikelijk in de incassobranche, is afgesproken dat zijn (incasso)kosten ten aanzien van alle debiteuren, als dan niet geïncasseerd, zouden worden omgeslagen over de gehele debiteurenportefeuille en ter onderbouwing van die afspraak is door hem een e-mailbericht gedateerd 1 juli 2011 van de heer R. Bosch, voormalig adviseur van de failliete vennootschap, in het geding gebracht. In dat bericht staat onder andere de navolgende passage: “Het is mij eveneens bekend dat u is opgedragen de inning te regelen van achterstallige debiteuren en dat u uw kosten daarmee diende te verrekenen.” Uit die passage blijkt echter niet dat gedaagde sub 1 al zijn (incasso)kosten over de gehele debiteurenportefeuille kon omslaan. Die stelling wordt bovendien ontkracht door de door gedaagden in het geding gebrachte verzamelfacturen gericht aan Bosch ICT & Kantoor B.V. van welke facturen de curator betaling vordert. Op die facturen staat het vermeld dat genoemde bedragen een dezer dagen zullen worden overgemaakt op uw rekening. Daaruit kan dan ook niet worden opgemaakt dat de door gedaagden gestelde afspraken zijn gemaakt. Dat de geïncasseerde bedragen zijn overgemaakt op de rekening van de [gedaagde 2] maakt niet dat gedaagde sub 2 niet gehouden is die bedragen aan de curator te betalen. De bedragen zijn immers bestemd voor de voormalig cliënt Bosch ICT & Kantoor B.V. en door de curator wordt geen aanspraak gedaan op betaling van voor andere cliënten geïncasseerde bedragen.
5.3 De voorzieningenrechter is wel van oordeel dat de vorderingen van eiser voor zover die zien op veroordeling van gedaagde sub 1 moeten worden afgewezen. Gedaagde sub 1 heeft immers geen gelden bestemd voor Bosch ICT & Kantoor B.V. onder zich. Die afwijzing geeft gronden om eiser in de kosten van gedaagde sub 1 te veroordelen. Nu dit deel van de vordering wordt afgewezen, zal eiser worden veroordeeld in de aan de zijde van gedaagde sub 1 verschenen kosten en daarbij zal aansluiting worden gezocht bij het toepasselijke liquidatietarief.
5.4 De kosten van betekening van een vonnis komen in beginsel als nakosten voor rekening van de veroordeelde partij. Hierbij geldt volgens de bepalingen van het liquidatietarief rechtbanken en hoven echter wel de voorwaarde dat de veroordeelde partij gedurende veertien dagen na een daartoe strekkende aanschrijving de mogelijkheid heeft gehad om vrijwillig aan het vonnis te voldoen. De gevraagde vergoeding van de kosten van betekening van het vonnis zal hierna dan ook worden toegewezen mits voornoemde termijn van veertien dagen in acht is genomen.
5.5 Al hetgeen overigens naar voren is gebracht behoeft geen verdere toelichting.
De beslissing
De voorzieningenrechter:
I. Veroordeelt [gedaagde 2]om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eiser te betalen een bedrag van € 6.143,97 (zesduizend honderd drieënveertig 97/100 euro) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 juni 2011 tot aan de dag der algehele voldoening.
II. Veroordeelt [gedaagde 2] in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van eiser begroot op € 350,31 aan verschotten en
€ 527,00 aan salaris van de advocaat.
III. Veroordeelt [gedaagde 2] in de nakosten van deze procedure ten bedrage van respectievelijk € 131,-- zonder betekening en € 199,-- in geval van betekening, indien en voor zover gedaagde niet binnen een termijn van veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan.
IV. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
V. Wijst af de gevorderde veroordeling van [gedaagde 1] en veroordeelt eiser tot betaling van de aan de zijde van [gedaagde 1] verschenen kosten, welke kosten worden begroot op € 527,00.
VI. Wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Van Houten, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 augustus 2011, in tegenwoordigheid van de griffier.