Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector civiel recht
zaaknummer: 119011 / HA ZA 11-214
datum vonnis: 16 november 2011 (mlo)
Vonnis van de rechtbank Almelo, meervoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
IBZ Groep B.V.,
gevestigd te Lichtenvoorde,
eiseres,
verder te noemen IBZ,
procesadvocaat: mr. J.A. Holsbrink, te Enschede,
behandelend advocaat: mr. C.B.J.M. Samson te Eindhoven,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Step Centraal B.V.,
gevestigd te Hengelo (Ov),
verder te noemen Step Centraal en tezamen met [gedaagde sub 2] gedaagden,
en
2. [gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats],
verder te noemen [gedaagde sub 2] en tezamen met Step Centraal gedaagden,
gedaagden,
advocaat: mr. L.A.M. Barendregt, te Groningen.
1. Het procesverloop
1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:
- de dagvaarding met 5 producties;
- de conclusie van antwoord met één productie;
- de conclusie van repliek met 11 producties;
- de conclusie van dupliek.
1.2 Na het wisselen van voormelde gedingstukken hebben gedaagden vonnis gevraagd en heeft IBZ verwijzing naar de parkeerrol verzocht.
1.3 Ingevolge het bepaalde in artikel 9.3 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de rechtbanken, kan een zaak slechts op eenstemmig verzoek van partijen naar de parkeerrol worden verwezen. Nu hiervan geen sprake is, is de zaak verwezen naar de rol van heden voor vonnis.
2. De feiten
2.1 De volgende feiten kunnen in deze zaak als vaststaand worden aangenomen:
a. IBZ is een besloten vennootschap, die zich ten doel stelt het leveren van diensten gericht op preventie van gezondheidsverzuimschade en vermogensbeheer.
b. Het aandelenkapitaal van IBZ wordt voor 56,7% gehouden door [R.V. S.B. B.V.], verder te noemen [S. B.] en voor 43,3% door Step Centraal. Aandeelhouder en bestuurder van [S. B.] is de heer [S], verder te noemen [S]. Aandeelhouder en bestuurder van Step Centraal is [gedaagde sub 2].
c. Tot de algemene vergadering van aandeelhouders van IBZ van 8 december 2009 waren [S. B.] en Step Centraal ieder zelfstandig bevoegd bestuurders van IBZ. Bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van die datum (productie 6 bij conclusie van antwoord) is Step Centraal als bestuurder van IBZ ontslagen, ‘vanwege het opzeggen door Step Centraal van een contract welk IBZ met [X B.V.], verder te noemen [X], had gesloten, welke handeling van Step Centraal die nodige nadelige financiële gevolgen voor IBZ Groep heeft.’
Step Centraal en [gedaagde sub 2] hebben, eveneens blijkens de notulen van die vergadering, ontkend de overeenkomst tussen IBZ en [X] te hebben opgezegd, althans in ieder geval niet die bedoeling te hebben gehad.
d. [Gedaagde sub 2] en [S.] waren tezamen met de heer [A] ook middellijk aandeelhouder in het kapitaal van de in augustus 2007 opgerichte besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Step Nederland B.V., verder te noemen Step Nederland, welke besloten vennootschap zich bezighoudt met het geven van bewegings- en preventieadviezen, scholing, coaching en overige daarmee verband houdende activiteiten.
e. De onderneming van IBZ werd feitelijk bestuurd door [S.], in samenwerking met een werknemer van Step Nederland, mevrouw [B], verder te noemen [B], terwijl [gedaagde sub 2] zich hoofdzakelijk bezighield met de productontwikkeling binnen Step Nederland.
f. In de zomer van 2008 stelde [S.] [gedaagde sub 2] een herverdeling van de aandelen in het kapitaal van IBZ voor, in dier voege dat [gedaagde sub 2] 10% van de aandelen zou overhouden en de overige 90% bij helfte zouden worden toegedeeld aan [S.] en [B]. Dit voorstel werd door [gedaagde sub 2] verworpen.
g. Gelijktijdig ontstond ook onenigheid tussen de aandeelhouders over het te voeren beleid binnen Step Nederland. In april 2009 heeft [S.] ontslag genomen als bestuurder van Step Nederland. Via een procedure bij de Ondernemingskamer te Amsterdam heeft [S. B.]in 2010 haar achterstallige managementfee van Step Nederland ontvangen en heeft zij haar aandelen in Step Nederland aan haar mede-aandeelhouders verkocht.
h. Op 20 december 2006 is een overeenkomst en een compliance overeenkomst tot stand gekomen tussen IBZ enerzijds en [X] anderzijds, op grond waarvan [X] provisiebetalingen heeft gedaan aan IBZ.
i. Na het hiervoor onder c. genoemde ontslag van Step Centraal, als bestuurder van IBZ, heeft [gedaagde sub 2] contact opgenomen met [X], om inlichtingen te vragen over provisiebetalingen door [X] aan IBZ. [X] verklaarde de gevraagde inlichtingen wel te willen verstrekken, op voorwaarde dat [gedaagde sub 2] een door [X] opgestelde vrijwaringsverklaring zou ondertekenen.
j. Deze vrijwaringsverklaring luidt als volgt:
“VRIJWARINGSVERKLARING
Ondergetekenden:
De besloten vennootschap [X] B.V.,
Gevestigd te Hilversum
En
De besloten vennootschap IBZ B.V.,
Gevestigd te Lichtenvoorde
In aanmerking nemende:
> Dat de overeenkomst met IBZ B.V. per 1 januari 2009 is opgezegd, en dat [X] voldaan heeft aan de wettelijke termijn van opzegging.
Komen overeen:
- IBZ B.V. vrijwaart [X] voor alle aanspraken op [X] die betrekking hebben op de samenwerking in het verleden en heden.
- [X] is op geen enkele manier partij in het onderling juridisch geschil tussen de bestuurders: [S. B.] en Step Centraal B.V.
- [X] heeft altijd in goed vertrouwen gehandeld met de beslissingsbevoegde bestuurder [S. B.].
- Dat vanaf 1 januari 2009 geen aanspraak meer bestaat op provisie.
- Dat het IBZ B.V. vrij staat om klanten mee te nemen, en dat [X] mee zal werken aan de overgang van de portefeuille. Menzis zal de provisiebedragen in de volgende maand aansluitend op de intermediairovereenkomst overmaken op het rekeningnummer van een AFM geregistreerde intermediair.
Aldus overeengekomen te Hengelo
Op 16 juni 2009
IBZ Groep Bv
De heer [gedaagde sub 2]”
k. Deze vrijwaringsverklaring is door [gedaagde sub 2] getekend zonder voorafgaand overleg met [S.].
l. Nu door IBZ is betwist dat de overeenkomst tussen haar en [X] zou zijn geëindigd, heeft IBZ inmiddels jegens [X] een procedure bij de rechtbank Utrecht geëntameerd, waarbij zij heeft gevorderd die procedure wegens verknochtheid met de onderhavige procedure te verwijzen naar deze rechtbank en waarbij zij heeft gevorderd veroordeling van [X] tot betaling aan IBZ van het bedrag van € 788.241,--, zijnde provisie inkomsten voor IBZ over de jaren 2009 tot en met 2011. De rechtbank Utrecht heeft de incidentele vordering tot verwijzing van de zaak naar de rechtbank Almelo afgewezen bij incidenteel vonnis van 18 mei 2011.
m. Vooruitlopend op de onderhavige procedure is op verzoek van IBZ en [S. B.] een voorlopig getuigenverhoor gehouden, ten overstaan van deze rechtbank, waarbij op 2 september 2010 [gedaagde sub 2] als partijgetuige is gehoord en waarbij op 14 december 2010 [S.] als partijgetuige, de heer [C], directeur/eigenaar van [X], als getuige en mevrouw [D], levenspartner van [gedaagde sub 2], als getuige, zijn gehoord. Van de getuigenverhoren is proces-verbaal opgesteld (productie 1 bij dagvaarding).
3. De vordering
3.1 IBZ vordert hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot betaling aan IBZ van een bedrag van € 788.241,--, te vermeerderen met wettelijke rente daarover vanaf de door haar genoemde data tot aan de dag van betaling, met hoofdelijke veroordeling van gedaagden in de proceskosten, alles uitvoerbaar bij voorraad.
3.2 De eis jegens gedaagden is gebaseerd op de stelling dat Step Centraal, door ondertekening van de vrijwaringsverklaring, zich schuldig heeft gemaakt aan onbehoorlijk bestuur (artikel 2:9 Burgerlijk Wetboek (BW)), toerekenbare tekortkoming en onrechtmatige daad. Voor dit handelen is [gedaagde sub 2], op voet van het bepaalde in artikel 2:11 BW ook in privé hoofdelijk aansprakelijk. [Gedaagde sub 2] wordt op grond van hetzelfde feitencomplex tevens in privé aansprakelijk gehouden uit hoofde van een toerekenbare tekortkoming, dan wel onrechtmatige daad, meer in het bijzonder gezien het feit dat [gedaagde sub 2] de vrijwaringsverklaring in privé heeft getekend en niet namens Step Centraal.
3.3. Het is onjuist dat [gedaagde sub 2] geen informatie zou hebben gehad over de dagelijkse gang van zaken binnen IBZ en de financiële ontwikkeling binnen IBZ. [Gedaagde sub 2] was volledig op de hoogte van de financiële gang van zaken binnen IBZ, toen hij de vrijwaringsverklaring ondertekende. Zelfs indien gedaagden niet op de hoogte zouden zijn geweest van de financiële situatie binnen IBZ en meer in het bijzonder niet van de omvang van het contract met [X] en de wijze waarop daaraan uitvoering werd gegeven, had dit eens te meer reden moeten zijn voor gedaagden om zich te onthouden van de ondertekening van de vrijwaringsverklaring.
3.4 De uitkomst van de procedure tussen IBZ en [X] bij de rechtbank Utrecht is van belang voor de onderhavige procedure. Indien door de rechtbank Utrecht geoordeeld wordt dat IBZ jegens [X] rechtens nog steeds volledig aanspraak kan doen gelden op de provisiebetalingen over 2009 en volgende jaren, heeft de ondertekening van de vrijwaringsverklaring aan IBZ geen nadeel toegebracht. Indien echter rechtens wordt geoordeeld dat juist door de ondertekening van de vrijwaringsverklaring de overeenkomst tussen IBZ en [X] is geëindigd, althans IBZ jegens [X] over de jaren vanaf 1 januari 2009 geen aanspraak op provisie meer kan doen gelden, is daarmee tevens de aansprakelijkheid van Step Centraal en [gedaagde sub 2] jegens IBZ voor de schade in de onderhavige procedure gegeven.
3.5 IBZ stelt dat [S.] de overeenkomst met [X] niet heeft beëindigd en dat evenmin een soortgelijk contract als tussen IBZ en [X] is gesloten met een andere aan [S.] gerelateerde vennootschap. Ook heeft [S.] niet afgezien van het nemen van actie jegens [X], nu juist [S.] ervoor heeft gezorgd dat [X] door IBZ voor de rechtbank Utrecht is gedagvaard. Het ‘eigen-schuld’-verweer van gedaagden wordt bestreden door IBZ.
3.6 IBZ stelt dat het uit een oogpunt van proceseconomie naar haar oordeel de voorkeur verdient dat in de onderhavige procedure geen vonnis wordt gewezen, alvorens in de procedure tussen IBZ en [X] bij de rechtbank Utrecht is beslist. De onderhavige procedure is door IBZ tegen gedaagden ingesteld, voor het geval in de procedure bij de rechtbank Utrecht tussen IBZ en [X] rechtens wordt geoordeeld dat juist door de ondertekening van de vrijwaringsverklaring de overeenkomst tussen IBZ en [X] per 1 januari 2009 is geëindigd, althans juist door de ondertekening van die verklaring IBZ afstand heeft gedaan van de aanspraken op provisiebetalingen over de periode vanaf 1 januari 2009. Als dit rechterlijk oordeel -hetzij in de procedure tussen IBZ en [X], hetzij in de onderhavige procedure- aldus wordt geveld, is daarmee de causaliteit tussen enerzijds de ondertekening van de vrijwaringsverklaring en anderzijds de schade, bestaande uit de gemiste provisiebedragen, gegeven.
3.7 Bij repliek heeft IBZ een nadere onderbouwing van de door haar gevorderde schade gegeven.
3.8 IBZ stelt zich op het standpunt dat alle bewijslast op gedaagden rust en dat, voor zover op haar bewijslast zou rusten, daaraan is voldaan door de verklaringen van de in het voorlopig getuigenverhoor gehoorde getuigen en de bij dagvaarding en repliek overgelegde stukken. Geheel subsidiair biedt IBZ bewijs aan van al haar stellingen door alle middelen rechtens.
4. Het verweer
4.1 Gedaagden ontkennen onbehoorlijk bestuur, onrechtmatig handelen en ernstig tekortschieten in hun contractuele verplichtingen jegens IBZ. Vervolgens ontkennen zij het causale verband tussen het handelen, zijnde het ondertekenen van een door [X] opgestelde vrijwaringsverklaring en de door IBZ gestelde schade en tevens betwisten zij de door IBZ gestelde schade als zodanig.
4.2 Ter toelichting stellen gedaagden als volgt. Gelet op de onderlinge taakverdeling tussen [S.] en [gedaagde sub 2], als bedoeld in rechtsoverweging 1 sub e. hadden gedaagden onvoldoende zicht op het reilen en zeilen van IBZ. Op verzoeken om bedrijfsinformatie kwam geen reactie. De getuigenverklaring van [S.], ten overstaan van deze rechtbank afgelegd op 14 december 2010, bevestigt dat [gedaagde sub 2] gegronde redenen had om zich tot [X] te wenden, met het verzoek hem te informeren voor welke, met name genoemde bedrijven, zijnde relaties van IBZ, er collectieve verzekeringen waren afgesloten en waar de provisie naar toe was gegaan. Gezien het feit dat [gedaagde sub 2] in de vrijwaringsverklaring las dat de overeenkomst met [X] reeds per 1 januari 2009 door opzegging was beëindigd -hetgeen ook verklaarde waarom er vanaf die datum geen provisie-inkomsten meer bij IBZ binnenkwamen- en gezien het door [X] weergegeven doel van de vrijwaringsverklaring -te weten geen partij te willen worden in een onderling juridisch geschil tussen [S. B.]en Step Centraal- voorzag [gedaagde sub 2] geen problemen voor IBZ wannneer hij de vrijwaring ondertekend retour zou zenden.
4.3 Uit de getuigenverklaringen van [S.] en de heer [C], directeur/eigenaar van [X], op 14 december 2010 afgelegd ten overstaan van deze rechtbank, is [gedaagde sub 2] gebleken dat IBZ/[S.] enerzijds en [X] anderzijds van mening verschillen of de overeenkomst tussen IBZ en [X] (productie 2 bij dagvaarding) al dan niet is geëindigd op 1 januari 2009. Duidelijk is dat de ondertekening van de vrijwaringsverklaring in juni 2009 geen enkele juridische betekenis heeft voor het dispuut tussen IBZ en [X].
4.4. Mocht in de procedure tussen IBZ en [X], bij de rechtbank Utrecht, blijken dat de overeenkomst tussen IBZ en [X] per 1 januari 2009 is geëindigd, op welk standpunt [X] zich stelt, dan is de door [X] opgestelde vrijwaring juist geweest en kan alsdan moeilijk gezegd worden dat de ondertekening door [gedaagde sub 2] de belangen van IBZ heeft geschaad. Mocht blijken dat de overeenkomst niet per 1 januari 2009 is geëindigd, doch is blijven voortduren, op welk standpunt IBZ/[S.] zich stelt, dan is [X] bij het opstellen van de vrijwaring van een onjuist standpunt uitgegaan en is [gedaagde sub 2] door [X] onjuist geïnformeerd. Alsdan kan aan deze vrijwaring geen betekenis worden gehecht bij het beantwoorden van de vraag of IBZ nog aanspraken heeft op [X], op grond van de overeenkomst tussen IBZ en [X], zoals aanspraken op provisie-inkomsten van na 31 december 2008. Er is dan ook geen causaal verband tussen de ondertekening door [gedaagde sub 2] van de vrijwaringsverklaring en de door IBZ gestelde schade.
4.5 Bij gebrek aan wetenschap betwisten gedaagden voorts de door IBZ gestelde schade, welke door IBZ volstrekt onvoldoende is onderbouwd. Daarbij komt dat IBZ op geen enkele wijze heeft getracht haar schade te voorkomen c.q. te beperken, hetgeen door een tijdig onderbrengen van haar portefeuille elders dan bij [X] had kunnen worden bewerkstelligd. Een eventuele vergoedingsplicht van gedaagden vervalt aldus vanwege ‘eigen schuld’ van IBZ.
4.6 Gedaagden hebben zich daarbij op het standpunt gesteld dat juist [S. B.]/[S.] van onbehoorlijk bestuur beticht kunnen worden. [S.] heeft immers de belangen van IBZ geschaad, door of een kennelijk lucratief contract tussen IBZ en [X] te beëindigen en een soortgelijk contract tussen [X] en een andere aan [S.] gerelateerde vennootschap te sluiten, dan wel wanneer het contract tussen IBZ en [X] niet per 1 januari 2009 geëindigd is, er niet voor gezorgd te hebben dat IBZ de haar toekomende provisie uitbetaald werd, dan wel de portefeuille van IBZ veilig te stellen. Dit wordt ondersteund door de getuigenverklaring van [S.] van 14 december 2010.
4.7 Gedaagden bieden bewijs aan van hun stellingen door alle middelen rechtens.
4.8 Gedaagden concluderen tot niet-ontvankelijkverklaring van IBZ in haar vorderingen, dan wel tot ontzegging daarvan, met veroordeling van IBZ in de kosten van deze procedure, uitvoerbaar bij voorraad.
5. De beoordeling
5.1 De eerste vraag die ter beoordeling van de rechtbank voorligt, is of gedaagden, door ondertekening van de vrijwaringsverklaring, zich schuldig hebben gemaakt aan onbehoorlijk bestuur, toerekenbare tekortkoming, dan wel onrechtmatige daad.
5.2 De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt. Tussen partijen staat vast dat de taakverdeling tussen [S.] en [gedaagde sub 2] aldus was dat de onderneming van IBZ feitelijk werd bestuurd door [S.], in samenwerking met [B], terwijl [gedaagde sub 2] zich hoofdzakelijk bezighield met de productontwikkeling binnen Step Nederland.
Ter gelegenheid van het in rechtsoverweging 1 sub m. bedoelde voorlopig getuigenverhoor heeft [gedaagde sub 2] op 2 september 2010 verklaard dat de overeenkomst tussen IBZ en [X] niet door hemzelf is getekend, maar door [S.], in zijn naam, dat hij de overeenkomst nooit toegestuurd heeft gekregen, nooit fysiek heeft gezien en dat hij er ook nooit om heeft gevraagd.
Tussen partijen staat voorts vast dat [gedaagde sub 2] de vrijwaringsverklaring heeft ondertekend zonder voorafgaand overleg met [S.]. Ter gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor heeft [gedaagde sub 2] op 2 september 2010 verklaard dat het hem, na ontvangst van de vrijwaringsverklaring, verbaasde dat [S.] hem niets had gezegd omtrent opzegging van het contract, dat hij door [X] niet is bijgepraat over de achtergrond van de opzegging en dat hij daar ook niet naar heeft gevraagd, omdat hij het als een voldongen feit zag.
5.3 De rechtbank overweegt dat uit het bepaalde in artikel 2:9 BW volgt dat elke bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden is tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Van aansprakelijkheid als bedoeld in dit artikel, is sprake bij een onmiskenbare, duidelijke tekortkoming. Met de uitdrukking ‘kennelijk onbehoorlijke taakvervulling’ in artikel 2:138/248 BW en artikel 36 Invorderingswet wordt niets anders bedoeld (vgl Asser-Maeijer-Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* (2009) nr. 445). Van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling is sprake als geen redelijk denkend bestuurder –onder dezelfde omstandigheden- zo gehandeld zou hebben (HR 8 juni 2001, NJ 2001/445). Er moet de bestuurder een ernstig verwijt te maken zijn (HR 10 januari 1997, NJ 1997/360 en HR 20 juni 2008, NJ 2009/21). Bij de beoordeling of de bestuurder een ernstig verwijt valt te maken, moeten alle omstandigheden van het geval worden betrokken.
Met betrekking tot de grondslag van 6:162 BW overweegt de rechtbank dat, als een bestuurder een onrechtmatige daad begaat bij zijn taakvervulling als bestuurder, de toerekeningsmaatstaf daarvan wordt ingekleurd door de maatstaf die bij artikel 2:9 BW wordt gehanteerd, te weten de maatstaf van het ernstige verwijt.
5.4 In achtgenomen de in rechtsoverweging 5.2 gememoreerde omstandigheden, is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat gedaagden van de ondertekening van de vrijwaringsverklaring, zonder voorafgaand overleg met [S.], een ernstig verwijt valt te maken; Step Centraal op grond van het bepaalde in artikel 2:9 jo 6:162 BW en [gedaagde sub 2] op grond van dezelfde artikelen in samenhang met artikel 2:11 BW.
5.5 Gedaagden hebben ter disculpatie onder meer aangevoerd dat [gedaagde sub 2] gegronde redenen had om zich tot [X] te wenden, met het verzoek hem te informeren voor welke, met name genoemde bedrijven, zijnde relaties van IBZ, er collectieve verzekeringen waren afgesloten en waar de provisie naar toe was gegaan en dat dit door de getuigenverklaring van [S.], afgelegd op 14 december 2010, wordt bevestigd.
5.6 De rechtbank overweegt dat [S.] op 14 december 2010 inderdaad als getuige heeft verklaard dat hij eind 2008 heeft gepoogd het contract dat IBZ met [X] had gesloten, over te zetten op een andere B.V., met de naam WHB Advies B.V., van welke besloten vennootschap [B] enig aandeelhouder was, dat hij daarover ongeveer zes maanden heeft onderhandeld met [X], doch dat het uiteindelijk niet is gelukt om tot overeenstemming te komen en dat hij op advies van zijn advocaat de onderhandelingen heeft beëindigd, omdat het enerzijds onrechtmatig was jegens [gedaagde sub 2] en anderzijds zou leiden tot een betalingsverplichting aan hem/zijn B.V. Voorts heeft [S.] verklaard dat de wens om het contract met IBZ over te zetten op een andere juridische entiteit voortkwam uit zijn wens afscheid te nemen van [gedaagde sub 2]/zijn B.V., dat hij van [gedaagde sub 2] ‘af wilde’ en met [B] verder wilde gaan. Tevens heeft [S.], in antwoord op de vraag of [X] boekingen buiten IBZ om heeft gedaan op rekeningen van [S.] privé of zijn B.V.’s, verklaard dat [X] een deel van de provisie heeft gestort op rekeningen van WHB, met betrekking tot de relatie [E], waar de heer [F] achter zat en dat de reden hiervoor was dat de heer [F] niets met [gedaagde sub 2] te maken wilde hebben. [Gedaagde sub 2] wist daar niets van, blijkens de verklaring van [S.]. Het was de bedoeling, aldus [S.], om de door WHB ontvangen provisie door te storten naar IBZ, maar dat is niet gebeurd omdat IBZ nog schulden had openstaan aan WHB voor verstrekte adviezen en aldus heeft verrekening plaatsgevonden, waarvan [gedaagde sub 2] evenmin op de hoogte was.
Gevraagd naar persoonlijke uitgaven die [S.] zou hebben gedaan ten laste van IBZ, heeft [S.] verklaard dat IBZ een rekening-courantverhouding had met een andere besloten vennootschap van hem, te weten [Z], dat laatstgenoemde besloten vennootschap begin 2008 nog € 62.000,-- tegoed had van IBZ in verband met voorschotten, dat hij eveneens in 2008 in privé een aantal zaken heeft aangeschaft op rekening van IBZ, dat hij een en ander met elkaar in rekening-courant heeft verrekend en dat hij dit niet heeft kenbaar gemaakt aan [gedaagde sub 2], omdat die zich zoals gezegd niet met de boekhouding bemoeide.
5.7 De rechtbank overweegt dat zij het aannemelijk acht dat deze handelwijze van [S.] tot argwaan en wantrouwen bij zijn mede-aandeelhouder en mede-bestuurder van IBZ heeft geleid. Door aldus te handelen, heeft [S.], als aandeelhouder en bestuurder van IBZ, zich als zodanig niet jegens zijn mede-aandeelhouder en mede-bestuurder gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Aldus heeft [S.] in strijd met het bepaalde in artikel 2:8 BW gehandeld. De pogingen van [S.] het -volgens zijn eigen verklaring- zeer lucratieve contract met [X] over te zetten op een andere besloten vennootschap, acht de rechtbank bovendien strijdig met het bepaalde in artikel 2:9 BW. Nu IBZ te dezen evenwel wordt vertegenwoordigd door [S.]/[S. B.]en [gedaagde sub 2] (in verband met het bepaalde in artikel 2:8 BW) geen reconventionele vordering heeft ingediend, is dit gedrag niet ter beoordeling aan de rechtbank voorgelegd.
5.8 Inachtgenomen voornoemde gedragingen van [S.]/[S. B.]overweegt de rechtbank dat [gedaagde sub 2], naar haar oordeel, gegronde redenen had om zich tot [X] te wenden, met het verzoek om informatie omtrent provisiebetalingen, maar dat dit onverlet laat dat hij nimmer tot ondertekening van de vrijwaringsverklaring had mogen overgaan, zonder voorafgaand overleg met [S.] en zonder te verifiëren of de overeenkomst met [X] inderdaad was opgezegd per 1 januari 2009, meer in het bijzonder nu in de vrijwaringsverklaring wordt overeengekomen dat ‘IBZ [X] vrijwaart voor alle aanspraken op [X] die betrekking hebben op de samenwerking, in het verleden en heden’ en ‘Dat vanaf 1 januari 2009 geen aanspraak meer bestaat op provisie.’ Dit klemt te meer nu [gedaagde sub 2] ook zelf heeft verklaard dat hij er verbaasd over was dat [S.] hem daarover niets had gezegd.
5.9 De volgende vragen die de rechtbank zal hebben te beantwoorden, zijn de vragen of sprake is van een causaal verband tussen het handelen van [gedaagde sub 2], te weten het ondertekenen van de vrijwaringsverklaring en de door IBZ gestelde schade en of IBZ de door haar gestelde schade heeft geleden.
5.10 De rechtbank overweegt dienaangaande dat uit de door [S.] op 14 december 2010 afgelegde getuigenverklaring volgt dat hij, als vervolg op zijn onderhandelingen met [X] omtrent overzetting van het contract, op 8 juli 2009 het definitieve bericht van [X] kreeg dat de overeenkomst met WHB Advies niet is gesloten en dat ze daarbij aangaven dat ze het contract met IBZ per 31 december 2008 beëindigden, hetgeen volgens [S.] vastgelegd is in een e-mail. [S.] heeft vervolgens als getuige verklaard dat hij het niet eens was met deze opzegging, dat een dergelijke opzegging volgens het contract schriftelijk diende te geschieden, met een opzegtermijn van zes maanden en dat in de onderhandelingen met [X] door hem uitdrukkelijk is besproken dat pas als partijen ([X] en [S.]/WHB, rechtbank) tot overeenstemming zouden zijn gekomen, het contract met IBZ opgezegd zou kunnen worden. [S.] heeft verklaard dat hij aan [X] heeft kenbaar gemaakt het niet eens te zijn met de opzegging per 31 december 2008 en dat hij op 3 september 2009 een e-mail heeft gestuurd, waarin hij te kennen heeft gegeven het niet eens te zijn met de hele gang van zaken en meer in het bijzonder de wijze waarop zij het contract hadden opgezegd. Vervolgens heeft hij aan mr. Van Oss, huisadvocaat van [X] en op dat moment ook zijn advocaat, gevraagd te bemiddelen in het gerezen conflict. Op 11 september 2009 ontving [S.], blijkens zijn getuigenverklaring, een e-mail van [X], waarin zij te kennen gaven bereid te zijn het gesprek met mr. Van Oss aan te gaan, maar waarin zij ook te kennen gaven dat de vrijwaringsverklaring, die zij meestuurden, alles oploste.
IBZ heeft onbetwist gesteld dat zij inmiddels een procedure bij de rechtbank Utrecht jegens [X] heeft geëntameerd, waarbij zij veroordeling van [X] tot betaling aan haar van het bedrag van € 788.241,--, zijnde provisie inkomsten voor IBZ over de jaren 2009 tot en met 2011, heeft gevorderd.
5.11 Beide partijen hebben in deze zaak, naar het oordeel van de rechtbank terecht, betoogd dat de uitkomst van de procedure tussen IBZ en [X] bij de rechtbank Utrecht van belang is voor de beoordeling van de vraag of sprake is van een causaal verband tussen de ondertekening door [gedaagde sub 2] van de vrijwaringsverklaring en de door IBZ gestelde schade, alsmede voor de (omvang van de) door IBZ gestelde schade. Om tegenstrijdige beslissingen te voorkomen, zal de rechtbank de verdere beoordeling van deze zaak aanhouden totdat in de procedure tussen IBZ en [X] bij kracht van gewijsde uitspraak is gedaan, dan wel totdat die procedure door totstandkoming van een onherroepelijke vaststellingsovereenkomst zal zijn beëindigd.
5.12 De rechtbank zal deze zaak verwijzen naar de civiele rolzitting van 16 mei 2012, voor akte overlegging stukken met betrekking tot de procedure tussen IBZ en [X] aan de zijde van IBZ, met bepaling dat het IBZ vrij staat aanhouding te vragen, indien alsdan nog geen sprake is van een in kracht van gewijsde gegane uitspraak, dan wel onherroepelijke vaststellingsovereenkomst, dan wel de zaak bij vervroeging te doen opbrengen indien daarvan eerder sprake zal zijn. Na het nemen van bedoelde akte door IBZ, zullen gedaagden in de gelegenheid worden gesteld een antwoordakte te nemen.
5.13 De rechtbank zal iedere verdere beslissing aanhouden.
De beslissing
De rechtbank:
I. Stelt IBZ in de gelegenheid zich bij akte uit te laten, als overwogen in rechtsoverweging 5.12 van dit vonnis.
II. Verwijst de zaak daarvoor naar de civiele rolzitting van 16 mei 2012, voor akte overlegging stukken met betrekking tot de procedure tussen IBZ en [X] aan de zijde van IBZ, met bepaling dat het IBZ vrij staat aanhouding te vragen, indien alsdan nog geen sprake is van een in kracht van gewijsde gegane uitspraak, dan wel onherroepelijke vaststellingsovereenkomst, dan wel de zaak bij vervroeging te doen opbrengen indien daarvan eerder sprake zal zijn.
III. Stelt gedaagden in de gelegenheid zich, na het nemen van de onder I. van dit vonnis bedoelde akte door IBZ, bij antwoordakte uit te laten.
IV. Houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mrs. Lorist, Hangelbroek en Alers en is op 16 november 2011 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.