Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector civiel recht
zaaknummer: 126108 KG ZA 12-9
datum vonnis: 1 februari 2012
Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
1. de maatschap Praktijk voor Fysiotherapie en Manuele Therapie Wesselerbrink,
gevestigd te 7544 JC Enschede, Wesselernering 48,
2a. [eiser sub 2a], wonende te [adres en woonplaats],
2b. [eiser sub 2b],
2c. [eiser sub 2c],
2d. [eiser sub 2d],
eisers,
verder gezamenlijk te noemen [eiser c.s.]. of [eiser],
advocaat: mr. F.J. Bleker te Enschede,
tegen
1.de maatschap Fysiotherapie Gezondheidscentrum Wesselerbrink,
gevestigd te 7544 JC Enschede, Wesselernering 48,
en de vennoten van de praktijk:
2. [gedaagde sub 2],
3. [gedaagde sub 3],
4. [gedaagde sub 4],
5. [gedaagde sub 5],
6. [gedaagde sub 6],
gedaagden,
verder gezamenlijk te noemen [gedaagde c.s.] of [gedaagde]
advocaat: mr. H.C. van der Sijs te Almelo.
Het procesverloop
[Eiser] heeft gevorderd als vermeld in de dagvaarding. Op 23 januari 2012 zijn nadere stukken ingediend. Mr. van der Sijs heeft zich gesteld voor gedaagden en op 20 en 23 januari 2012 stukken ingediend.
De zaak is behandeld ter terechtzitting van 24 januari 2012. Ter zitting zijn aan de zijde van eisers verschenen: [eiser sub 2a], [eiser sub 2b] en [eiser sub 2d], bijgestaan door mr. Bleker, die zich heeft bediend van een pleitnota.
Van de zijde van gedaagden zijn ter zitting verschenen [gedaagde sub 2], gedaagde sub 3], [gedaagde sub 4], [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6], bijgestaan door mr. van der Sijs, die eveneens een pleinota heeft gebruikt.
Het vonnis is bepaald op vandaag.
De standpunten van partijen
1.1 In deze zaak staat het navolgende vast.
[Eiser], [gedaagde] en de heer [X] zijn, in 1992 volgens de dagvaarding, in 1993 volgens de pleitnota, een kostenmaatschap aangegaan, waarbij ieder voor eigen rekening maar wel onder de gezamenlijke naam Praktijk voor Fysio- en Manuele Therapie “Wesselerbrink” (nader te noemen: de oude maatschap) een fysiotherapeutenpraktijk uitoefent. Op 1 februari 2005 is [X] uit deze maatschap getreden en is de maatschap voortgezet door [eiser] en [gedaagde].
De maatschap heeft met diverse andere fysiotherapeuten, te weten eisers genoemd onder
sub 2b tot en met 2d en gedaagden genoemd onder 2 tot en met 5, onderhuurovereenkomsten en gebruikersovereenkomsten gesloten; ieder van deze fysiotherapeuten was gerechtigd tegen een overeengekomen huursom/gebruikersvergoeding voor eigen rekening een praktijk uit te oefenen in het door de maatschap gehuurde pand aan de Wesselernering 48 te Enschede.
1.2 [Gedaagde] heeft de maatschap opgezegd tegen 1 maart 2007 en is met gedaagden sub 2 tot en met 5 een nieuwe maatschap aangegaan, de maatschap Fysiotherapie Gezondheidscentrum Wesselerbrink (nader te noemen: de nieuwe maatschap). Omdat het vermogen van de oude maatschap tot op heden niet is vereffend, is de oude maatschap formeel blijven voortbestaan. Alle fysiotherapeuten bleven op Wesselernering 48 werken en huurden tot 31 december 2011 van de oude maatschap.
Gedaagden 2 tot en met 5 hebben de huur tegen 1 januari 2012 opgezegd aan de oude maatschap en hebben zich in januari 2012 gevestigd in het gezondheidscentrum aan de Wesselernering 60-4. Ook [gedaagde sub 6] heeft zijn praktijk in het gezondheidscentrum gevestigd, terwijl hij ongewijzigd als maat van de oude maatschap samen met [eiser] de bedrijfsruimte Wesselernering 48 huurt en onderverhuurt aan eisers sub 2b tot en met d.
1.3 Het telefoonnummer 053-[XXXX] is al geruime tijd, in ieder geval vanaf 2006 zo blijkt uit een in het geding gebrachte telefoonrekening, gebruikt door de oude maatschap. Vanaf het moment dat [gedaagde] de oude maatschap had opgezegd en een nieuwe maatschap aanging die op hetzelfde adres praktijk hield, werd dit nummer gebruikt door de gezamenlijke fysiotherapeuten aan de Wesselernering 48, derhalve zowel door de oude als de nieuwe maatschap en de zelfstandige fysiotherapeuten. De facturen van KPN zijn tot op heden altijd voldaan door de oude maatschap.
1.4 Een van de twistpunten bij de vereffening van de oude maatschap is het gebruik van genoemd telefoonnummer. In verband met de verhuizing van de nieuwe maatschap naar een nieuwe praktijkruimte aan de Wesselernering 60-4 is vanaf 30 december 2011 het telefoonnummer in opdracht van de nieuwe maatschap doorgeschakeld naar het mobiele telefoonnummer van een van de maten van de nieuwe maatschap. De oude maatschap was hierover niet geïnformeerd. De nieuwe maatschap vermeldt het nummer ook op haar website. De oude maatschap is op het nummer niet meer bereikbaar.
2.1 [Eiser c.s.] vordert [gedaagde c.s]. te gebieden binnen twee dagen na betekening van dit vonnis te bewerkstelligen dat het nummer 053-[XXXX] weer tot het vermogen van de oude maatschap zal behoren, door het terug te doen zetten naar het adres Wesselernering 48, dan wel mee te werken aan het plaatsen van een keuzemenu of een bericht op het nummer, waardoor bellers worden doorverwezen naar de nieuwe telefoonnummers van de praktijk van eisers sub 2a tot en met d en de nieuwe maatschap, dit alles op straffe van een hoofdelijke dwangsom van € 10.000,00 per dag dat gedaagden hieraan niet voldoen. [Eiser c.s.] vordert tevens om gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan eisers sub 2a tot en met d van een bedrag van € 100,00 als voorschot op de door eisers sub 2 geleden schade als gevolg van de onttrekking van het telefoonnummer.
[Eiser c.s]. vordert [gedaagde c.s.] te veroordelen in de kosten van de procedure en voorwaardelijk de rente over die kostenveroordeling, indien die niet binnen twee dagen na betekening van het vonnis is betaald.
2.2 [Eiser] voert daartoe aan dat [gedaagde c.s.] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de oude maatschap door zich het telefoonnummer toe te eigenen, dat behoort tot het vermogen van de oude maatschap. Ook wordt inbreuk gemaakt op de huur/gebruiksrechten van eisers 2a tot en met 2d, die het telefoonnummer huren van de oude maatschap.
Tevens handelt [gedaagde c.s.] onrechtmatig doordat de nieuwe maatschap het telefoonnummer gebruikt en daarmee in de gelegenheid is alle nieuwe patiënten aan te nemen die zich op dat nummer melden. Eisers sub 2 stellen daarnaast aanwijzingen te hebben dat aan hun patiënten, die naar het nummer bellen, wordt voorgesteld zich te laten behandelen door een van de medewerkers van de nieuwe maatschap. De praktijkvoering van eisers sub 2 wordt dus gehinderd en de continuïteit van de onderneming is in gevaar. Omdat eisers sub 2 klandizie mislopen lijden zij schade. Vooruitlopend op een bodemprocedure wordt thans een symbolisch schadebedrag van € 100,00 gevorderd.
3.1 [Gedaagde c.s.] heeft zich verweerd en voert daartoe het volgende aan. In de eerste plaats wijst [gedaagde c.s.] er op dat gedaagden 2a tot en met 2d zijn gedagvaard in de hoedanigheid van vennoot van de nieuwe maatschap en niet persoonlijk.
Tot het vermogen van de oude maatschap behoort behalve het telefoonnummer ook een website. [Eiser c.s.] heeft zich het gebruik van die website toegeëigend, vanaf eind 2009 staan alleen de gegevens van [eiser] en eisers sub 2b tot en met 2d daarop vermeld.
Vanaf september 2011 heeft [gedaagde c.s.] in verband met de op handen zijnde verhuizing aangedrongen op een gesprek om tot afspraken over de vereffening te komen, maar dat heeft [eiser] geweigerd. Vanwege de ontstane patstelling heeft [gedaagde c.s.] besloten het telefoonnummer voorlopig over te zetten naar de nieuwe maatschap in afwachting van de vereffening. [Gedaagde] heeft in zijn hoedanigheid van vennoot van de oude maatschap namens de oude maatschap toestemming gegeven aan de nieuwe maatschap om het nummer te gebruiken, onder voorwaarde dat aan iedereen die op het nummer belt ten behoeve van eisers, het mobiele nummer van de eisers wordt gegeven.
3.2 Er is geen sprake is van toe-eigenen van het nummer, maar van gebruik met toestemming van de oude maatschap, namelijk van [gedaagde]. De nieuwe maatschap noch haar vennoten handelen onrechtmatig jegens de oude maatschap.
Ten aanzien van de stelling dat eisers onder 2 in hun belang geschaad zijn omdat zij omzet en klandizie mislopen, geldt dat deze eisers zich dienen te wenden tot de oude maatschap. Deze heeft immers, bij monde van [gedaagde], toestemming gegeven.
Overigens betwist [gedaagde c.s.] dat eisers 2b tot en met 2d omzet mislopen, nu iedere beller het mobiele telefoonnummer van eisers krijgt. Overigens zijn die mobiele nummers ook al lang bekend bij derden, zoals blijkt uit de vermeldingen in het telefoonboek. [Gedaagde c.s.] ontkent dat aan patiënten van eisers sub 2 de mogelijkheid wordt geboden zich bij de nieuwe maatschap te laten behandelen.
Eisers dienen daarom niet-ontvankelijk te worden verklaard in hun vorderingen.
3.3 Voor het geval de vordering wordt toegewezen dient rekening te worden gehouden met een termijn waarbinnen nakoming mogelijk is. [Gedaagde] wijst daarbij op een e-mail van KPN over de mogelijkheden en de tijd die daarmee gemoeid is.
Omdat geen sprake is van onrechtmatig handelen van de nieuwe maatschap of een van de maten, dient het gevorderde voorschot tot vergoeding van schade als gevolg van onrechtmatig handelen te worden afgewezen; subsidiair stelt [gedaagde c.s.] zich op het standpunt dat eisers sub 2 geen schade hebben geleden.
De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing
4.1 Aangenomen kan worden dat [eiser] spoedeisend belang heeft bij een beoordeling in kort geding, aangezien zijn praktijk door het omzetten van het telefoonnummer minder goed bereikbaar is.
4.2 [Eiser c.s.] heeft primair gevorderd te bepalen dat het nummer 053-[XXXX] weer tot het vermogen van de oude maatschap dient te behoren, door het terug te doen zetten naar het adres Wesselernering 48.
Bij de beoordeling van die vordering is van belang dat tussen partijen vaststaat dat het telefoonnummer behoort tot het vermogen van de oude maatschap, het vroegere samenwerkingsverband van [eiser] en [gedaagde].
Ten aanzien van het verweer van [gedaagde], dat hij niet onrechtmatig heeft gehandeld omdat hij in zijn hoedanigheid van vennoot van de oude maatschap toestemming heeft gegeven aan de nieuwe maatschap om het nummer te gebruiken, overweegt de voorzieningenrechter dat in een maatschap elk van de maten bevoegd is beheersdaden te verrichten, tenzij een andere regeling is overeengekomen. Dat laatste is ten aanzien van de oude maatschap gesteld noch gebleken. Daden van beheer zijn handelingen die tot de normale gang van zaken van de maatschap worden gerekend. Alle handelingen die hierbuiten vallen, kunnen alleen door de maten gezamenlijk worden verricht. Gezien het sinds jaren lopende conflict tussen [eiser] en [gedaagde], en het feit dat voor beide duidelijk was dat het gebruik van het telefoonnummer tot een van de twistpunten behoorde, behoort toestemming geven tot gebruik van het telefoonnummer door de nieuwe maatschap, niet tot de normale gang van zaken. Een handeling van een maat waarmee hij willens en wetens de andere maat benadeelt, kan niet als een normale en toegestane beheersdaad worden aangemerkt.
4.3 [Gedaagde] wist, althans hij behoorde te weten, dat [eiser] hier niet mee zou instemmen. Door desondanks het nummer te laten overzetten, wetende dat [eiser c.s.] daardoor onbereikbaar op het nummer zouden worden, heeft [gedaagde] dan ook onzorgvuldig en daardoor onrechtmatig gehandeld. Dat de fysiotherapeuten van de oude maatschap ook met mobiele telefoonnummers werken, en dus naar [gedaagde] stelt wel bereikbaar zijn, doet daar niet aan af. Het onrechtmatige gebruik van het telefoonnummer door [gedaagde c.s.] behoort niet langer voort te duren. Dit impliceert echter niet dat dus het telefoonnummer weer ter uitsluitende beschikking van [eiser] moet komen waartoe het navolgende wordt overwogen.
4.4 Nadat de samenwerking binnen de oude maatschap in 2007 is beëindigd hebben [gedaagde] en [eiser] hun werkzaamheden voortgezet in dezelfde praktijkruimte. Daarbij hebben zowel [eiser] en eisers sub 2b tot en met 2d als [gedaagde c.s.] het telefoonnummer 053-[XXXX] gebruikt om bereikbaar te zijn voor patiënten en anderen. Aangenomen kan worden dat het nummer in brede kring bekend is bij patiënten, ex-patiënten, huisartsen en andere zorgverleners die patiënten doorverwijzen en daarom een zekere waarde vertegenwoordigt. Ter zitting hebben [eiser] en [gedaagde] erkend dat, in het geval dat een van de partijen het nummer krijgt, die partij uit oogpunt van concurrentie een voordeel heeft ten opzichte van de ander. Op het nummer melden zich ook nieuwe patiënten; bovendien is niet uit te sluiten dat patiënten die op zoek zijn naar een fysiotherapeut van de andere praktijk blijven hangen in de praktijk waarmee telefonisch contact is gelegd.
Dat het [gedaagde] is geweest die de maatschap heeft opgezegd en dat het [eiser] is die achterblijft in de vroegere gezamenlijke bedrijfsruimte, betekent niet dat [eiser] meer aanspraak heeft op het telefoonnummer dan [gedaagde]. De beide maten hebben immers de facto hun maatschap al geruime tijd geleden beëindigd en hebben geen afspraken gemaakt over het gebruik van het telefoonnummer. Waar beide maten niet langer gezamenlijk over het nummer kunnen beschikken brengt de redelijkheid met zich mee dat geen van beide maten gebruik van het nummer moet kunnen maken, omdat alleen dan niet de ene maat ten opzichte van de andere maat in een voordeliger concurrentiepositie wordt gebracht.
Ook de omstandigheid dat de oude maatschap formeel nog bestaat, en nog als huurder en onderverhuurder optreedt, heeft geen consequenties voor aanspraken van de ene of de andere partij. Nu geen van de partijen meer aanspraak heeft op het nummer dan de ander, en toewijzing van het nummer aan de ene partij de andere partij kan benadelen, zal de primaire vordering om het nummer terug leiden naar het vermogen van de oude maatschap door het te zetten naar Wesselernering 48, worden afgewezen.
4.5 De vordering daarentegen om [gedaagde] te gebieden mee te werken aan het plaatsen van een keuzemenu en/of een ingesproken bericht op dit telefoonnummer, waardoor bellers worden verwezen naar de nieuwe telefoonnummers van de praktijk van zowel eisers sub 2a tot en met 2d als die van [gedaagde c.s.], zal worden toegewezen. Deze oplossing stelt beide partijen in de gelegenheid gebruik te blijven maken van de bekendheid van het nummer.
De vordering tot het installeren van een doorverwijzingsvoorziening impliceert tevens, zo begrijpt de voorzieningenrechter, de vordering om gedaagden te verbieden het nummer nog langer te gebruiken voor hun praktijk. Hoewel die vordering niet expliciet door [eiser] is ingesteld is dat, naar de voorzieningenrechter overweegt, wel een logisch gevolg van de toe te wijzen vordering.
Omdat het [gedaagde] is die het nummer zonder afspraak daarover in gebruik heeft genomen, zal hij worden belast met de praktische uitvoering van het te plaatsen keuzemenu dan wel doorverwijzingsbericht. Een en ander kan naar de voorzieningenrechter begrijpt eerst optimaal worden gerealiseerd nadat een volledig werkende KPN koperlijn aanwezig is. Tot die tijd dient op het nummer een voice-mail bericht te worden geplaatst, waarin bellers worden geïnformeerd over de nieuwe telefoonnummer van eisers en gedaagden. Die voice-mail dient te worden geplaatst binnen vijf dagen nadat [eiser] zijn nieuwe telefoonnummer aan [gedaagde] heeft doorgegeven.
Over de tekst van het voice-mail bericht, het doorverwijzingsbericht, of de wijze waarop het keuzemenu wordt uitgevoerd, dient [gedaagde] te overleggen met [eiser], in die zin dat [eiser] een voorstel op schrift kan doen.
4.6 Daarbij wordt bepaald dat [gedaagde c.s.] een dwangsom verbeuren van € 100,00 per dag indien zij niet aan dit vonnis voldoen, waarbij de dwangsom wordt gemaximeerd op een bedrag van € 20.000,-.
4.7 [Eiser] vordert daarnaast om gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan eisers sub 2a tot en met d van een bedrag van € 100,00 als voorschot op de door eisers sub 2 geleden schade als gevolg van de onttrekking van het telefoonnummer. Een dergelijke vordering kan binnen de beperkte mogelijkheden van dit kort geding en het ontbreken van onderbouwende bewijsmiddelen niet voldoende inhoudelijk worden beoordeeld en zal daarom worden afgewezen.
4.8 Als overwegend in het ongelijk gestelde partij moet [gedaagde] de kosten van deze procedure dragen.
De beslissing
De voorzieningenrechter:
I. Gebiedt [gedaagde c.s.] om te bewerkstelligen dat op het telefoonnummer 053-[XXXX] binnen vijf dagen nadat [eiser] zijn nieuwe telefoonnummer en zijn tekstuele wensen aan [gedaagde] heeft doorgegeven, een – in overleg opgesteld - voicemailbericht wordt geplaatst, dat bellers informeert over en doorverwijst naar het nieuwe nummer van de praktijk van eisers sub 2 en over c.q. naar het nieuwe nummer van [gedaagde c.s.].
II. Veroordeelt [gedaagde] tot betaling van een dwangsom van € 100,- voor iedere dag dat [gedaagde] na betekening nalatig blijft om aan dit vonnis te voldoen en maximeert de dwangsom daarbij op een bedrag van € 20.000,-.
III. Veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiser] van de kosten van deze procedure, welke kosten worden begroot op € 575,- aan verschotten en € 816,- aan salaris van haar advocaat.
IV. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
V. Wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. G.G. Vermeulen, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 februari 2012, in tegenwoordigheid van de griffier.