Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector civiel recht
zaaknummer: 123740 / KG ZA 11-212
datum vonnis: 2 november 2011 (g)
Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
De vennootschap naar vreemd recht
Discovery Communications Europe Ltd.,
gevestigd te Londen (Groot-Brittannië),
eiseres,
verder te noemen Discovery,
advocaat: mr. D.P. Kuipers te 's-Gravenhage,
tegen
de naamloze vennotschap
Cogas Kabel N.V.,
gevestigd te Almelo,
gedaagde,
verder te noemen Cogas,
advocaat: mr. R. Kroon te Almelo.
1. Het procesverloop
Discovery heeft gevorderd als vermeld in de dagvaarding. De zaak is behandeld ter terechtzitting van 15 oktober 2011. Ter zitting zijn verschenen: [X], ]Y]vergezeld door mr. D.P. Kuipers. Namens Cogas is verschenen [Z] vergezeld door mr. R. Kroon. De standpunten zijn toegelicht. Het vonnis is bepaald op vandaag.
2. De feiten
2.1 Discovery Communications LLC, respectievelijk Discovery Communications Europe LTD zijn auteursrechthebbenden van de inhoud van de zender Animal Planet/TLC (hierna: Animal Planet).
2.2 Cogas Kabel N.V. beheert een kabeltelevisienetwerk in Twente. Cogas stond eerder bekend als N.V. Kabeltelevisie Midden Overijssel (KTMO).
2.3 Op 24 juni 2003 hebben Discovery Communications Europe en KTMO een overeenkomst (hierna: de overeenkomst) gesloten voor de analoge doorgifte van de zender Animal Planet.
2.4 In de overeenkomst staat onder paragraaf 3.2.1.:
‘KTMO undertakes to use its best endeavours to maximise the number of Subscribers to the Channel. Notwithstanding the foregoing, KTMO shall at all times during the Term include the Channel in the Analogue Basic Package (and in no other programming tiers).
2.5 Vanaf medio 2007 heeft Cogas de zender Animal Planet ook digitaal doorgegeven.Discovery heeft daartoe mondeling toestemming gegeven. Op dit moment heeft ongeveer 66 procent van de abonnees van Cogas een digitale aansluiting. In januari 2009 was dit percentage ongeveer 38 procent.
2.6 Op 30 mei 2011 heeft Cogas aan Discovery te kennen gegeven de analoge doorgifte van Animal Planet te willen staken.
2.7 Op 26 juli 2011 heeft Discovery aan Cogas per brief het volgende medegedeeld:
‘your letter dated 30th May 2011, stating that you will cease analogue carriage of Animal Planet, effectively indicates a material breach of this provision and as such terminates this contract.’
(met ‘the provision’ wordt verwezen naar pragraaf 3.2.1. van de overeenkomst).
2.8 Op 1 september 2011 heeft Cogas de analoge doorgifte van Animal Planet gestaakt.
3. De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing
3.1 In deze zaak staat de vraag centraal staat op welke wijze de overeenkomst van 24 juni 2003 uitgelegd dient te worden en op welke wijze deze overeenkomst zich verhoudt met de toestemming die Discovery heeft gegeven aan Cogas om de zender ook digitaal door te geven.
3.2 De voorzieningenrechter acht voorshands aannemelijk dat Discovery gezien de stand van de ontwikkeling van digitale televisie in 2007 haar toestemming voor digitale doorgifte heeft gegeven in aanvulling op de schriftelijke overeenkomst met betrekking tot de analoge doorgifte. De voorzieningenrechter neemt daarbij mede in overweging dat Discovery haar toestemming heeft gegeven in 2007 toen het percentage digitale abonnees nog aanmerkelijk kleiner was dan nu het geval is. In de clausule in de overeenkomst van 2003 staat dat de zender te allen tijde in het analoge basispakket dient te worden opgenomen. Hieruit leidt de voorzieningenrechter af dat Discovery door middel van deze clausule zich van een zo groot mogelijk verspreidingsgebied heeft willen verzekeren. De voorzieningenrechter acht het onwaarschijnlijk dat Discovery in 2007 toestemming zou hebben geven voor uitsluitend digitale doorgifte zonder daaraan gelijktijdige voortzetting van analoge doorgifte als voorwaarde te verbinden. Dit temeer omdat Cogas voor de digitale doorgifte geen vergoeding was verschuldigd. Uitsluitend digitale doorgifte zou er immers toe hebben geleid dat Discovery maar voor een beperkt aantal kijkers in het verspreidingsgebied van Cogas beschikbaar was.
3.3 Dat Discovery de digitale doorgifte afhankelijk heeft willen stellen van de voortzetting van analoge doorgifte volgt tevens uit het beleid van Discovery. Discovery is deels afhankelijk van advertentie-inkomsten. Daarnaast wil Discovery een zo groot mogelijke kijkerdichtheid garanderen aan haar adverteerders. Alleen door de combinatie van zowel analoge als digitale doorgifte kan Discovery een 100 procent dekking garanderen aan haar adverteerders. Teneinde één lijn te trekken en duidelijkheid te bieden aan adverteerders heeft Discovery als landelijk beleid dat Animal Planet door providers/distributeurs alleen doorgegeven mag worden als het kanaal zowel analoog, als digitaal wordt doorgegeven. Ook in het licht van deze commerciële belangafweging is zeer onwaarschijnlijk dat Discovery in 2007 een zelfstandige overeenkomst voor digitale doorgifte aan een beperkt aantal kijkers heeft willen afsluiten zonder deze afhankelijk te stellen van de overeenkomst met betrekking tot analoge doorgifte.
3.4 Op grond hiervan acht de voorzieningenrechter het voorshands aannemelijk dat Discovery de toestemming voor digitale doorgifte heeft gegeven onder de voorwaarde van voortzetting van analoge doorgifte van Animal Planet en dat de continuering van de analoge doorgifte een essentieel element vormde van haar overeenkomst met Cogas.
3.5 Er is naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake van twee separate overeenkomsten maar van een aanvulling van de bestaande overeenkomst. Dat ook Cogas uitgaat van een gecombineerde overeenkomst blijkt uit de brief van Cogas van 20 september 2011 waarin staat dat de overeenkomst partieel voor wat betreft de analoge doorgifte is opgezegd door Cogas, en dat de overeenkomst voor wat betreft het digitale gedeelte nog steeds van kracht is.
3.6 De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat aannemelijk is geworden dat Cogas toerekenbaar tekort is geschoten in een essentieel deel van de overeenkomst, zijnde analoge doorgifte van Animal Planet. Discovery was daarom gerechtigd tot opzegging van de overeenkomst met Discovery voor zowel analoge als digitale doorgifte. Anders dan Cogas stelt heeft Discovery haar voornemen om bij beëindiging van de analoge doorgifte ook het deel van de overeenkomst met betrekking tot de digitale doorgifte als geëindigd te beschouwen vroeg genoeg geuit, namelijk op 26 juli 2011. Paragraaf 7.1.6 van de overeenkomst stelt dat de overeenkomst eindigt nadat één van de partijen ‘in material breach’ is van haar verplichtingen op grond van deze overeenkomst en zij deze tekortkoming niet binnen dertig dagen nadat zij van deze tekortkoming op de hoogte is gesteld heeft hersteld. Discovery heeft meer dan 30 dagen voordat de door Cogas aangekondigde staking van de analoge doorgifte werd geëffectueerd gewaarschuwd dat Discovery daarmee de overeenkomst als geëindigd beschouwt. In een dergelijke situatie hoeft van Discovery niet gevergd te worden dat zij na het staken van de analoge doorgifte weer een ingebrekestelling verstuurt en nog eens dertig dagen wacht voordat de overeenkomst beëindigd is.
3.7 Aangezien de overeenkomst per 1 september 2011 is beëindigd, is Cogas vanaf die datum niet meer gerechtigd tot doorgifte van Animal Planet. Doorgifte van Animal Planet vanaf 1 september 2011 levert een voortdurende schending op van de auteursrechten van Discovery. Discovery heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende spoedeisend belang bij haar vordering tot staking en het gestaakt houden van de digitale doorgifte van Animal Planet door Cogas.
3.8 Ten aanzien van de tweede vordering van Discovery strekkende tot afdracht van de genoten winst, overweegt de voorzieningenrechter het volgende. Discovery beschikt reeds over het aantal digitale abonnees van Cogas. Voorts heeft Discovery gevorderd dat Cogas opgave doet van de winst die zij met de digitale doorgifte van Animal Panet heeft genoten. Cogas heeft zich daartegen verweerd door te stellen dat zij niet in staat is om deze winst te bepalen. Discovery heeft daarop geen nadere onderbouwing gegeven van de gegevens die Discovery denkt nodig te hebben voor de berekening van de genoten winst door Cogas. De voorzieningenrechter is van oordeel dat in het beperkte kader van dit kort geding geen plaats is voor een bewijsopdracht of voor ingewikkelde berekeningen van de genoten winst. Deze vordering zal dan ook worden afgewezen.
3.9 De voorzieningenrechter ziet aanleiding om de gevorderde dwangsom te matigen tot een bedrag van € 5.000,00 voor iedere dag, vanaf twee weken na betekening van dit vonnis, dat Cogas niet of niet volledig voldoet aan hetgeen onder sub I van dit dictum is bevolen, met een maximum van € 100.000,00.
3.10 De voorzieningenrechter zal de termijn als bedoeld in artikel 1019i Rv, conform de eis, stellen op zes maanden vanaf de dag van het wijzen van dit vonnis.
Proceskosten
3.11 Cogas zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten aan de zijde van Discovery. Aangezien Cogas inbreuk heeft gemaakt op de intellectuele eigendommen van Discovery is artikel 1019h Rv van toepassing. Artikel 1019h Rv biedt de rechter de mogelijkheid om de in het ongelijk gestelde partij te veroordelen in redelijke en evenredige gerechtskosten en andere kosten die de in het gelijk gestelde partij heeft gemaakt, tenzij de billijkheid zich daartegen verzet. De voorzieningenrechter zal Cogas veroordelen tot betaling van de proceskosten op grond van 1019h RV conform het geldende liquidatietarief voor een eenvoudig kort geding. De feiten in de zaak en het juridisch conflict liggen immers vrij eenvoudig. De omstandigheid dat de juridische verhoudingen binnen het Discovery concern niet duidelijk waren en veel internationale communicatie nodig was dient, niet (volledig) voor rekening te komen van Cogas.
De beslissing
De voorzieningenrechter:
I. beveelt Cogas om vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis aan Cogas de digitale doorgifte van de zender Animal Planet/TLC aan haar abonnees te staken en gestaakt te houden;
II. veroordeelt Cogas tot betaling van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag, vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis aan Cogas, dat Cogas het bevel als genoemd onder sub I van dit vonnis niet nakomt of onvolledig nakomt, met een maximum van € 100.000,00;
III. bepaalt de termijn, waarop op grond van artikel 1019i Rv een bodemprocedure aanhangig dient te worden gemaakt, op zes maanden vanaf de dag van het wijzen van dit vonnis;
IV. veroordeelt Cogas conform artikel 1019h RV in de kosten van deze procedure, begroot op € 6.000,00;
V. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
VI. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. W.K.F. Hangelbroek, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 november 2011, in tegenwoordigheid van de griffier.