Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector civiel recht
zaaknummer: 119037 HA ZA 220 van 2011
datum vonnis: 7 maart 2012 (jj.)
Vonnis van de rechtbank Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
de vennootschap naar Duits recht
VEDES AG,
gevestigd te Neurenberg (D90471) Duitsland,
eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
verder te noemen: Vedes,
advocaat: mr. P.P.J.M. Bruens te Groningen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OTTO SIMON B.V.,
gevestigd te Almelo,
gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
verder te noemen: Simon,
advocaat: mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
voordien mr. F.J.H. Mulder te Amstelveen.
Het procesverloop
In conventie en reconventie.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding,
- een akte overlegging producties,
- de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie met producties,
- de conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie met producties,
- de conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie met producties,
- conclusie van dupliek in reconventie.
Er is vonnis bepaald, de uitspraak is bepaald op heden.
De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing.
In conventie en reconventie.
1. In deze zaak staat als gesteld en erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken en/of blijkend uit niet betwiste producties het navolgende vast:
- Vedes is een onderneming die internationaal handelt in goederen op het gebied van speelgoed en vrijetijdsbesteding;
- Vedes heeft een retail-speelgoedformule onder de naam “Vedes”;
- Simon is een dochteronderneming van Vedes geweest, doch in juni 2003 verzelfstandigd;
- Simon is een onderneming die als groothandel internationaal handelt in speelgoed;
- Simon heeft een eigen internationale speelgoedformule onder de naam: “Top1Toys”;
- Beide ondernemingen zetten hun (speel)goederen af aan speelgoedaanbieders en speelgoedwinkels.
In conventie.
2. Vedes vordert, zakelijk weergegeven, op grond van onrechtmatige daad:
a. Te verklaren voor recht dat het in artikel 10 lid 1 jo. artikel 8 lid 3 van de algemene bepalingen vervatte concurrentiebeding nietig is;
b. Te verklaren voor recht dat Vedes jegens Simon niet onrechtmatig handelt door het op 20 augustus 2010 krachtens arbeidsovereenkomst in dienst nemen van [X] en het in dienst houden van [X];
c. Simon te veroordelen aan Vedes te betalen een voorschot op de door Vedes geleden schade ad € 500.000,--, althans een in goede justitie vast te stellen bedrag, alsmede Simon te veroordelen aan Vedes de volledige door Vedes geleden schade te vergoeden.
Verder vordert Vedes veroordeling van Simon in de kosten van deze procedure, de kosten van de gelegde beslagen daaronder begrepen.
3. Voordat de rechtbank overgaat tot de bespreking en beoordeling van de stellingen van partijen, merkt zij het volgende op.
Vedes heeft als productie 2 bij akte in het geding gebracht een tweetal brieven van Simon. Uit de inhoud van de brieven begrijpt de rechtbank, het volgende.
Volgens Simon heeft Vedes, naast andere personen, de heer [X] in dienst genomen. Vedes maakt, zo stelt Simon, gebruik van de kennis en kunde die [X] heeft van de organisatie, werkmethodes en klanten van Simon. Omdat volgens Simon de heer [X] jegens haar contractbreuk pleegt, maakt Vedes misbruik van de contractbreuk van de heer [X], hetgeen geldt als een onrechtmatige daad van Vedes jegens Simon. Simon stelt dat zij door het onrechtmatig handelen van Vedes aanzienlijke schade lijdt; schade waarvoor zij Vedes aansprakelijk acht.
4. Vedes is een vennootschap naar Duits recht en gevestigd in Neurenberg (Duitsland). Simon is een in het arrondissement Almelo (Nederland) gevestigde vennootschap. Uit de in het geding gebrachte stukken blijkt de rechtbank niet dat partijen zich hebben uitgelaten over de bevoegdheid van de rechtbank en het rechtsstelsel dat van toepassing is.
Zowel Duitsland als Nederland zijn lidstaten van de Europese Unie. Aangezien Simon als verweerder is opgeroepen voor de rechtbank Almelo is de rechtbank op grond van artikel
2 lid 1 van Vo (EG) nr. 44/2001 in samenhang met artikel 6 Wetboek Burgerlijke Rechtsvordering bevoegd.
Onbetwist is dat partijen (thans) concurrenten van elkaar zijn en elkaar beconcurreren op de (speelgoed) markt. Naar het oordeel van de rechtbank is de aanvang van deze zaak te vinden in de laatste alinea op de eerste bladzijde van de brief van Simon d.d. 18 november 2010. Daarin staat dat Vedes zich schuldig maakt aan bedrijfsspionage en misbreuk maakt van de contractbreuk van de heer [X]. In de eerste alinea van de brief van Simon d.d.
24 december 2010 staat, kort gezegd, dat Vedes de positie van Simon op de Nederlandse markt aantast en daarbij misbruik maakt van de kennis en kunde van voormalige werknemers en (voormalige) klanten van Simon. Uit de stellingen van partijen en de in het geding gebrachte stukken blijkt de rechtbank dat de grondtoon van deze zaak oneerlijke mededinging betreft.
In artikel 6 lid 1 van Vo. (EG) nr. 864/2007 wordt bepaald dat de aansprakelijkheid die uit daden van oneerlijke concurrentie voortvloeien, wordt beheerst door het recht van het land waar de concurrentieverhoudingen of de collectieve belangen van de consumenten worden geschaad of dreigen te worden geschaad. Naar het oordeel van de rechtbank is dit laatste niet gesteld en ook niet gebleken. Nu het gaat om een (gestelde) daad van oneerlijke concurrentie, waarbij uitsluitend de belangen van alléén Simon zouden worden geschaad, geldt de uitzondering die in artikel 6 lid 2 Vo. (EG) nr. 864/2007 wordt genoemd en bepaalt artikel 4 lid 1 Vo. (EG) nr. 864/2007 dat het recht dat van toepassing is, het recht is van het land waar de schade zich voordoet. Aangezien Simon stelt dat zij schade lijdt, is de rechtbank van oordeel dat Nederlands recht van toepassing is.
5. Met betrekking tot de onder a genoemde vordering stelt Vedes het volgende.
Simon sluit met haar franchisenemers franchiseovereenkomsten. De franchiseovereenkomst bestaat uit drie delen: (1) een samenwerkingsovereenkomst, (2) een leveringsreglement en (3) algemene bepalingen (hierna: AB). In artikel 10 lid 1 AB staat een concurrentiebeding, terwijl in artikel 8 lid 3 AB een bepaling met betrekking tot de beëindiging van de overeenkomst staat.
De overeenkomst is een samenwerking/franchiseovereenkomst en is per definitie een verticale overeenkomst. De overeenkomst valt, omdat zij een hard-core restrictie bevat, niet onder de “Groepsvrijstelling Verticale Overeenkomsten”. Het beding in artikel 10 lid 1 jo. artikel 8 lid 3 AB van 1 november 2000 is nietig.
6. Simon stelt ten verwere dat de samenwerkingsovereenkomsten die zij met haar contractanten sluit niet gekwalificeerd kunnen worden als een franchiseovereenkomst. Simon stelt daartoe dat de belangrijkste kenmerken van de overeenkomsten, die zij met haar ondernemers sluit, zijn:
(1) de ondernemer is vrij in de samenstelling van de door haar te verkopen zaken voor wat betreft het assortiment binnen de branche als buiten de branche;
(2) in het verdienmodel van Simon is geen kenmerk van een franchiseovereenkomst te vinden: Simon genereert winst op zaken die zij aan haar ondernemers verkoopt en Simon ontvangt een vergoeding van de contractleveranciers voor zaken die de ondernemers bij de contractleveranciers bestellen. Simon ontvangt geen franchise-fee.
Verder stelt Simon dat het Hoofdbedrijfschap Detailhandel de internationale speelgoedformule die Simon onder de naam Top 1 Toys exploiteert rekent tot een inkoopsamenwerking en niet tot een franchise-keten.
Simon legt haar contractanten wel een concurrentiebeding op. Dit beding houdt in dat de contractant gedurende de looptijd van de overeenkomst, alsook enige tijd na de beëindiging van de overeenkomst, geen samenwerkingsverband mag aangaan met een derde.
7. Gezien de stellingen van partijen is de eerste vraag die beantwoord moet worden hoe de overeenkomst die Simon met haar afnemers sluit moet worden gekwalificeerd. Daarbij moet niet uit het oog worden verloren dat het in deze zaak in de eerste plaats gaat om de inhoud van de overeenkomst die Simon indertijd met [X] heeft gesloten.
In haar dagvaarding stelt Vedes dat Simon franchiseovereenkomsten met haar franchisenemers sluit.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft franchising volgens de literatuur grosso modo de volgende kenmerken:
In de eerste plaats bestaat op grond van een overeenkomst een duurzaam deelnemingsverband tussen de franchisenemers (zelfstandige personen) en de franchisegever, waarbij de eersten tegen betaling gebruik mogen en moeten maken van een franchise-exploitatiesysteem om een keten te vormen voor de afzet van, in het onderhavige geval, speelgoed. In de tweede plaats geldt dat de betreffende zaken dan worden aangeboden onder een gemeenschappelijke naam, onderscheidingsmiddelen, zakelijke en technische methoden etc. Ten derde geldt dat de franchisegever aan de franchisenemers op commercieel- en technisch gebied advies zal verstrekken om een uniforme presentatie en een gelijkwaardige kwaliteit van de zaken te bewerkstelligen.
Waarom echter de overeenkomst die Simon indertijd met [X] (en mogelijk anderen) heeft gesloten voldoet aan de kenmerken die de rechtbank hiervoor heeft geformuleerd, zodat er sprake is van een franchiseovereenkomst, laat Vedes in haar conclusie bij dagvaarding in het midden. Immers, na uitgebreid haar belang bij de vorderingen te hebben geschetst, gaat Vedes in punt 20 en verder over tot het betoog dat het concurrentiebeding in de AB nietig is zonder gemotiveerd te stellen waarom er sprake is van een franchiseovereenkomst.
8.1 In haar conclusie van repliek stelt Vedes onder punt 5 dat de overeenkomsten die Simon met winkeliers sluit nietig zijn wegens strijd met het kartel verbod. In punt 7 noemt Vedes enige criteria waaraan moet worden voldaan, wil de sanctie van nietigheid opgaan.
Naar het oordeel van de rechtbank is onbetwist dat de overeenkomst die Simon met de betreffende winkeliers sluit een overeenkomst is tussen ondernemingen die actief zijn op een verschillend niveau in de markt. Ook is onbetwist dat de relevante markt qua geografische dimensie de Nederlandse markt is en qua product dimensie inkoop van speelgoed en aanverwante artikelen.
8.2 In punt 21 van haar conclusie van repliek stelt Vedes dat de overeenkomst tussen Simon en de winkeliers twee bedingen zijn opgenomen die ertoe strekken de mededinging te beperken.
Het eerste beding betreft volgens Vedes de verplichting tot exclusieve afname. Dienaangaande stelt Vedes in de punten 22 en 23 van haar conclusie dat de winkeliers onder dreiging van het verbeuren van een boete worden gedwongen om al hun producten via Simon in te kopen en dat Simon, kort gezegd, op deze wijze een relatief groot deel van de Nederlandse markt voor zichzelf reserveert.
Met Simon is de rechtbank van oordeel dat uit de woorden van de overeenkomst, in het bijzonder artikel 2 lid 3 van het leveringsreglement, niet blijkt van een beding van “exclusieve afname”. In het betreffende artikel staat: “De contractant zal de goederen uit het door Top 1 Toys gevoerde assortiment zoveel mogelijk afnemen bij Otto Simon en / of bij een door Otto Simon aangewezen contractleverancier”. Met Simon is de rechtbank van oordeel dat het de contractanten zondermeer is toegestaan elders goederen te kopen. Immers, de woorden “zoveel mogelijk” zijn in de overeenkomst niet nader geclausuleerd. Daarbij komt dat de boeteclausule niet in het Leveringsreglement maar in de AB staat en niet specifiek betrekking heeft op het bepaalde in artikel 2 lid 3 van het Leveringsreglement.
Hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen, leidt tot het oordeel dat de stelling van Vedes inzake de verplichting tot exclusieve afname faalt. Het gevolg daarvan is dat de tussen Simon en de contractanten gesloten overeenkomst, in tegenstelling tot hetgeen Vedes stelt, niet de mededinging tussen Simon en de andere groothandelaren in speelgoed en aanverwante artikelen vervalst, beperkt of hindert.
9.1 In punt 29 en verder van haar conclusie van repliek stelt Vedes dat het beding in artikel 10 AB inhoudt dat de contractant geen samenwerkingsovereenkomsten of aankoopverbanden aan mag gaan met concurrenten van Simon en dat het beding de mededinging beperkt.
Verder stelt Vedes dat het non-concurrentiebeding nauw samenhangt met de exclusieve afnameverplichting, hetgeen leidt tot een verbod voor de winkelier om bij een concurrent van Simon te kopen omdat inkopen ook een vorm van samenwerken is.
Op grond van de groepsvrijstelling “Verticale Overeenkomsten” zouden non-concurrentiebedingen een maximale looptijd van één jaar na het einde van de overeenkomst mogen hebben. Echter, op grond van artikel 8 lid 3 AB duurt het verbod tot twee jaar na het einde van de overeenkomst, hetgeen concurrentie beperkend is.
Simon voert gemotiveerd verweer.
9.2 Vedes heeft met betrekking tot haar stelling dat het non-concurrentiebeding een maximale looptijd van één jaar mag hebben, in de eerste plaats gewezen naar het bepaalde in Vo (EG)
nr. 2790/1999 artikel 5 sub b. Gelet op het bepaalde in artikel 13 van de verordening is de toepassing van de verordening op 31 mei 2010 verstreken.
9.3.1 Verder heeft Vedes met betrekking tot haar stelling inzake het non-concurrentiebeding een beroep gedaan op het bepaalde in Vo. (EU) nr. 330/2010.
Deze verordening betreft de EU-groepsvrijstelling verticale afspraken en onderling afgestemde feitelijke gedragingen en is op 1 juni 2010 in werking getreden.
In artikel 2 lid 1 van de verordening staat dat artikel 101, lid 1 van het Verdrag betreffende werking van de Europese Unie, buiten toepassing wordt verklaard voor verticale overeenkomsten. De vrijstelling is van toepassing, voor zover de betreffende overeenkomsten verticale beperkingen bevatten. Gezien hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen, is er sprake van een verticale overeenkomst en dient de vraag te worden beantwoord of de verticale beperking, in casu het niet-concurrentiebeding, een uitgesloten beperking is.
9.3.2 In artikel 5 van Vo. (EU) nr. 330/2010 staan de uitgesloten beperkingen. Met betrekking tot die uitgesloten beperkingen en de stellingen van partijen overweegt de rechtbank het volgende.
In de eerste plaats blijkt uit het bepaalde in artikel 5 lid 1 sub a dat de tweejarige termijn die in artikel 8 lid 3 AB staat niet in strijd is met de in artikel 5 lid 1 sub a genoemde termijn van 5 jaar.
In de tweede plaats geldt dat het beding dat in artikel 10 AB van Simon staat niet in strijd is met het bepaalde in artikel 5 lid 1 sub b de in artikel 2 Vo. (EU) nr. 330/2010. In het laatst genoemde artikel staat dat de vrijstelling niet van toepassing is op de in de verticale overeenkomsten opgenomen directe of indirecte verplichting van de afnemer om na het einde van de overeenkomst geen (onderstreping-rechtbank) goederen of diensten te produceren, te kopen, te verkopen of weder te verkopen, terwijl in artikel 10 AB staat dat de contractant, in casu de winkelier, zich ertoe verbindt geen samenwerking aan te gaan met andere aankoop- en/of samenwerkings-verbanden in de speelgoedbranche. Naar het oordeel van de rechtbank belemmert de bepaling van artikel 10 AB niet dat de winkelier, na beëindiging van de overeenkomst met Simon, zaken bij andere aanbieders in de speelgoedbranche koopt. De winkelier wordt slechts verboden om aankoop/samenwerkingsverbanden aan te gaan, hetgeen toch iets geheel anders is dan een beding dat de winkelier in feite verbiedt inkoop- en/of verkoop activiteiten in de speelgoedbranche te ontplooien. Daarnaast heeft Vedes niet gemotiveerd gesteld en is ook niet anderszins gebleken dat het niet mogen aangaan van aankoop- en/of samenwerkingsverbanden voor een periode van twee jaar de mededinging vervalst, beperkt of hindert.
Met betrekking tot de stelling van Vedes dat inkopen ook een vorm van samenwerken is, overweegt de rechtbank dat die vorm van samenwerken niet valt onder het bepaalde in artikel 10 AB. Immers, er moet sprake zijn van een aankoop- en/of samenwerkingsverband, waarbij de nadruk op het woord “verband” ligt.
Ten slotte merkt de rechtbank op dat ook in de Richtsnoeren van 19 mei 2010 inzake verticale beperkingen, PbEU 2010, C 130 (inwerkingtreding 19-05-2010) in richtsnoer 68 de inhoud van het niet-concurrentiebeding niet verder wordt verklaard, doch dat er alleen op het verband wordt gewezen tussen de in artikel 5 lid 1 sub b van Vo. (EU) nr. 330/2010 genoemde uitsluiting en de bescherming van de knowhow van de leverancier.
10. Vedes heeft gesteld dat Simon aansprakelijk is voor de schade die Vedes als gevolg van het onrechtmatig handelen door Simon leidt. Het onrechtmatig handelen van Simon bestaat volgens Vedes hieruit dat Simon ten onrechte een beroep doet op nietige contractsbepalingen jegens haar contractanten, met het doel te verhinderen dat die contractanten bij Vedes inkopen en contracten sluiten.
Uit hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen, volgt dat van nietige contractsbepalingen in de overeenkomsten die Simon met haar contractanten sluit geen sprake is, zodat Simon op dit punt niet onrechtmatig handelt. De rechtbank zal de vordering van Vedes inzake de schadevergoeding afwijzen.
11. Vedes stelt dat indien [X] wel gebonden is aan het concurrentiebeding en [X] jegens Simon wanprestatie zou hebben gepleegd, Vedes niet aansprakelijk is. Vedes wijst daartoe onder andere naar het arrest van de Hoge Raad d.d. 12 januari 1962, NJ 1962, 246.
Simon stelt in punt 47 dat Vedes en Simon inmiddels overeen zijn gekomen dat zij niets meer van elkaar te vorderen hebben inzake “[X]”.
Vedes stelt in punt 63 van haar conclusie van repliek dat Vedes aan het begin van de procedure door Simon is aangeschreven omtrent een contractuele boete in verband met het in dienst nemen van [X]. Echter, uit het feit dat Simon het woord “inmiddels” bezigt in haar verweer, concludeert de rechtbank dat een nadere ontwikkeling inzake “[X]” heeft plaatsgevonden er in resulterende dat Vedes geen belang meer heeft bij de verklaring voor recht. Die conclusie van de rechtbank wordt gestaafd door hetgeen Vedes in punt 64 van haar conclusie van repliek naar voren brengt. Immers, in dit punt erkent Vedes dat de regeling tot stand is gekomen. Het in punt 64 daarna gestelde is in dusdanig algemene termen gesteld, dat de rechtbank eraan voorbij gaat die stellingen van Vedes te bespreken.
Het hiervoor overwogene leidt tot de beslissing van de rechtbank dat Vedes in dit deel van de vordering niet-ontvankelijk zal worden verklaard.
12. Gelet op hetgeen de rechtbank hierboven heeft overwogen, is de rechtbank van oordeel dat Vedes als de in het ongelijk gestelde partij moet worden aangemerkt en dientengevolge in de proceskosten moet worden veroordeeld.
In reconventie.
13. Simon vordert, zakelijk weergegeven, op grond van onrechtmatige daad, Vedes te veroordelen tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Verder vordert Simon veroordeling van Vedes tot betaling van het voorschotbedrag op de schade ad € 100.000,--, althans een bedrag dat de rechtbank in goede justitie zal bepalen. Tenslotte vordert Simon veroordeling van Vedes in de kosten van dit geding.
14. Met betrekking tot haar vorderingen stelt Simon dat Vedes de contractanten van Simon stelselmatig en op een georganiseerde massale manier schriftelijk benadert. Als voorbeeld van die benadering noemt Simon (A) de Zhu Zhu pet, waarvoor bij Simon een grote hoeveelheid bestellingen werden geannuleerd; (B) het rondschrijven van Vedes d.d. 17 maart 2011 waarin Vedes, naast een aantal onjuiste mededelingen, reclame maakt voor haar eigen organisatie en (C) de inhoud van de verklaringen van contractanten die Simon als productie 4 bij haar conclusie in het geding heeft gebracht.
Vedes heeft aangaande de stellingen van Simon gemotiveerd verweer gevoerd. In het kort komt haar verweer erop neer dat Vedes doende is haar positie op de Nederlandse Markt te verstevigen en dat zij in verband daarmee geregeld mailings en aanbiedingen laat uitgaan.
15.1 Met betrekking tot onderdeel A (ZhuZhu pet) stelt Simon dat de heer [Y] wist dat Simon de hamster aan de detaillist zou verkopen voor € 8,20. Vedes heeft vervolgens de ZhuZhu pet voor € 7,26 aan nagenoeg alle leden van Top1 Toys aangeboden. Door de lagere prijs van Vedes, zo begrijpt de rechtbank, werden een grote hoeveelheid bestellingen van de ZhuZhu pet bij Simon geannuleerd. In punt 25 van haar conclusie van repliek stelt Simon dat uit haar “eigen” telefoon gegevens blijkt dat de heer [Y], toen nog in dienst van Simon, heeft gebeld met de heer [Z] van Vedes.
Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de telefoon gegevens niet wat het onderwerp van het telefoongesprek is geweest, zodat enig causaal verband tussen de annulering van de bestellingen van de ZhuZhu pet en de gestelde inspanning van de heer [Y] ontbreekt.
Ook biedt Simon niet specifiek aan bewijs van haar stelling te leveren.
Hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen, leidt tot het oordeel dat Simon met betrekking tot haar stelling inzake onderdeel A onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld.
15.2 Met betrekking tot onderdeel B (rondschrijven d.d. 17 maart 2011) stelt Simon dat Vedes zich tot een groot aantal contractanten van Simon heeft gewend. In het schrijven, zo stelt Simon, maakt Vedes schaamteloos reclame voor haar eigen organisatie. In punt 62 van haar conclusie van eis stelt Simon dat Vedes in haar rondschrijven onjuiste, ongunstige en schadelijke of denigrerende mededelingen ten laste van Simon doet.
Naar het oordeel van de rechtbank maakt Simon niet gemotiveerd duidelijk waaruit de onjuiste, ongunstige en schadelijke of denigrerende opmerkingen jegens Simon bestaan.
De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat Simon met betrekking tot haar stelling inzake onderdeel B onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld.
15.3 Met betrekking tot onderdeel C (verklaring van contractanten) verwijst Simon naar de drie brieven die als producties 4a, 4b en 4c bij de conclusie van eis in het geding zijn gebracht.
Uit de betreffende drie brieven blijkt de rechtbank dat de detaillisten benaderd zijn door Vedes. De detaillisten geven in hun brieven aan dat zij vrij zijn zaken te kopen waar zij willen. Uit de inhoud van de brieven blijkt de rechtbank niet, zoals Simon stelt, dat Vedes de contractanten en afnemers van Simon stelselmatig en massaal heeft benaderd met het oogmerk hen van Simon los te weken. Ook biedt Simon niet specifiek aan bewijs van haar stelling te leveren.
De rechtbank is dan ook van oordeel dat Simon met betrekking tot dit onderdeel onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld.
15.4 In punt 19 van haar conclusie van repliek stelt Simon als aanvullend punt ter onderbouwing van haar stelling in onderdeel D dat uit de door de heer [Y] geproduceerde telefoonlijsten is gebleken dat tijdens de looptijd van het aangepaste concurrentiebeding ook contacten zijn geweest met de Nederlandse contractanten en relaties van Simon.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft Simon met betrekking tot haar stelling inzake onderdeel D onvoldoende gemotiveerd gesteld. Het bewijsaanbod van Simon zal de rechtbank passeren, nu ieder begin van bewijs ontbreekt. Immers, het had op de weg van Simon gelegen de betreffende telefoonlijsten bij de conclusie van repliek in het geding te brengen.
16. Simon heeft gesteld dat Vedes met behulp van de heer [Y] stelselmatig grote afnemers/klanten van Simon benadert. Daarnaast stelt Simon dat Vedes personeel van Simon werft.
Uit hetgeen Simon in punt 47 conclusie van antwoord in conventie in samenhang met punt 57 conclusie van eis in reconventie stelt, begrijpt de rechtbank dat de stellingen van Simon betrekking hebben op de heer [Y].
Echter, aangezien Simon dienaangaande onvoldoende gemotiveerd stelt, falen haar stellingen.
17.1 Simon stelt dat Vedes misbruik maakt van de wanprestatie van een derde, in casu de heer [Y]. Simon verwijst dienaangaande naar de inhoud van correspondentie en het kort- geding vonnis van de kantonrechter te Almelo d.d. 27 juli 2010 en het arrest van het Gerechtshof te Arnhem d.d. 22 maart 2011.
Nadat Simon enige passages uit het arrest en het vonnis heeft geciteerd, stelt zij in punt 69 van haar conclusie van eis dat de heer [Y] een toerekenbare tekortkoming jegens Simon heeft gepleegd door bij herhaling inbreuk te maken op contractueel overeengekomen concurrentiebeperkende bedingen en dat Vedes wist, althans kon weten dat [Y] die toerekenbare tekortkoming pleegde en Vedes daarvan misbruik heeft gemaakt.
Simon doet dienaangaande een beroep op het bepaalde in artikel 6:170 BW en het “Kolynos-principe”.
Vedes heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
17.2 Het beroep dat Simon op artikel 6:170 BW doet, slaagt niet. Immers, de heer [Y], zo stelt Simon is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de indertijd tussen Simon en [Y] gesloten overeenkomst, zodat op de wanprestatie zelf artikel 6:74 e.v. van toepassing is. Het is wel mogelijk dat de gedraging van [Y], naast wanprestatie tevens een onrechtmatige daad oplevert, doch dat zal slechts het geval zijn indien de gedraging onafhankelijk van de schending van de verbintenis een onrechtmatige daad oplevert. Dit laatste is gesteld noch gebleken.
17.3 Met betrekking tot het beroep dat Simon doet op het “Kolynos-principe” overweegt de rechtbank het volgende.
Dat [Y] het concurrentiebeding heeft geschonden staat vast.
Vedes heeft gesteld dat zij niet op de hoogte was dat de heer [Y] gebonden was aan een concurrentiebeding. Gezien de brieven die als productie 11 en 12 bij conclusie van eis in reconventie in het geding zijn gebracht, kan Vedes niet volhouden dat zij onkundig was van het concurrentiebeding.
Verder heeft Simon niet gesteld of anderszins aannemelijk gemaakt dat de gestelde wanprestatie van de heer [Y] hebben gestrekt tot profijt van Vedes. Daarbij komt dat vaststaat dat Simon geen exclusieve afnamecontracten met haar winkeliers had gesloten en dat Simon niet gemotiveerd betwist de stelling van Vedes dat [W] en [B] reeds lange tijd klant van Vedes waren voordat de heer [Y] bij Vedes in dienst trad.
Hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen, leidt tot het oordeel dat ook het beroep op het ‘Kolynos-principe” faalt.
18. In de punten 72 en 73 van haar conclusie van eis stelt Simon dat door bedrijfsspionage Vedes onder de prijzen van Simon zaken aanbiedt. Simon verwijst daartoe naar de folder die als productie 16 bij haar conclusie in het geding is gebracht.
Naar het oordeel van de rechtbank onderbouwt Simon haar stelling niet, zodat ook deze stelling faalt.
19. In punt 38 van haar conclusie van repliek stelt Simon tenslotte dat de gestelde feiten en omstandigheden tezamen, in combinatie met elkaar voldoende gronden opleveren om “onrechtmatigheid” vast te stellen.
Naar het oordeel van de rechtbank faalt ook die stelling. Immers, Simon onderbouwt haar stelling onvoldoende, dit mede gezien in het licht van hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen.
20. Gelet op hetgeen de rechtbank hierboven heeft overwogen, is de rechtbank van oordeel dat Simon als de in het ongelijk gestelde partij moet worden aangemerkt en dientengevolge in de proceskosten moet worden veroordeeld.
BESLISSING:
De rechtbank:
In conventie.
I. Wijst af het in het petitum onder 1 en 3 gevorderde.
II. Verklaart Vedes niet ontvankelijk in het onder 2 gevorderde.
III. Veroordeelt Vedes in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Simon begroot op € 3.537,-- (drie duizend vijfhonderd zeven en dertig Euro) aan verschotten en € 5.160,-- (vijf duizend één honderd en zestig Euro) wegens het salaris van hun advocaat.
In reconventie.
IV. Wijst af het gevorderde.
V. Veroordeelt Simon in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Simon begroot op nihil aan verschotten en € 2.842,-- (twee duizend acht honderd en twee en veertig Euro) wegens het salaris van hun advocaat.
VI. Verklaart dit vonnis inzake de kosten uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.G. Vermeulen en is op 7 maart 2012 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.