Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector civiel recht
zaaknummer: 120373 / HA ZA 11-384
datum vonnis: 11 januari 2012 (sr)
Vonnis van de rechtbank Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
de naamloze vennootschap
ABN Amro Bank N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
verder te noemen ABN AMRO,
advocaat: mr. M.J.J.M. van Roosmalen te Emmen,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie, eiser in reconventie,
verder te noemen [gedaagde],
advocaat: mr. M.C. Bosch te Enschede.
1. Het procesverloop
1.1 De rechtbank heeft op 7 september 2011 een tussenvonnis gewezen. De rechtbank neemt over hetgeen in dit vonnis over het procesverloop is overwogen. In dit tussenvonnis heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.
1.2 Op 5 oktober 2011 heeft ABN AMRO geconcludeerd voor antwoord in reconventie.
1.3 Op 16 november 2011 heeft ABN AMRO een aanvullend stuk in het geding gebracht.
1.4 De comparitie heeft plaatsgevonden op 5 december 2011. Van de gehouden comparitie is een proces-verbaal opgemaakt. Partijen hebben na afloop van de comparitie vonnis gevraagd.
1.5 Het vonnis is bepaald op heden.
2. De beoordeling
In conventie
2.1 Voor wat betreft de vorderingen en de standpunten van partijen verwijst de rechtbank naar voormeld tussenvonnis van 7 september 2011 en neemt deze over.
2.2 In het tussenvonnis van 7 september 2011 heeft de rechtbank ABN AMRO onder meer opgedragen een kopie van de overeenkomst ten aanzien van rekeningnummer [XXXX] en een kopie van de algemene voorwaarden in het geding te brengen.
2.3 Bij brief van 16 november 2011 heeft ABN AMRO aan de rechtbank medegedeeld niet meer te beschikken over een kopie van de genoemde overeenkomst. Een kopie van de algemene voorwaarden werd inmiddels in het geding gebracht als productie 1 bij de conclusie van antwoord in reconventie.
Algemene voorwaarden
2.4 Tussen partijen is allereerst in geschil of ABN AMRO aan [gedaagde] een redelijke mogelijkheid heeft geboden om kennis te nemen van de algemene voorwaarden. Ingevolge artikel 6:234 lid 1 sub a BW Pro heeft de gebruiker aan de wederpartij een redelijke mogelijkheid geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen, indien hij de algemene voorwaarden vóór of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand heeft gesteld. In het onderhavige geval is niet in geschil dat de algemene voorwaarden aan [gedaagde] ter hand zijn gesteld, maar is enkel in geschil of dit tijdig is gebeurd. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat de algemene voorwaarden tijdig aan hem ter hand zijn gesteld. Weliswaar heeft [gedaagde] in de conclusie van antwoord in conventie gesteld dat hij niet vóór of bij het sluiten van de overeenkomst de algemene voorwaarden heeft ontvangen, maar ter comparitie heeft [gedaagde] onder meer verklaard dat het klopt dat de algemene voorwaarden ter hand zijn gesteld, maar dat het niet zo is dat een redelijke mogelijkheid is geboden om ervan kennis te nemen nu ze verpakt zaten in een afschriftenboekje. Ook heeft [gedaagde] verklaard dat hij eigenlijk niet meer precies weet of hij de algemene voorwaarden, die zich in zijn administratie bevinden, heeft gekregen bij het openen van zijn rekening of ze heeft toegestuurd gekregen.
2.5 Nu [gedaagde] naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat de voorwaarden tijdig aan hem ter hand zijn gesteld, staat vast dat [gedaagde] de algemene voorwaarden heeft ontvangen bij het sluiten van de overeenkomst. De stelling van [gedaagde] dat hij bij de terhandstelling niet daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gekregen om de kennis te nemen van de algemene voorwaarden nu deze verpakt zaten in een afschriftenboekje doet hieraan niet af, nu dit bij de toets aan artikel 6:234 lid 1 sub a BW Pro geen grond oplevert voor vernietiging van (bepalingen in) de algemene voorwaarden. Bij een terhandstelling vóór of bij sluiten van de overeenkomst is immers voldaan aan de eis van artikel 6:233 onder Pro b BW dat een redelijke mogelijkheid tot kennisneming van de algemene voorwaarden is geboden.
Eigen schuld
2.6 De volgende vraag die tussen partijen in het geschil is of ABN AMRO een eigen schuld heeft in het laten oplopen van de debetstand. [Gedaagde] stelt dat ABN AMRO door vijf jaar lang stil te zitten, een eigen schuld heeft in het oplopen van de debetstand. ABN AMRO heeft daarentegen gesteld dat zij vele kansen aan [gedaagde] heeft gegeven om de debetstand aan te zuiveren, maar dat [gedaagde] dat heeft nagelaten. In de zomer van 2006 heeft ABN AMRO de vordering uit handen heeft gegeven. Vervolgens is [gedaagde] diverse keren aangeschreven, maar kwam een aantal brieven retour. ABN AMRO heeft vervolgens een verhaalsonderzoek verstrekt aan Q en A Advies B.V. [Gedaagde] heeft toen aan de rapporteur kenbaar gemaakt dat hij bekend is met de vordering, maar dat hij voor de rest geen informatie wenst te verstrekken. In juni 2007 is het dossier geretourneerd aan ABN AMRO omdat uit informatie uit de gemeentelijke basisadministratie was gebleken dat [gedaagde] niet meer ingeschreven stond op het bij ABN AMRO bekende adres.
In het najaar van 2010 heeft ABN AMRO de vordering opnieuw uit handen gegeven. Ook toen zijn er meerdere aanmaningen verzonden.
2.7 De rechtbank is van oordeel dat ABN AMRO het verweer van [gedaagde] dat ABN AMRO een eigen schuld heeft in het oplopen van de debetstand voldoende gemotiveerd heeft weersproken. Ter comparitie is [gedaagde] op deze weerlegging ook niet ingegaan. De verklaring van [gedaagde] ter comparitie dat hij niet snapt dat ABN AMRO hem een tijd niet heeft kunnen bereiken, omdat hij altijd via zijn postbus en telefonisch bereikbaar is, doet hieraan niet af, nu uit de overgelegde produkties is gebleken dat ABN AMRO ook met [gedaagde] heeft gecorrespondeerd op zijn postbusnummer. Voorts heeft [gedaagde] ter comparitie erkend dat hij van 1998 tot 2010 niet stond ingeschreven bij de gemeentelijke basisadministratie, hetgeen naar het oordeel van de rechtbank voor zijn rekening en risico dient te komen. Het verweer van [gedaagde] ter comparitie dat hij in de periode 2006-2007 diverse keren met de ABN AMRO heeft gesproken om een betalingsregeling te treffen, maar dat hij hierop nooit wat hoorde, kan evenmin slagen. Gesteld al -één en ander is door ABN AMRO betwist- dat ABN AMRO niet is ingegaan op verzoeken van [gedaagde] om een betalingsregeling te treffen, dan valt niet in te zien tot welke gevolgen dit zou moeten leiden. Als [gedaagde] hiermee bedoelt, dat hij dan eerder tot betaling zou zijn overgegaan en het mogelijk niet tot een procedure zou zijn gekomen, dan had hij eenvoudigweg met betalen kunnen beginnen, hetgeen hij niet heeft gedaan. Nu [gedaagde] op voornoemde punten geen voldoende gemotiveerd en gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan, zal de rechtbank hem niet tot het bewijs hiervan toelaten. Evenmin bestaat aanleiding hem ambtshalve tot die bewijslevering toe te laten.
2.8 Uit het voorgaande volgt dat niet is komen vast te staan dat het oplopen van de debetstand mede een gevolg is van een omstandigheid die aan ABN AMRO kan worden toegerekend. De rechtbank zal dit verweer dan ook passeren.
2.9 Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat de debetstand is ontstaan door een toerekenbare tekortkoming van [gedaagde]. ABN AMRO heeft [gedaagde] aangemaand tot betaling van de schuld, waarbij zij [gedaagde] tevens in gebreke heeft gesteld. Nu van [gedaagde] geen betaling werd ontvangen, ligt de vordering in conventie voor toewijzing gereed, behoudens het navolgende.
De vordering
2.10 ABN AMRO heeft haar vordering als volgt gespecificeerd. De vordering bestaat uit een hoofdsom ad € 6.200,81, de rente tot 5 april 2011 ad € 243,58, de buitengerechtelijke kosten ad € 930,12 en de omzetbelasting daarover ad € 176,72, hetgeen een totaalbedrag van € 7.551,23 oplevert. Per abuis heeft ABN AMRO de administratiekosten ad € 95,00 dubbel in rekening gebracht. ABN AMRO heeft derhalve een bedrag van € 95,00 in mindering gebracht, zodat een bedrag van € 7.456,23 resteert.
2.11 Ter comparitie heeft ABN AMRO verklaard dat in de hoofdsom een bedrag aan pasgebruik (2 keer € 3,25) en € 95,00 administratiekosten is begrepen. De rechtbank zal de kosten van het pasgebruik afwijzen, nu onderhavige rekening op 18 maart 2006 al was geblokkeerd. Eveneens zal de rechtbank de reeds verdisconteerde administratiekosten afwijzen nu, zoals hieronder onder 2.13 zal worden overwogen, de buitengerechtelijke kosten conform het rapport “Voorwerk II” zullen worden toegewezen.
2.12 Ter comparitie heeft ABN AMRO verklaard dat in de hoofdsom ook een bedrag aan rente is verdisconteerd. Tevens vordert ABN AMRO afzonderlijk een bedrag van € 243,58 aan rente tot 5 april 2011 en de contractuele rente over € 6.200,81 vanaf 5 april 2011. ABN AMRO vordert derhalve deels rente op rente. Rente op rente mag alleen opnieuw in rekening worden gebracht over achterstallige rente die over een vol jaar verschuldigd is, tenzij partijen anders zijn overeengekomen. Dit is niet gesteld of gebleken. Voort is niet gebleken dat er een rentepercentage is overeengekomen, zodat de gevorderde contractuele rente niet toewijsbaar is. In plaats daarvan zal de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro worden toegewezen. Nu onduidelijk is welk bedrag aan rente is verdisconteerd in de hoofdsom en onweersproken door [gedaagde] is gesteld dat op het moment van blokkering van de rekening in maart 2006 de debetstand € 5.657,45 bedroeg, zal de rechtbank de wettelijke rente over dit bedrag toewijzen vanaf 1 maart 2006. De rechtbank heeft hierbij in aanmerking genomen dat [gedaagde] niet heeft betwist dat hij in ieder geval de wettelijke rente verschuldigd is. Voorts komt het de rechtbank voor dat de wettelijke rente in ieder geval vanaf dat moment voortvloeit uit de zakelijke rechtsverhouding tussen partijen.
2.13 De rechtbank hanteert bij de beoordeling van de buitengerechtelijke incassokosten het door de werkgroep van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak opgestelde rapport: “Voorwerk II”. Indien in een vordering wordt afgeweken van deze forfaitaire bedragen, zijn in beginsel de omvang van de verrichtingen en het uurtarief voor de rechtbank bepalend voor de redelijkheid van de gevorderde buitengerechtelijke kosten. Slechts indien sprake is van bijzondere (incasso)werkzaamheden kan een vergoeding voor daadwerkelijk gemaakte buitengerechtelijke kosten worden toegewezen die meer bedraagt dan twee punten van het toepasselijke liquidatietarief in eerste aanleg. De door ABN AMRO omschreven werkzaamheden acht de rechtbank onvoldoende om van het forfait af te wijken, zodat zij de gevorderde buitengerechtelijke kosten matigt tot een bedrag van € 768,00. De BTW hierover bedraagt € 145,92, zodat een bedrag van € 913,93 zal worden toegewezen.
2.14 [Gedaagde] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie worden veroordeeld.
In reconventie
2.15 Voor wat betreft de vorderingen en het standpunt van [gedaagde] verwijst de rechtbank naar voormeld tussenvonnis van 7 september 2011 en neemt deze over.
2.16 ABN AMRO heeft op 5 oktober 2011 geconcludeerd voor antwoord in reconventie. Op deze conclusie wordt hierna -voor zover van belang- nader ingegaan.
2.17 Niet in geschil is dat in onderhavige zaak de verwerking door ABN AMRO van de cheque die [gedaagde] had verkregen van een cliënt onder gewoon voorbehoud (OGV) heeft plaatsgevonden. Dit houdt -kort samengevat- in dat bij niet-betaling de creditering wordt teruggeboekt. [Gedaagde] stelt dat ABN AMRO haar zorgplicht heeft geschonden door hem niet te wijzen op de mogelijke risico’s van uitbetaling van een te verzilveren cheque. Ter comparitie heeft [gedaagde] de vraag gesteld hoe hij nu kon weten dat OGV onder gewoon voorbehoud is. ABN AMRO stelt daarentegen onder meer dat zij [gedaagde] op de risico’s heeft gewezen.
2.18 Zoals onder 2.4 is overwogen, gaat de rechtbank uit van de geldigheid van de algemene voorwaarden tussen partijen. De rechtbank is van oordeel dat de onbekendheid van [gedaagde] over de gang van zaken bij het incasseren van de cheque -zo deze bestond- niet meebrengt dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden komt te vervallen. Artikel 17 van Pro deze voorwaarden luidt als volgt: “Iedere creditering geschiedt onder het voorbehoud dat, indien de bank de tegenwaarde daarvoor nog moet ontvangen, deze tijdig en behoorlijk in haar bezit komt. Bij gebreke daarvan is de bank bevoegd de creditering ongedaan te maken”. Voorts staat op het aan [gedaagde] verstrekte bankafschrift d.d. 9 november 2005 bij deze transactie “ogv-afrkg cheq 220936”. De vermelding van deze afkorting moet naar het oordeel van de rechtbank worden gezien als een verwijzing naar het in voornoemd artikel 17 gemaakte Pro voorbehoud dat voor iedere creditering geldt. De rechtbank is dan ook van oordeel dat niet gebleken is dat ABN AMRO onder de gegeven omstandigheden is tekortgeschoten in de nakoming van haar zorgplicht.
2.19 Gelet op het vorenstaande zullen de vorderingen van [gedaagde] worden afgewezen.
2.20 [Gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in reconventie worden veroordeeld.
3. De beslissing
De rechtbank:
In conventie
I. Veroordeelt [gedaagde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan ABN AMRO te betalen het bedrag van € € 5.657,45 (vijfduizend zeshonderdzevenenvijftig euro en 45/100 cent) te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 1 maart 2006 tot aan de dag der algehele voldoening.
II. Veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan ABN AMRO van een bedrag van € 913,92 aan buitengerechtelijke kosten.
III. Veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, tot op deze uitspraak aan de zijde van ABN AMRO begroot op € 658,81 aan verschotten en € 768,00 aan salaris van de advocaat.
IV. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
V. Wijst af het meer of anders gevorderde.
In reconventie
VI. Wijst de vorderingen af.
VII. Veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, tot op deze uitspraak aan de zijde van ABN AMRO begroot op € 768,00 aan salaris van de advocaat.
VIII. Verklaart onderdeel VII. van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. T.M. Blankestijn en op 11 januari 2012 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.