Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector civiel recht
zaaknummer: 104733 / HA ZA 09 - 905
datum vonnis: 8 februari 2012 (mgl)
Vonnis van de rechtbank Almelo, meervoudige kamer voor burgerlijke zaken,
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PANalytical B.V.,
gevestigd te Almelo,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
verder te noemen: PANalytical,
advocaat: mr. L.W.J.P.F. Einig te Roermond,
procesadvocaat: mr. E.D. Breuning ten Cate te Almelo,
tegen
[gedaagde],
wonende te [plaats] [land],
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
verder te noemen: [gedaagde],
advocaten: mrs. R.H.G. Klatten en M. Bos te Amsterdam,
procesadvocaat: mr. J.A. Holsbrink te Enschede.
1. Het procesverloop
1.1. De volgende gedingstukken zijn gewisseld:
(a) dagvaarding met 31 producties;
(b) incidentele conclusie, houdende exceptie van onbevoegdheid, althans
(subsidiair) verzoek tot aanhouding ex art. 27 en 28 EEX-Verordening,
met 7 producties;
(c) conclusie van antwoord in het incident, met 1 productie alsmede een
kopie van een Beschluss van het Bundesgerichtshof in een tussen partijen
aanhangige procedure d.d. 26 november 2009;
(d) akte uitlating productie zijdens [gedaagde] tevens houdende wijziging van eis
in het incident;
(e) reactie op de onder (d) genoemde akte zijdens PANalytical;
(f) conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie met
16 producties;
(g) conclusie van repliek in conventie tevens houdende wijziging van eis,
tevens conclusie van antwoord in conventie, met 31 producties;
(h) conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie, met
36 producties (waarvan productie 20 nadien is vervangen door de door
[gedaagde] bedoelde versie van dat stuk);
(i) akte houdende uitlating producties in conventie, tevens conclusie van
dupliek in reconventie.
Vervolgens hebben partijen op 5 oktober 2011 hun zaak door hun advocaten laten bepleiten aan de hand van in het geding gebrachte
(j) pleitaantekeningen zijdens PANalytical en
(k) een pleitnota zijdens [gedaagde],
terwijl bij pleidooi
(l) 13 producties (producties 37 tot en met 49) in het geding zijn gebracht
door [gedaagde] en
(m) PANalytical een dvd heeft getoond en in het geding gebracht.
Voortprocederende hebben partijen nadien nog de volgende gedingstukken gewisseld:
(n) een nadere akte houdende uitlating producties zijdens PANalytical, en
(o) een akte uitlating zijdens [gedaagde];
(p) een antwoordakte houdende uitlating zijdens PANalytical, en
(q) een antwoordakte uitlating zijdens [gedaagde].
1.2 Bij vonnis van deze rechtbank van 24 maart 2010 is het beroep van [gedaagde] op onbevoegdheid van de rechtbank Almelo verworpen.
1.3 Partijen hebben vonnis gevraagd.
2. De feiten
De volgende feiten kunnen, als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet voldoende betwist en voor zover hier van belang, als vaststaand worden
aangenomen.
2.1 PANalytical is een bedrijf dat apparatuur en diensten levert die door afnemers worden gebruikt om de structuur en samenstelling van materialen te meten op het gebied van, onder meer, product controle en proces controle.
2.2 In 2001 is PANalytical benaderd door ThyssenKrupp Stahl (TKS) met het oog op de bouw en realisatie van een nieuw geautomatiseerd laboratorium (het Labor OXII Beeckerwerth) van TKS te Duisburg, in welk laboratorium onder meer monsters dienden te worden getest en geanalyseerd ten behoeve van de productie van staal- en koolstofstaal producten in de staalfabriek van TKS waar ook bedoeld laboratorium gevestigd zou worden.
2.3 In augustus 2003 is tussen PANalytical en TKS een overeenkomst gesloten met betrekking tot de bouw en realisatie van bedoeld laboratorium (het Project). De bedoeling was, onder meer, dat monsters volautomatisch konden worden getransporteerd van de ovens in de fabriek van TKS naar het laboratorium en omgekeerd.
2.4 Tot dat doel diende er een buizentransportsysteem te zijn met gebruik waarvan de monsters konden worden vervoerd.
2.5 [gedaagde] heeft een bedrijf dat buizentransportsystemen ontwikkelt en levert.
2.6 In eerste instantie is [gedaagde] rechtstreeks door TKS benaderd met de vraag of [gedaagde] belangstelling had om bij het Project betrokken te zijn teneinde daarvoor een buizentransportsysteem te ontwikkelen en te vervaardigen.
2.7 Nadien is echter door TKS gekozen voor een overeenkomst tussen haar, als hoofdopdrachtgever en PANalytical als hoofdopdrachtnemer voor het gehele Project, waarbij TKS aan PANalytical suggereerde de ontwikkeling van het buizentransportsysteem aan [gedaagde] toe te vertrouwen.
2.8 In september 2003 is tussen PANalytical en [gedaagde] een overeenkomst tot stand gekomen ter zake van de levering van een Air Tube System for Container (het buizentransportsysteem, het Systeem) in de vorm van een door [gedaagde] getekende Purchase Order, gedateerd 11 september 2003, welke door [gedaagde] op 23 september 2003, voorzien van handtekening en bedrijfsstempel, aan PANalytical is teruggezonden per fax (de Overeenkomst).
2.9 In de Overeenkomst wordt, voor zover hier van belang, verwezen naar eerder tussen partijen gewisselde stukken, zoals:
"… the order for proj. number C30000749 as described d.d. june 17th
2003 and the e-mails between [gedaagde] and PANalytical",
terwijl de Overeenkomst voorts onder meer bepaalt:
"… important mile stones:
- carrier sample november 1st, 2003,
- test in [plaats] january 15th 2004"
terwijl bij de betalingscondities is bepaald:
"- 30% at order confirmation
- 30% at 1/3 of the project run time (total project run time is estimated to be 14 months after order)
- 20% at 2/3 of the project run time (total project run time is estimated to be 14 months after order)
- 10% at "betriebsbereit" (estimated to be 14 months after order)
- 10% at "Endabnahme" (all major problems solved)".
2.10 Het Systeem diende te worden gerealiseerd in overeenstemming met de inhoud van een door TKS voorgeschreven Produkt Spezifikation, of bestek ("Pflichtenheft").
2.11 De General Conditions of Purchase van PANalytical maken deel uit van de Overeenkomst.
2.12 Het Project is op een later tijdstip klaargekomen dan de bedoeling was, namelijk niet in november 2004, maar pas in 2006.
2.13 PANalytical heeft op 26 juni 2007 "[X] Rohrpost GmbH" ter zake van dezelfde feiten als in deze procedure aan de orde zijn, gedagvaard. Deze rechtbank heeft in die zaak op 12 september 2007 een verstekvonnis gewezen waarin PANalytical's vordering tegen "[X] Rohrpost GmbH" is toegewezen (het Verstekvonnis). Het Verstekvonnis is, naar het oordeel van de Duitse rechter, niet uitvoerbaar nu is gebleken dat een rechtspersoon met de naam "[X] Rohrpost GmbH" niet bestaat.
2.14 [gedaagde] heeft bij de Duitse rechter (het Landgericht Bayreuth] en, in hoger beroep, het Oberlandesgericht Bamberg) de vordering aanhangig gemaakt die hij in deze procedure in reconventie instelt, maar de Duitse rechter heeft [gedaagde] in die procedure niet-ontvankelijk verklaard.
3. De vorderingen
3.1 De vordering in conventie
PANalytical vraagt de rechtbank (na wijziging van eis bij conclusie van repliek) voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Primair
I (i) te verklaren dat het vonnis van deze rechtbank van
12 september2007 heeft te gelden tegen [gedaagde];
(ii) [gedaagde], voor zover noodzakelijk, te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding tot aan de dagvaarding begroot op € 1.475.619,--, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;
Subsidiair
II (i) bij vonnis de Overeenkomst tegen de vroegst mogelijke datum partieel te ontbinden, voor zover ziend op de vervaardiging door [gedaagde] en betaling door PANalytical naar aanleiding van de ingebruikname (betriebsbereit) en eindafname (Endabnahme) van het Systeem;
(ii) [gedaagde] te veroordelen om binnen vijf dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis aan PANalytical te voldoen een bedrag van € 1.038.700,--, zulks te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;
III [gedaagde] te veroordelen in de kosten van het geding.
3.2 De vordering in reconventie
I [eiser] vraagt de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, PANalytical te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 146.162,36, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf de vervaldatum van de respectieve facturen, althans de dag van indiening van de conclusie van eis in reconventie, en
II PANalytical te veroordelen in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente over de door de rechtbank uit te spreken proceskostenveroordeling vanaf de achtste dag dat PANalytical na betekening van het vonnis in gebreke blijft met de voldoening van de proceskostenveroordeling.
4. De standpunten van partijen
PANalytical
4.1 PANalytical is in de eerste plaats van oordeel dat het Verstekvonnis "heeft te gelden als vonnis tegen […] [gedaagde]", nu het onder de omstandigheden uitgesloten moet worden geacht dat met [X] Rohrpost GmbH een andere persoon of onderneming is bedoeld dan [gedaagde].
4.2 PANalytical meent dat [gedaagde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn contractuele verplichtingen bij de levering van het Systeem.
4.3 Meer in het bijzonder stelt PANalytical dat [gedaagde] in gebreke is gebleven bepaalde tussen partijen afgesproken (door PANalytical "fatale termijnen" genoemd en in de overeenkomst als "mile stones" aangeduide) tijdstippen te halen, onder andere met betrekking tot:
(i) het gereed hebben van een demonstratiemodel;
(ii) het uitvoeren van een eerste acceptatietest in de werkplaats van [gedaagde] in [plaats], en
(iii) het operationeel opleveren van het Systeem conform de overeengekomen Projekt Spezifikation versie 23, welke
Project Spezifikation onder andere inhield dat het Systeem meer dan 98% van de tijd moest functioneren en een bepaalde gemiddelde snelheid moest hebben.
4.4. PANalytical verwijt [gedaagde] voorts onder meer dat hij tijdens de uitvoering van de opdracht slecht bereikbaar was, dat de continuïteit van kennis onvoldoende gewaarborgd was, doordat medewerkers van [gedaagde] vertrokken, dat [gedaagde] zich onvoldoende had verdiept in de specifieke omstandigheden die horen bij het leveren van een buizentransportsysteem in de industriële omgeving (staalsector) van TKS, waar het Systeem moest functioneren (met welke sector [gedaagde] geen ervaring zou hebben), dat [gedaagde] een niet constructieve houding liet zien en traag reageerde op verzoeken om inlichtingen van PANalytical en dat [gedaagde] te weinig aanwezig was bij bijeenkomsten waar de gebreken van het Systeem werden besproken (de zogenaamde "Mängelgesprache").
4.5 Als gevolg van het feit dat [gedaagde] uiteindelijk verzaakte in zijn contractuele verplichting om het Systeem bedrijfsklaar op te leveren, heeft PANalytical uiteindelijk zelf het Systeem moeten afmaken, terwijl aan [gedaagde] door TKS op een bepaald moment de toegang tot het Systeem (dat toen was opgeleverd op de locatie van TKS in Duisburg) is ontzegd.
4.6 PANalytical heeft als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van [gedaagde] schade geleden bestaande uit onder meer:
(i) materiaalkosten in verband met het herontwerpen van het Systeem door PANalytical;
(ii) extra arbeidsuren van technici besteed om problemen aan het Systeem op te lossen;
(iii) kosten als gevolg van extra tijd besteed door het management van PANalytical;
(iv) reis- en verblijfskosten van technici;
(v) renteverlies als gevolg van te late betaling door TKS van facturen van PANalytical door de te late oplevering;
(vi) een door TKS aan PANalytical opgelegde contractuele boete wegens te late oplevering van het Project; en
(vii) "extra manuren" die PANalytical moest inzetten voor een ander project van PANalytical in Frankrijk, dat, als gevolg van de aan [gedaagde] toe te rekenen vertraging in de oplevering van het Project, vertraging ondervond.
[gedaagde]
4.7 [gedaagde]s primaire verweer is dat de vorderingen van PANalytical verjaard zijn, nu artikel 7:761 (1) BW bepaalt dat elke rechtsvordering wegens een gebrek in het opgeleverde werk verjaart door verloop van twee jaren nadat de opdrachtgever ter zake heeft geprotesteerd. In de visie van [gedaagde] moet het Systeem in juli 2005 "als opgeleverd worden beschouwd" als gevolg van de ingebruikname door PANalytical.
De procedure van PANalytical tegen [X] Rohrpost GmbH kan niet als een stuitingshandeling tegen [gedaagde] worden beschouwd en PANalytical heeft ook geen andere stuitingshandelingen verricht.
4.8 Er is geen grond om het verstekvonnis te laten gelden tegen [gedaagde]; het verstekvonnis is gewezen tegen een ander rechtssubject. PANalytical had destijds eenvoudig kunnen nagaan dat een partij geheten [X] Rohrpost GmbH niet bestond. Van [gedaagde] kan bezwaarlijk worden verwacht een dagvaarding gericht aan een andere partij met bijbehorende producties door te spitten, om zich ervan te vergewissen dat hij mogelijk zelf daarmee bedoeld is.
4.9 [gedaagde] is niet toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de Overeenkomst.
4.10 Weliswaar is er sprake van dat de "important mile stones" genoemd in de Overeenkomst niet precies zijn gehaald en is ook het Systeem niet gereed gekomen binnen de "estimated" "total project run time" van 14 maanden "after order", maar deze "mile stones" waren geen fatale termijnen.
4.11 Bovendien is de vertraging van de "mile stones" met betrekking tot de "carrier sample" vooral het gevolg van een wijziging van de geplande werkvolgorde op verzoek van PANalytical. [gedaagde] was gevraagd eerst de wissels te maken die nodig waren, zodat TKS de buizen voor het tracé kon vervaardigen.
Teslotte is PANalytical met de uitloop van de werkzaamheden betreffende "carrier sample" akkoord gegaan.
4.12 De test van de proefopstelling in [plaats] was inderdaad ook ruim twee maanden later dan gepland, maar dit is te verklaren door de in rechtsoverweging 4.11 bedoelde vertraging, alsmede door het afkeuren door PANalytical van het proefmonster van de carrier sample hetgeen [gedaagde] noodzaakte om ook andere aanpassingen te doen, zoals bijvoorbeeld aan de aankomst- en vertrekstations.
Tenslotte waren de betrokkenen bij PANalytical en TKS niet direct beschikbaar om de proefopstelling in [plaats] te inspecteren. Ook dit leidde tot vertraging.
4.13 Volgens [gedaagde] was het Systeem op zich kort na 14 oktober 2004 in orde. Hij had op 9 juni 2004 het eerste van de in totaal 15 systemen uitgeleverd, en in augustus en oktober 2004 de overige 14. Op 14 oktober 2004 heeft [gedaagde] alle 15 systemen uitgeleverd en die zelf als een op zichzelf staand systeem positief getest. Een test in samenhang met de voor het Project daarnaast nodige apparatuur kon toen nog niet gebeuren, want die was nog niet gereed. Zo ontbrak nog een door PANalytical te realiseren robotsysteem (Robotrack) en ook de bij het buizentransportsysteem van [gedaagde] behorende software, het laatste omdat het fabrieksbesturingssysteem (Samtracs) dat PANalytical moest programmeren er nog niet was.
4.14 Als gevolg van een en ander kon het Systeem, als in Duisburg geïnstalleerd, pas vanaf 24 november 2004 worden getest.
4.15 Door het aanvankelijk ontbreken van Samtracs en het te laat gereed en beschikbaar zijn van Robotrack, moest [gedaagde] onder andere zijn software aanpassen. Dit kostte veel tijd.
4.16 Ook een reden van vertraging was dat de vorm en de grootte van de monsters een aantal keren werden veranderd. Daarnaast was sprake van een groot aantal bestekswijzigingen die door PANalytical werden opgelegd op instigatie van TKS.
4.17 De vertraging in de uitvoeringsduur is dus niet het gevolg van enig falen van [gedaagde], maar komt voornamelijk door genoemde bestekswijzigingen en het niet of te laat of in een gewijzigde vorm ter beschikking zijn van onderdelen, zoals de genoemde Robotrack en Samtracs.
4.18 [gedaagde] is van oordeel dat het Systeem zoals uiteindelijk door hem opgeleverd, voldeed aan de eisen die PANalytical daaraan mocht stellen, ook op twee punten waar volgens PANalytical nog klachten over waren, te weten de tijd dat het Systeem zou moeten functioneren (de continuïteit) en de gemiddelde snelheid in de buizen. Weliswaar voldeed het Systeem niet aan de eis van minimaal 98% van de tijd functioneren en haalde het Systeem mogelijk niet steeds een gemiddelde snelheid van 20 m/s, maar deze eisen waren niet, althans onvoldoende duidelijk opgenomen in het bestek en de systeemspecificaties waar [gedaagde] vanuit dacht te kunnen gaan.
4.19 Ook de software die [gedaagde] voor het buizentransportsysteem leverde was, ofschoon de ontwikkelingsduur langer was dan verwacht, uiteindelijk deugdelijk.
4.20 Zou het zo zijn dat het Systeem niet functioneerde conform de geldende specificaties, dan is dat in hoge mate te wijten aan het buizentracé (het tracé). Het tracé zou door TKS worden ontwikkeld. Het tracé is essentieel voor het functioneren van het buizentransportsysteem als geheel. De "carriers" welke [gedaagde] vervaardigde, moesten door het tracé worden getransporteerd.
[gedaagde] stelt dat het tracé aanvankelijk niet voldeed aan de overeengekomen maatvoering, dat na aanpassing daarvan, in een aantal buizen, vooral in de bochtstukken, nog steeds problemen optraden en dat – kort gezegd – de oplossing van het verhogen van de persluchtdruk (boven het naar de mening van [gedaagde] afgesproken maximum) leidde tot schade aan de buizen en aan [gedaagde]s carriers.
4.21 [gedaagde] is, anders dan PANalytical stelt, altijd, althans in voldoende mate, beschikbaar geweest om problemen op te lossen.
4.22 Op 23 februari 2006 is [gedaagde] de toegang tot de fabriek van TKS ontzegd door TKS. Daardoor was het voor [gedaagde] niet meer mogelijk toen nog resterende problemen op te lossen. Dit komt voor rekening van PANalytical aan wie daarom het verwijt van schuldeisersverzuim gemaakt kan worden.
4.23 Er is geen causaal verband tussen [gedaagde]s eventuele tekortkomingen en de door PANalytical beweerdelijk geleden schade, gelet op het feit dat er ook andere redenen voor een vertraagde oplevering waren, zoals de late beschikbaarheid van Robotrack en Samtracs en de gebreken aan het tracé.
4.24 [gedaagde] is niet in verzuim. Hij is nooit door PANalytical in gebreke gesteld. Een beroep op de betreffende bepalingen ter zake in PANalytical's algemene voorwaarden mag PANalytical niet baten, nu partijen geen leveringstermijn zijn overeengekomen.
4.25 [gedaagde] bestrijdt voorts de aard en de omvang van de door PANalytical gestelde schade.
4.26 [gedaagde] meent dat eventuele schade aan PANalytical moet worden toegerekend, omdat PANalyrical, kort gezegd, heeft gefaald in de coördinatie van het Project.
4.27 [gedaagde] stelt tenslotte dat, zou de vordering worden toegewezen, deze moet worden verrekend met hetgeen [gedaagde] in reconventie van PANalytical vordert.
5. De beoordeling
in conventie
5.1 De meest vergaande stelling van [gedaagde] is dat PANalytical's vordering is verjaard op grond van artikel 7:761 (1) BW. [gedaagde] gaat er daarbij kennelijk vanuit dat de Overeenkomst krachtens welke – kort gezegd – [gedaagde] de verplichting op zich nam het Systeem te ontwikkelen en uiteindelijk "betriebsbereit" op te leveren, is aan te merken als aanneming van werk in de zin van artikel 7:750 BW.
5.2 [gedaagde] stelt elders (CvA par. 12) dat de Overeenkomst een "gemengde overeenkomst [is] met kenmerken van een overeenkomst van opdracht (engineering/ontwikkeling van het systeem), koop en aanneming van werk". De rechtbank is van oordeel dat de Overeenkomst in overwegende mate de kenmerken vertoont van aanneming van werk nu [gedaagde] zich jegens PANalytical had verbonden het Systeem te ontwikkelen en op te leveren tegen een overeengekomen prijs.
5.3 Daarvan uitgaande moet worden onderzocht of PANalytical als opdracht-gever (tijdig) heeft geprotesteerd in de zin van artikel 7:761 (1) BW.
5.4 In de visie van [gedaagde] was het Systeem "opleveringsgereed" op
24 november 2004 (CvA par. 76). Vaststaat dat PANalytical in elk geval kort nadien, op 27 december 2004 aan [gedaagde] heeft laten weten dat er nog een aantal
"Major conditions for […] completion of delivery …"
was, zoals:
"delivering and installation of all hardware
delivery and installation of all software
delivery of documentation (…)"
terwijl vanaf dat moment tussen partijen (en soms TKS) nog een groot aantal notities, e-mails, faxen en "Aktennotizen" is uitgewisseld die betrekking hadden op onderdelen van het Systeem, die naar het oordeel van PANalytical nog niet in orde waren.
5.5 Gelet hierop kan niet worden aangenomen dat het Systeem op enig moment door [gedaagde] "opgeleverd" is in de zin van artikel 7:761 (1) BW, zodat de termijn van twee jaar, daarin genoemd, geen aanvang heeft genomen. De rechtbank verwijst in dit verband ook naar rechtsoverwegingen 5.17 tot en met 5.41.
5.6 De rechtbank verwerpt om deze redenen het beroep van [gedaagde] op verjaring.
5.7 PANalytical's primaire eis (dat het Verstekvonnis – kennelijk – heeft te gelden als vonnis tegen [gedaagde]) komt er in wezen op neer dat PANalytical een verklaring voor recht verlangt in de zin van artikel 3:302 BW.
5.8 PANalytical heeft in 2007 een ander rechtssubject, [X] Rohrpost GmbH, in rechte betrokken. Ofschoon niet onaannemelijk is dat [gedaagde] kennis heeft genomen van de stellingen die PANalytical in de procedure leidende tot het Verstekvonnis heeft ingenomen en van wat PANalytical vorderde in die procedure, is het duidelijk dat [gedaagde] niet gelijk gesteld kan worden aan een kennelijk niet-bestaande Duitse rechtspersoon met de naam [X] Rohrpost GmbH.
5.9 Om deze reden zal de rechtbank de primaire eis van PANalytical afwijzen en de gevraagde verklaring voor recht niet geven.
5.10 De rechtbank zal nu onderzoeken of [gedaagde] is tekort gekomen in de nakoming van zijn verplichtingen en of eventuele tekortkomingen aan hem kunnen worden toegerekend.
5.11 De rechtbank stelt voorop dat het Systeem dat [gedaagde] moest afleveren deel uitmaakte van een groter geheel (het Project) en dat meer partijen (naast [gedaagde] ook PANalytical en TKS) onderdelen daarvan voor hun rekening zouden nemen.
Het ging om een tamelijk ingewikkelde technologie die voor een deel door de betrokken partijen voor het Project moest worden ontwikkeld. Uit de door partijen in het geding gebrachte stukken blijkt dat het proces door TKS als hoofdopdrachtgever van nabij werd gevolgd en dat de voortgang door TKS regelmatig werd gedocumenteerd in de vorm van onder andere "Aktennotizen", verslagen van werkbesprekingen die aan partijen werden gestuurd.
Partijen hebben beide naar voren gebracht dat tijdens de uitvoering van het Project, en meer in het bijzonder de ontwikkeling van het Systeem zich onverwachte situaties kunnen voordoen die tot een wijziging van de planning of vertraging kunnen leiden.
5.12 Uit de aan het aangaan van de Overeenkomst voorafgaande correspondentie tussen PANalytical en [gedaagde] blijkt dat TKS haast had met het Project. Tevens staat vast dat aan het eind van de rit TKS het Systeem zou moeten goedkeuren in de vorm van een "Factory Acceptance Test" (FAT). Dit blijkt bijvoorbeeld uit een mailbericht van PANalytical aan [gedaagde] van
12 augustus 2003, waarin de "upcoming order for the airtube system" wordt aangekondigd.
5.13 Tegen de in rechtsoverweging 5.11 en 5.12 geschetste achtergrond zal de rechtbank eerst ingaan op hetgeen door partijen naar voren is gebracht met betrekking tot de tijdstippen waarop [gedaagde] bepaalde prestaties van het door hem aangenomen werk moest kunnen laten zien.
Het gaat in het bijzonder en in de eerste plaats over het gereed hebben van de "carrier sample" en de test in [plaats] van een proefopstelling. De Overeenkomst vermeldt voor beide prestaties een precieze datum die "important mile stone" wordt genoemd. PANalytical kwalificeert die data als "fatale termijnen" en ook als "dead lines". [gedaagde]s benadering hiervan is – kort gezegd – dat het om streefdata ging. Of die data precies zouden worden gehaald, was niet essentieel. Het ging erom dat hij, [gedaagde], uiteindelijk binnen de geschatte totale looptijd van het Project, zijn resultaatsverbintenis om een goed functionerend Systeem af te leveren, zou nakomen.
5.14 Partijen verschillen niet van mening over de vraag of respectievelijk de "carrier" (transporthuls) later is opgeleverd dan de betreffende mile stone datum en of de test van de proefopstelling in [plaats] later plaatsvond dan de voorziene mile stone datum, maar wel over de vraag aan wie de vertragingen te wijten zijn.
5.15 De rechtbank kan in het midden laten aan welke partij en in welke mate de betreffende vertragingen kunnen worden toegerekend, nu - ten aanzien van de hier bedoelde "mile stones" - naar het oordeel van de rechtbank geen sprake is van fatale termijnen, in die zin dat, indien die termijnen niet gehaald zouden worden, zulks automatisch zou moeten leiden tot de vaststelling dat [gedaagde] wanprestatie heeft gepleegd. Zou het de bedoeling van PANalytical zijn geweest dat de betreffende mile stone-tijdstippen in die zin fatale termijnen waren, dan had PANalytical zulks duidelijker in de Overeenkomst moeten opnemen en bijvoorbeeld sancties, zoals een contractuele boete, moeten verbinden aan het niet halen van deze data. Dan was voor [gedaagde] duidelijk geweest waar hij aan toe was.
Daarbij komt dat uit latere uitlatingen van PANalytical blijkt dat hoe vervelend deze vertragingen ook waren, zij deze uiteindelijk voorshands door de vingers wilde zien, omdat zij door wilde met het Project.
Tenslotte ging het hierbij om tijdsoverschrijdingen die, op zich, in het kader van de voorziene looptijd van het Project, niet buiten de grenzen van het redelijke vallen.
5.16 De te late oplevering van de transporthuls en de te late test van de proefopstelling in [plaats] leveren dus, naar het oordeel van de rechtbank, op zich geen wanprestatie op aan de zijde van [gedaagde].
5.17 De rechtbank zal thans onderzoeken of het Systeem door [gedaagde] uiteindelijk is opgeleverd in overeenstemming met het bestek en de daarin opgenomen productspecificaties en de projectomschrijving in het Pflichtenheft.
5.18 Ten aanzien van de documentatie waarvan [gedaagde] uit mocht gaan, gaat de rechtbank voorbij aan het verweer van [gedaagde] dat hij niet de beschikking heeft gehad over het (steeds) actuele Pflichtenheft. Dat een projectomschrijving van een werk als het onderhavige in de loop van een project soms wordt aangepast, is niet ongebruikelijk. Uit de notitie van [gedaagde] aan PANalytical van 10 april 2005 blijkt dat [gedaagde] in elk geval meerdere versies van het Pflichtenheft (versie 23) heeft ontvangen. [gedaagde] heeft voorts niet aannemelijk gemaakt dat hij eventuele latere wijzigingen niet zou hebben ontvangen.
5.19 De productspecificatie hield, onder meer, in dat het Systeem een gemiddelde snelheid van 20 meter per seconde (20 m/s) moest hebben, dat wil zeggen: de carriers moesten met die gemiddelde snelheid door de buizen worden vervoerd. Deze eis is aldus opgenomen in het Pflichtenheft. [gedaagde] heeft het tegendeel niet aannemelijk gemaakt.
Overigens is, in de lezing van PANalytical, de snelheid op zich gedurende de periode dat [gedaagde] bij het Project betrokken was (nog) geen probleem geweest en kwam dit eerst aan de orde nadat PANalytical de werkzaamheden van [gedaagde] had overgenomen.
5.20 De werkelijke problemen met het Systeem deden zich in feite voor bij de implementatie daarvan in de fabriek van TKS in Duisburg. Daarbij moest blijken of het Systeem voldoende en conform de specificaties functioneerde in samenwerking met onder andere de functionaliteiten die PANalytical leverde (zoals Robotrack en Samtracs) en het tracé dat TKS had aangelegd.
5.21 Volgens het bestek zou het Systeem 98% van de tijd moeten functioneren. Uit PANalytical's stellingen vloeit voort dat, in de tijd dat [gedaagde] bij het Project betrokken was, het Systeem deze doelstelling niet heeft gerealiseerd en [gedaagde] ontkent dit ook niet.
5.22 [gedaagde] stelt echter dat hij er niet in is geslaagd om deze doelstelling te bereiken, omdat elementen van het Project waar zijn buizentransportsysteem mee moest worden verbonden en die daarop behoorden te worden afgestemd, te laat gereed waren of niet of anders waren vervaardigd dan waar [gedaagde] op had gerekend.
5.23 In het bijzonder gaat het hierbij om twee door PANalytical te vervaardigen onderdelen, Robotrack en Samtracs en het buizentracé dat TKS diende aan te leggen.
5.24 Het staat op zich vast dat het robotsysteem (Robotrack) en het fabrieksbesturings-systeem (Samtracs) op het moment dat [gedaagde] eind november 2004 het Systeem "opleveringsgereed" in Duisburg had neergezet, nog niet zover klaar waren dat met testen ter plekke kon worden begonnen. Daartoe moest [gedaagde] eerst aanvullende software ontwikkelen. [gedaagde] heeft inderdaad -kennelijk- in de periode na november 2004 tot medio 2005 de software aangepast. Dit heeft evenwel niet tot resultaat gehad dat het Systeem functioneerde met de afgesproken nauwkeurigheid (98%). PANalytical heeft [gedaagde] hier op gewezen, onder andere in een memo van 1 april 2005, en aan een externe specialist, BAM Techniek B.V. ("BAM") verzocht de software te onderzoeken. Uit de rapportage van BAM kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat de door [gedaagde] ontwikkelde software inderdaad op een groot aantal punten gebrekkig was. De rapportage van BAM is door PANalytical aan [gedaagde] ter beschikking gesteld. [gedaagde] is er echter niet in geslaagd om de gesignaleerde gebreken op te heffen en dit heeft PANalytical later doen besluiten de software zelf aan te passen en af te maken. Het rapport van BAM is inderdaad, zoals [gedaagde] stelt, gemaakt in opdracht van PANalytical, maar de rechtbank heeft geen aanleiding te twijfelen aan de juistheid van de analyse en aan de conclusies daarvan, temeer nu [gedaagde] daar geen gemotiveerde weerlegging tegenover stelt en daarnaast vaststaat dat tot het moment dat PANalytical de werkzaamheden aan de software overnam, het door [gedaagde] ontworpen Systeem gebreken bleef vertonen.
5.25 Ten aanzien van het functioneren van de software concludeert de rechtbank dat, hoewel enige vertraging aan de zijde van [gedaagde] verklaarbaar is door de latere oplevering van Robotrack en Samtracs, het op de weg van [gedaagde] had gelegen om in de periode na november 2004, desnoods met gebruikmaking van de suggesties van BAM, de software zodanig aan te passen dat die voldoende werkte. Dat dit uiteindelijk wel mogelijk was, blijkt uit het feit dat PANalytical daarin wel is geslaagd. [gedaagde] had dit als specialist op het gebied van buizentransportsystemen in de periode na november 2004 ook kunnen doen.
5.26 Daarbij overweegt de rechtbank dat, tussen het moment (november 2004) waarop [gedaagde] het Systeem "opleveringsgereed" in Duisburg installeerde en het moment (juli 2005) waarop TKS het laboratorium – echter met een in de visie van PANalytical abominabel werkend Systeem – in gebruik nam, er genoeg tijd is geweest voor [gedaagde] om de problemen op te lossen. In die periode, en ook nadien, had [gedaagde] nog toegang tot het werk. [gedaagde] heeft in die periode, tot het moment waarop TKS hem de toegang ontzegde
(23 februari 2006) ook nog werkzaamheden aan het Systeem verricht, maar zonder het ten aanzien van de software gewenste resultaat.
5.27 Een andere belangrijke reden die [gedaagde] aanvoert om te verklaren dat het Systeem niet conform de specificaties met de afgesproken nauwkeurigheid en gemiddelde snelheid functioneerde, is het buizentracé.
[gedaagde] stelt dat de "kern van de tekortkoming van PANalytical […] het door TKS (in eigen beheer) vervaardigde buizentracé [is] dat op meerdere punten gebrekkig was".
5.28 PANalytical geeft toe dat er in de eerste fase van het Project problemen waren met het buizensysteem, welke overigens deels veroorzaakt werden door een afwijkende maatvoering van [gedaagde]s test-transportkoker (carrier). Maar later zijn, aldus PANalytical, deze kinderziektes verholpen. Bovendien kon [gedaagde] van meet af aan zijn onderdelen testen in een testlijn die sinds april 2004 bij TKS was opgestart.
5.29 De discussie tussen partijen over de functionaliteit van het buizentracé heeft lange tijd geduurd. Dit blijkt onder meer uit een brief van [gedaagde] aan de Vorstands-vorsitzender van TKS van 20 december 2005. Die brief, en de reactie daarop van TKS, laten zien dat aan dit probleem door alle betrokken partijen vanaf januari 2004 aandacht werd besteed en dat zowel TKS als [gedaagde] aanpassingen hebben verricht. [gedaagde] wilde tot in december 2005 kennelijk nog testen uitvoeren, maar dit was niet steeds mogelijk omdat rekening moest worden gehouden met het feit dat het testlaboratorium in de fabriek al draaide en de productie niet op de door [gedaagde] gewenste tijdstippen kon worden onderbroken.
5.30 De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] niet aannemelijk heeft gemaakt dat het niet conform specificaties functioneren van het Systeem in overwegende mate aan gebreken in het tracé ligt. Er waren inderdaad kinderziekten en deze heeft TKS uiteindelijk verholpen. Dat blijkt uit het feit dat, naar onweersproken door PANalytical is gesteld, het Systeem op het bestaande tracé nu reeds een aantal jaren goed functioneert. In de proefopstelling bij TKS kon [gedaagde] vanaf een vroeg tijdstip in het proces testen of de carriers adequaat functioneerden in het tracé. [gedaagde], als specialist op het gebied van de ontwikkeling en vervaardiging van buizentransportsystemen, heeft geruime tijd gehad om oplossingen te vinden voor de gerezen problemen. Onvoldoende is gebleken dat PANalytical en TKS niet alles in het werk hebben gesteld om dat wat op hun weg lag te doen om de problemen op te lossen.
5.31 [gedaagde] stelt nog dat een oorzaak van onder andere beschadigingen van de carriers was dat de druk in de buizen hoger was dan afgesproken (volgens [gedaagde] maximaal circa 0,5 bar), maar de rechtbank gaat hieraan voorbij nu uit onder andere de Anfragespezifikation van 5 augustus 2003 blijkt dat in elk geval de testen zouden worden uitgevoerd met een druk van 2 bar ("die Rohrleitnung wird mit einem Druck von 2 barü beaufschlagt").
5.32 De rechtbank komt tot de conclusie dat onvoldoende aanmerkelijk is gemaakt dat het falen van het Systeem in overwegende mate is toe te schrijven aan gebreken van het tracé.
5.33 [gedaagde] stelt voorts dat "TKS [gedaagde] op 23 februari 2006 – zonder gegronde reden – de toegang tot de fabriek […] heeft ontzegd", waardoor [gedaagde] niet meer in staat was om nog eventuele opleveringsgebreken te verhelpen.
Hij acht dit toegangsverbod, waartegen PANalytical niets heeft ondernomen, schuldeisersverzuim van PANalytical.
5.34 De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt.
Vanaf 24 november 2004 was het Systeem, aldus [gedaagde], "opleveringsgereed". In juli 2005 heeft TKS het laboratorium in gebruik genomen. Toen, en in de maanden daarna, functioneerde het Systeem echter nog slecht. Uit de Aktennotizen van de werkbesprekingen (ook Mängelsgesprache genaamd) van TKS komt naar voren dat er voortdurend problemen bleven.
PANalytical is in die periode de aanpassingen aan het Systeem, met name de software, gaan overnemen, maar ook [gedaagde] bleef kennelijk betrokken. Partijen streefden er naar het Systeem begin 2006 te laten functioneren conform de afgesproken specificaties. In oktober 2005 kreeg [gedaagde] een volgende – en volgens PANalytical laatste – kans het Systeem vóór eind van die maand af te maken, voor welke inspanning [gedaagde] een vergoeding bedong van € 15.000,--. Toen deze extra inspanning niet tot het gehoopte resultaat leidde en [gedaagde] daarna, door – zonder dit af te stemmen met TKS – in de fabriek te verschijnen om werkzaamheden te verrichten en proeven uit te voeren, het productieproces bleek te verstoren, heeft TKS [gedaagde] verder de toegang ontzegd.
Onder de geschetste omstandigheden is te begrijpen dat, in dat stadium, TKS [gedaagde] niet meer toeliet in de fabriek.
Bovendien had [gedaagde] inmiddels aan het bestuur van TKS zijn brief van
20 december 2005 gestuurd, die PANalytical en TKS in wezen niet anders konden opvatten dan dat [gedaagde] de handdoek in de ring gooide.
Gelet op deze omstandigheden concludeert de rechtbank dat van PANalytical en TKS niet gevergd kon worden [gedaagde] nog langer de gelegenheid te geven aan het Systeem te werken en komt [gedaagde] een beroep op schuldeisersverzuim niet toe.
5.35 [gedaagde] brengt voorts naar voren dat hij niet tot vergoeding van schade is gehouden, nu hij niet in verzuim is komen te verkeren, omdat PANalytical hem nooit in gebreke heeft gesteld.
5.36 De rechtbank heeft hiervoor vastgesteld dat in wezen [gedaagde]s actieve rol bij de realisering van het Systeem, althans de afwerking daarvan aldus dat het Systeem conform de overeengekomen specificaties zou functioneren, na eind oktober 2005 steeds afnam en dat PANalytical in feite het werk overnam. In oktober 2005 heeft [gedaagde] van PANalytical "een laatste kans" gekregen. Toen dat niet tot resultaat leidde, is [gedaagde] de facto van het werk afgehaald.
5.37 De rechtbank is van oordeel dat genoegzaam is gebleken dat PANalytical [gedaagde] in de loop van 2005, en met name ook in oktober 2005, heeft gewezen op de gebreken die kleefden aan het Systeem. In elk geval in oktober 2005 heeft PANalytical in dat verband ook een termijn gesteld – tot het einde van die maand – om het buizentransportsysteem goed te laten functioneren.
Deze mededelingen van PANalytical aan [gedaagde] kunnen onder de omstandigheden reeds worden aangemerkt als een ingebrekestelling. Het is slecht denkbaar dat [gedaagde], gelet op bedoelde mededelingen, onder andere in een bespreking op 5 oktober 2005 in Almelo, bevestigd in een mail van PANalytical aan [gedaagde] van 7 oktober 2005, een en ander gevoegd bij de inhoud van het verhandelde in de vele Mängelgesprache waar [gedaagde] kopieën van kreeg, niet begreep dat PANalytical van oordeel was dat [gedaagde] in gebreke was.
Een formele, aldus genoemde, ingebrekestelling ontbreekt, maar deze is - los van het voorgaande - ook niet vereist nu artikel 4 van de op de Overeenkomst van toepassing zijnde General Conditions of Purchase van PANalytical bepaalt dat, in geval een "Supplier" niet presteert:
"… Supplier shall be deemed in default ("in verzuim"), without further notice or cure period being required".
5.38 Om de voorgaande redenen kan [gedaagde]s stelling dat hij niet in gebreke is gesteld en dus niet in verzuim is, niet slagen.
5.39 [gedaagde] betwist dat een oorzakelijk verband bestaat tussen zijn wanprestatie en de schade omdat – kort gezegd – het niet deugdelijk functioneren van het Project (ook) kan liggen aan door PANalytical en/of TKS uitgevoerde onderdelen daarvan.
5.40 Dat [gedaagde]s buizentransportsysteem door hem uiteindelijk niet als overeengekomen is opgeleverd, staat echter vast evenals het feit dat twee belangrijke, door PANalytical aan te leveren onderdelen (Robotrac en Samtracs), zij het met vertraging, gereed en functioneel waren, evenals het tracé. De afronding van deze onderdelen moest – zo blijkt – wachten op de vervolmaking van de functionaliteit van het buizentransportsysteem.
5.41 De rechtbank stelt vast dat een formele oplevering van het Systeem door [gedaagde], als afgesproken in de Overeenkomst, niet heeft plaatsgevonden. Blijkens de mailwisseling die aan de Overeenkomst vooraf ging (productie 5 bij dagvaarding) zou in elk geval een "Factory Acceptance Test" moeten plaatsvinden. Niet is gebleken dat dat is gebeurd en evenmin is sprake geweest van een "Endafnahme" als bedoeld in de Overeenkomst.
5.42 Om deze redenen acht de rechtbank aannemelijk dat de schade die PANalytical heeft geleden, is veroorzaakt doordat [gedaagde] niet in staat bleek zijn deel van het Project, het Systeem, op te leveren.
5.43 De rechtbank is van oordeel dat, in de uitvoering van de Overeenkomst [gedaagde] jegens PANalytical toerekenbaar is tekortgeschoten door het Systeem niet af te leveren met de functionaliteiten die waren overeengekomen. [gedaagde] is aansprakelijk voor de schade, bij PANalytical opgekomen, die daardoor is ontstaan.
5.44 De rechtbank zal hierna eerst ingaan op de door PANalytical gevraagde gedeeltelijke ontbinding van de Overeenkomst. Daarna zal de rechtbank de door PANalytical opgevoerde schadeposten bespreken.
5.45 De gedeeltelijke ontbinding als door PANalytical gevorderd, strekt er blijkens de toelichting toe juridische zekerheid te scheppen ter zake van de verplichtingen die partijen met betrekking tot de uitvoering van de Overeenkomst jegens elkaar hebben. In de visie van PANalytical is [gedaagde] een deel van zijn verbintenissen nagekomen. Echter de ultieme ingebruikname van een (door [gedaagde] afgemaakt) Systeem noch de eindafname ("Endabnahme") als voorzien in de Overeenkomst hebben plaatsgevonden.
5.46 De rechtbank heeft in het voorgaande reeds geconstateerd dat er geen ingebruikname noch een eindafname is geweest. De stelling van [gedaagde] dat de ingebruikname van het Project in juli 2005 heeft te gelden als ingebruikname van zijn Systeem, kan niet worden aanvaard, nu aannemelijk is dat het Systeem in de conditie waarin het zich toen bevond, hoogst gebrekkig functioneerde.
5.47 De rechtbank zal daarom, als gevorderd, de Overeenkomst gedeeltelijk ontbinden per de datum van dit vonnis. In concreto betekent dit dat PANalytical aan [gedaagde] de laatste twee termijnen ieder van 10% van de overeengekomen aanneemsom van € 511.297,46 dus een bedrag van, afgerond, € 102.259,50 (welk bedrag door [gedaagde] bij factuur van 1 juli 2004 in rekening is gebracht) niet verschuldigd is.
5.48 Met betrekking tot de door PANalytical gevorderde schade overweegt de rechtbank als volgt.
5.49 De kosten verbonden aan het "herontwerpen"van het Systeem komen in beginsel voor vergoeding in aanmerking indien en voor zover PANalytical kan onderbouwen dat het ging om "hardware for upgrade of send and receive station" als door haar gesteld en indien en voor zover dergelijke kosten niet zouden zijn begrepen in de laatste twee termijnen. PAnalytical kan zich daarbij ook uitlaten over het juiste totaalbedrag van de door haar in het geding gebrachte facturen van Metal B.V., waarover, gelet op hetgeen PANalytical stelt in par.104 Conclusie van Repliek onzekerheid bestaat.
5.50 Ook extra arbeidsuren van technici, als door PANalytical gespecificeerd en berekend conform, naar het oordeel van de rechtbank redelijke tarieven, alsmede reis- en verblijfskosten van technici, waarvoor hetzelfde geldt, komen voor vergoeding in aanmerking.
5.51 Voor een vergoeding van kosten verbonden aan extra management tijd acht de rechtbank geen aanleiding nu extra management tijd geacht moet worden te behoren tot de risico's die bij het uitvoeren van grotere projecten voor rekening van de opdrachtgever komen.
5.52 Renteverlies als gevolg van te late betaling aan PANalytical door TKS van overeengekomen termijnen komt voor vergoeding in aanmerking indien en voor zover PANalytical kan onderbouwen dat:
(i) deze betalingstermijnen door haar met TKS waren overeengekomen;
(ii) TKS die termijnen later dan overeengekomen heeft voldaan;
(iii) de vertraging het gevolg was van de te late oplevering van het Project;
en voorts de rechtbank kan informeren met gebruik van welke rentevoet PANalytical het door haar geleden rentenadeel heeft berekend.
5.53 Ook de door PANalytical aan TKS betaalde contractuele boete wegens te late oplevering van het Project komt voor vergoeding in aanmerking mits PANalytical kan onderbouwen:
(i) dat deze boete contractueel was overeengekomen; en
(ii) feitelijk door PANalytical aan TKS is betaald.
5.54 De kosten als gevolg van extra manuren verricht om een door PANalytical aangenomen werk voor een klant in Frankrijk te realiseren, welk werk, door PAnalytical, in de zomer van 2006 gedaan had moeten worden hetgeen niet goed mogelijk was omdat PANalytical in deze periode bezig was met de afronding van het TKS project, komen niet voor vergoeding in aanmerking. PANalytical had reeds geruime tijd van te voren kunnen voorzien – in elk geval vanaf oktober 2005 – dat het Project vertraging zou gaan opleveren en had haar bedrijfsvoering daarop kunnen inrichten dan wel haar afspraken met haar Franse klant daaraan kunnen aanpassen.
5.55 De rechtbank zal PANalytical in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de punten genoemd in rechtsoverwegingen 5.49, 5.52 en 5.53.
in reconventie
5.56 [eiser] vordert betaling van een bedrag van € 146.162,96 ter zake van "onbetaald gebleven facturen met betrekking tot de aan hem in opdracht gegeven werken en aanvullend opgedragen meerwerk", met de rente over die facturen vanaf de vervaldatum daarvan.
5.57 Uit het als productie 12 bij Conclusie van Eis in Reconventie in het geding gebrachte overzicht van "Aktuelle offene Posten" is het gevorderde bedrag het saldo van alle facturen die [eiser] in de periode van 23 september 2003 tot
27 juli 2006 aan PANalytical heeft gezonden. Al die facturen kunnen geacht worden betrekking te hebben op de uitvoering van de Overeenkomst.
5.58 De rechtbank heeft in rechtsoverweging 5.47 overwogen dat de Overeenkomst per de datum van deze uitspraak partieel is ontbonden.
Deze gedeeltelijke ontbinding betreft voor PANalytical al haar verbintenissen na voldoening van de eerste drie termijnen.
5.59 Om deze redenen zal de rechtbank de reconventionele vordering afwijzen in zoverre deze betrekking heeft op andere facturen dan de eerste drie termijnen.
Uit het door [eiser] in het geding gebrachte overzicht lijkt te blijken dat van de derde termijn (€ 102.259,50) een bedrag de helft is betaald (€ 51.129,75). De rechtbank zal [eiser] de gelegenheid bieden zich hierover uit te laten.
6. De beslissing
De rechtbank
in conventie
I. wijst af PANalytical's primaire vordering dat het verstekvonnis heeft te gelden jegens [gedaagde];
II. ontbindt de Overeenkomst gedeeltelijk per de datum van deze uitspraak, des dat de laatste twee termijnen van de aanneemsom door PANalytical niet verschuldigd zijn;
III. laat PANalytical toe om bij akte zich uit te laten over de punten genoemd in rechtsoverwegingen 5.49, 5.52 en 5.53;
IV. houdt iedere verdere beslissing aan.
in reconventie
V. laat [eiser] toe om bij akte zich uit te laten over de vraag van de rechtbank in rechtsoverweging 5.59;
VI. houdt iedere verdere beslissing aan.
VII. Verwijst de zaak naar de rol van 14 maart 2012 voor het nemen van akten door beide partijen als hiervoor bedoeld.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mrs. Van den Wall Bake, Zweers en Lorist en op
8 februari 2012 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.