Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ALMELO
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 125587 / KG ZA 11-275
Vonnis in kort geding van 4 april 2012 (lm)
in de zaak van
1. de rechtspersoon naar Japans recht
EUROACT K.K.,
gevestigd te Tokio, Japan,
2. de rechtspersoon naar Japans recht
MECAL ASIA CO. LTD.,
gevestigd te Tokio, Japan,
eiseressen in conventie,
verweersters in reconventie,
advocaat mr. H.M. de Mol van Otterloo te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MECAL B.V.,
gevestigd te Enschede,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. J. Holthuis te Amsterdam.
Partijen zullen hierna ‘Euroact’, ‘Mecal Asia’ en ‘Mecal’ genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de wijziging van eis in conventie
- de eis in reconventie
- de wijziging van eis in reconventie
- de door partijen voorafgaand aan de mondelinge behandeling overgelegde stukken
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Euroact en Mecal Asia
- de pleitnota van Mecal.
1.2. Ten slotte hebben partijen vonnis verzocht. Het vonnis is bepaald op vandaag.
2. De feiten
2.1. Euroact houdt zich bezig met bedrijfsadvies. [X] is enig directeur. [X] heeft kennis van de markt en een breed netwerk in Japan en de rest van Oost- en Zuidoost Azië.
2.2. Mecal is een ingenieursbureau en is wereldwijd actief op het gebied van wind- en halfgeleidersindustrie. [Y] is bestuurder en een van de drie aandeelhouders van Mecal.
2.3. Mecal Asia is in 2009 opgericht door Euroact en Mecal. Mecal Asia is een joint
venture met als doel opbouw van een zelfstandig opererende onderneming die vanuit Azië windenergie ontwikkelt.
2.4. In mei 2009 hebben Euroact en Mecal een ‘Heads of Agreement’ gesloten, die is ondertekend door [X] namens Euroact en door [Y] namens Mecal. Partijen hebben daarin overwogen dat Mecal Asia door hen gezamenlijk is opgericht met ieder een belang voor de helft.
2.5. In de ‘Heads of Agreement’ staat bovenaan vermeld: “MECAL B.V. (“MECAL”) ans EUROACT K.K. (EUROACT”) have agreed to establish MECAL Asia Co. Ltd. (MECAL ASIA”) as a 50/50 joint venture. The incorporation of the joint venture has meanwhile been completed.
Fur the purpose of drawing up shareholders’ agreement we have agreed on the following Heads of Agreement (“Agreement”) in relation to the modus operandi and the activities of MECAL Asia.”
Onder het kopje ‘Objectives’ is onder meer bepaald: “(…) Its area
of activities is East Asia en Southeast Asia (the “Region), (with emphasis initially on China, Japan, Korea and Taiwan).(…)”.
Onder het kopje ‘Exclusivity’ is onder meer bepaald: “MECAL will not set up wind industry related business activities in the Region that compete with the activities of MECAL Asia, or do so only in agreement with MECAL Asia.”
2.6. Mecal Asia heeft twee vertegenwoordigende directeuren: [X] en [Y].
Beide directeuren zijn volledig bevoegd.
2.7. In de loop van 2011 zijn tussen partijen problemen ontstaan die uiteindelijk hebben geleid tot het aanhangig maken van onderhavig kort geding door Euroact en Mecal Asia.
3. Het geschil in conventie
3.1. Euroact en Mecal Asia vorderen na wijziging van eis samengevat - een verbod voor Mecal om buiten betrokkenheid van Mecal Asia direct of indirect enige activiteit uit te oefenen op het gebied van windenergie in Oost-Azië en Zuidoost-Azië. Daarnaast vorderen Euroact en Mecal Asia een gebod voor Mecal om al haar activiteiten die met windenergie te maken hebben uitsluitend uit te voeren via Mecal Asia. Tevens vorderen Euroact en Mecal Asia om de in de dagvaarding nader genoemde documenten in het geding te brengen en daarnaast zo spoedig mogelijk antwoorden te verschaffen op alle vragen die door Mecal Asia op verzoek van partijen uit Oost-en Zuidoost-Azië worden voorgelegd. Euroact en Mecal Asia vorderen dit alles op straffe van een dwangsom, met veroordeling van Mecal in de kosten van dit geding, waaronder de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2. Mecal voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. Het geschil in reconventie
4.1. Mecal vordert na wijziging van eis samengevat - veroordeling van Mecal Asia en Euroact om aan Mecal de gehele financiële administratie van Mecal Asia over te leggen. Voorts vordert zij veroordeling van Euroact om aan Mecal de gehele financiële administratie van Euroact, die op enigerlei wijze betrekking heeft op Mecal Asia, over te leggen. Alles op straffe van een dwangsom.
4.2. Euroact en Mecal Asia voeren verweer.
4.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling
in conventie en reconventie
5.1. Gelet op de internationale aspecten van deze zaak dient de voorzieningenrechter (ambtshalve) eerst zijn bevoegdheid en het op de onderhavige vorderingen toepasselijke recht te beoordelen.
5.2. Aan de Nederlandse rechter komt rechtsmacht toe nu Mecal in Nederland gevestigd is.
5.3. Krachtens de ‘Heads of Agreement’ (hierna: Agreement) worden de bepalingen van de overeenkomst beheerst door het Nederlands recht (“The terms of this Agreement shall be governed by the laws of the Netherlands”). Gelet hierop en op de omstandigheid dat alle partijen ook uitgaan van de toepasselijkheid van het Nederlandse recht (nu zij daarover ter zitting niet anders hebben verklaard), is de voorzieningenrechter van oordeel dat het Nederlands recht van toepassing is op het onderhavige geschil.
5.4. Partijen twisten over de procesvolmacht van mr. De Mol van Otterloo. De voorzieningenrechter is van oordeel dat mr. De Mol van Otterloo in deze procedure mede namens Mecal Asia kan optreden, nu [X] als vertegenwoordigend directeur bevoegd is om namens Mecal Asia opdracht en volmacht te verlenen voor het verrichten van advocaathandelingen. Dit kan niet worden weerlegd met de stelling van Mecal dat [Y], in zijn hoedanigheid van eveneens vertegenwoordigend directeur van Mecal Asia, die opdracht dan vervolgens weer zou kunnen intrekken. Dat zou immers betekenen dat in het geval van interne verdeeldheid tussen twee vertegenwoordigingsbevoegde directeuren van een joint venture, het aanhangig maken van een procedure door één van hen namens de joint venture, door de ander zou kunnen worden gefrustreerd. Daardoor zou nimmer een procedure door de ene vertegenwoordigingsbevoegde directeur namens de joint venture kunnen worden gevoerd dan na instemming van de andere vertegenwoordigingsbevoegde directeur. Dat moet - procesrechtelijk gezien - niet wenselijk worden geacht. Mecal Asia is ontvankelijk in haar vordering.
in conventie
5.5. Gelet op de aard van de vordering is er sprake van een spoedeisend belang.
5.6. Het gaat in conventie om beantwoording van de vraag of er sprake is van een
schending door Mecal van het non-concurrentiebeding zoals opgenomen onder het
kopje ‘Exclusivity’ in de Agreement. Euroact en Mecal Asia vorderen nakoming van het non-concurrentiebeding door Mecal. Mecal betwist dat er sprake is van een schending van het non-concurrentiebeding.
5.7. Allereerst dient de vraag te worden beantwoord of de Agreement nog geldt tussen partijen, nu het meest verstrekkende verweer van Mecal is dat zij de Agreement heeft opgezegd. Zij verwijst daartoe naar de door haar op 8 februari 2012 aan Euroact verzonden brief waarin (onder meer) staat: “Mecal zegt hierbij de samenwerking en - voor zover vereist - de voornoemde “heads of agreement” per onmiddellijk op. (…)”
Euroact betwist de geldigheid van de opzegging. Zij stelt daartoe dat zij door Mecal niet is gesommeerd tot nakoming en ook niet ingebreke is gesteld.
5.8. De voorzieningenrechter overweegt het volgende. Tussen partijen is een overeenkomst voor onbepaalde tijd gesloten, waarbij geen opzegmogelijkheid is overeengekomen. De vraag of de opzegging door Mecal het door haar beoogde rechtsgevolg heeft gehad, dient te worden beoordeeld naar de maatstaf zoals deze is verwoord in het arrest van de Hoge Raad van 3 december 1999 (NJ 2000,120). Deze houdt in dat bij gebrek aan een contractuele opzeggingsbevoegdheid aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval dient te worden beoordeeld of de overeenkomst kan worden opgezegd. Voorts blijkt uit dit arrest dat ook indien uit de aard van een overeenkomst zou volgen dat deze opzegbaar is, de eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen meebrengen dat dit slechts tot beëindiging van de overeenkomst leidt indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat.
5.9. Tussen partijen staat wel vast dat hen bij het aangaan van de overeenkomst een langdurige samenwerking voor ogen stond. Voorts is niet in geschil dat Euroact (evenals Mecal) een investering heeft gedaan ten behoeve van deze samenwerking en dat Euroact voor haar omzet (mede) afhankelijk is van deze overeenkomst. Gelet op deze omstandigheden zal Mecal niet gerechtigd zijn lichtvaardig tot opzegging over te gaan.
Mecal heeft in dit verband enkel verwezen naar de door haar aan Euroact verzonden brief van 8 februari 2012 (waarin zij de Agreement opzegt), zonder verder op de inhoud van die brief in te gaan en derhalve zonder nadere onderbouwing. Voorts kan, gelet op de samenwerking tussen partijen, van Mecal worden verwacht dat zij haar zorgen omtrent de samenwerking met Euroact indringend bespreekt met Euroact, alvorens zij tot opzegging zal overgaan. Dat Mecal haar zorg - voorafgaand aan de opzegging - in voldoende mate heeft uitgesproken, blijkt echter niet uit haar stellingen. Het is duidelijk dat de verhouding tussen partijen inmiddels danig is verstoord. Maar die omstandigheid kan op zichzelf geen grond zijn voor opzegging. Daarbij geldt dat in de Agreement is opgenomen dat partijen in geval van problemen die voortvloeien uit de Agreement, eerst zullen pogen deze in onderling overleg op te lossen (“In case of any dispute arising out of, or in connection with this Agreement, the Parties will first try to resolve their differences through friendly consultation.”).
Van omstandigheden die een opzegging zouden rechtvaardigen is aldus niet, althans onvoldoende, gebleken.
5.10. Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter dan ook voorshands van oordeel dat de redelijkheid en billijkheid er aan in de weg staan dat de overeenkomst door Mecal kon worden opgezegd. De opzegging heeft dan ook niet tot gevolg dat de Agreement tussen partijen is geëindigd, zodat Mecal gehouden blijft haar verplichtingen die daaruit voortvloeien, waaronder die uit het non-concurrentiebeding, na te komen.
5.11. De voorzieningenrechter overweegt voorts dat de omstandigheid dat er geen - zoals overeengekomen in de Agreement - aandeelhoudersovereenkomst is gesloten, niet meebrengt dat partijen niet of niet langer gebonden (kunnen) zijn aan de Agreement. Met de aandeelhoudersovereenkomst zou een nadere invulling worden gegeven aan de afspraken die partijen in hoofdlijnen hebben gemaakt in de Agreement. Dat die hoofdlijnen niet verder zijn uitgewerkt, maakt niet dat die hoofdlijnen hun gelding verliezen. De stellingen die Mecal in dit verband naar voren heeft gebracht, worden dan ook verworpen. De bepalingen zoals overeengekomen in de Agreement gelden onverkort tussen partijen. Euroact en Mecal Asia kunnen een beroep doen op het beding. In dit kader zij opgemerkt dat Euroact dat kan doen in haar hoedanigheid van contractsluitende partij bij de Agreement en dat Mecal Asia die bevoegdheid toekomt uit hoofde van het ten behoeve van haar in de Agreement overeengekomen derdenbeding.
De stelling van Mecal dat het beroep op het beding door Mecal Asia wordt gedaan op een tijdstip dat de praktijk de Agreement reeds had ingehaald, omdat er geen aandeelhoudersovereenkomst is gesloten, dient gelet op het voorgaande eveneens te worden gepasseerd.
5.12. Er is discussie tussen partijen over schending van het non-concurrentiebeding door Mecal. Het non-concurrentiebeding houdt in dat Mecal geen windenergiegerelateerde activiteiten zal uitoefenen in de regio die concurreren met de activiteiten van Mecal Asia, tenzij Mecal Asia daarmee instemt. Daarover zijn partijen het eens. De uitleg van het beding staat - in zoverre - dan ook niet ter discussie tussen partijen.
5.13. Of er sprake is van schending van het non-concurrentiebeding kan in dit kort geding in het midden worden gelaten. De omstandigheid dat tussen partijen discussie bestaat over die schending brengt reeds mee dat Euroact en Mecal Asia belang hebben bij een veroordeling van Mecal tot nakoming van dit beding en bij een sanctie daarop. De vorderingen daartoe zullen dan ook worden toegewezen in de vorm zoals hierna beschreven. Voor de goede orde zij opgemerkt dat de toegewezen voorzieningen enkel betrekking hebben op toekomstige (na betekening van dit vonnis aan Mecal) activiteiten.
Het verweer, dat de vordering tot nakoming neerkomt op een declaratoire uitspraak, welke in een kort geding procedure niet toewijsbaar is, slaagt niet. Immers, de rechter in kort geding stelt geen rechten en verplichtingen ten principale vast, maar spreekt slechts een voorlopig oordeel uit. Bovendien hebben de toegewezen voorzieningen geen declaratoir karakter, nu deze geen nieuwe rechtstoestand in het leven roepen tussen partijen.
5.14. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als na te melden.
5.15. De gevorderde overlegging van documentatie en informatie, zoals geformuleerd onder punt 4. en 5. van het petitum, zullen worden afgewezen nu gesteld noch gebleken is van een wettelijke grondslag voor toewijzing van die vorderingen.
5.16. Mecal zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Euroact en Mecal Asia worden begroot op:
- griffierecht € 560,00
- exploitkosten 90,81
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.466,81
5.17. De kosten van betekening van een vonnis komen in beginsel als nakosten voor rekening van de veroordeelde partij. Hierbij geldt volgens de bepalingen van het liquidatietarief rechtbanken en hoven echter wel de voorwaarde dat de veroordeelde partij gedurende veertien dagen na een daartoe strekkende aanschrijving de mogelijkheid heeft gehad om vrijwillig aan het vonnis te voldoen. De gevraagde vergoeding van de kosten van betekening van het vonnis zal hierna dan ook worden toegewezen mits voornoemde termijn van veertien dagen in acht is genomen.
5.18. De gevorderde wettelijke rente over de proces- en nakosten zal hierna worden toegewezen met inachtneming van het navolgende. Mecal is pas wettelijke rente verschuldigd over deze kosten vanaf datum verzuim. De voorzieningenrechter zal daarom bepalen dat Mecal de wettelijke rente over de proces- en nakosten is verschuldigd indien deze kosten niet binnen veertien dagen na betekening van het vonnis zijn voldaan.
in reconventie
5.19. De gevorderde reconventionele vorderingen jegens Mecal Asia zullen hierna worden toegewezen in de vorm zoals hierna beschreven. De voorzieningenrechter acht een termijn van veertien dagen waarbinnen inzage dan wel overlegging van die stukken dient plaats te vinden redelijk. Mecal Asia is bereid inzage te verschaffen in haar financiële administratie. Mecal Asia heeft ter zitting onbetwist gesteld dat Mecal reeds het overgrote deel van de financiële administratie heeft ingezien, zodat Mecal geen belang meer heeft bij inzage dan wel afgifte in de gehele financiële administratie van Mecal Asia.
De reconventionele vorderingen voor zover gericht jegens Euroact worden afgewezen, nu gesteld noch gebleken is van een wettelijke grondslag voor toewijzing van de vorderingen jegens Euroact.
5.20. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding voor het opleggen van een dwangsom nu Mecal Asia - onweersproken - heeft gesteld dat zij een groot deel van de administratie reeds heeft overgelegd en voorts de gevorderde financiële administratie, voor zover zij dat niet reeds heeft gedaan, te zullen overleggen aan Mecal.
5.21. Mecal Asia zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding in reconventie. De kosten aan de zijde van Mecal in reconventie worden begroot op nihil, nu Mecal Asia onbetwist heeft gesteld dat zij een groot deel van de financiële administratie reeds heeft overgelegd.
6. De beslissing
De voorzieningenrechter:
in conventie
6.1. verbiedt Mecal om na betekening van dit vonnis buiten betrokkenheid van Mecal Asia direct of indirect enige activiteit uit te oefenen op het gebied van windenergie in enig land gelegen in Oost-Azië en Zuidoost-Azië, onder welke landen in ieder geval zijn begrepen China, Japan, Korea en Taiwan en waarbij onder “activiteiten” mede worden begrepen het direct of indirect initiëren of onderhouden van contacten met personen die in deze landen op het gebied van windenergie van belang kunnen zijn, zulks op straffe van een dwangsom van € 25.000,- (vijfentwintigduizend euro) ten gunste van Mecal Asia voor iedere dag dat Mecal daarmee in gebreke blijft, en zulks tot een maximum van € 250.000,-;
6.2. gebiedt Mecal om na betekening van dit vonnis al haar activiteiten in Oost-Azië en Zuidoost-Azië, waaronder de landen China, Japan, Korea en Taiwan, die met windenergie hebben te maken uitsluitend uit te voeren via Mecal Asia, zulks op straffe van een dwangsom van € 25.000,- (vijfentwintigduizend euro) ten gunste van Mecal Asia voor iedere dag dat Mecal daarmee in gebreke blijft, en zulks tot een maximum van € 250.000,-;
6.3. veroordeelt Mecal in de proceskosten met bepaling dat indien deze kosten niet binnen twee weken na betekening van dit vonnis zijn betaald, Mecal daarover de wettelijke rente is verschuldigd vanaf dat moment tot aan de dag der algehele voldoening. De kosten aan de zijde van Euroact en Mecal Asia worden tot op heden begroot op € 1.466,81;
6.4. veroordeelt Mecal in de nakosten van deze procedure ten bedrage van respectievelijk € 131,- zonder betekening en € 199,- in geval van betekening, indien en voor zover Mecal niet binnen een termijn van veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan, met bepaling dat indien deze kosten niet binnen twee weken na betekening van dit vonnis zijn betaald, gedaagde daarover de wettelijke rente is verschuldigd vanaf dat moment tot aan de dag der algehele voldoening;
in reconventie
6.5. veroordeelt Mecal Asia om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis aan
het adres van Mecal de navolgende stukken, indien en voor zover deze niet reeds door Mecal Asia aan Mecal zijn overgelegd, per koerier met inhoudsopgave te doen toekomen:
- kopieën van alle bankafschriften van alle rekeningen van Mecal Asia gedurende de periode vanaf 1 januari 2009 tot aan betekening van het vonnis;
- specificaties van alle betalingen welke door Mecal Asia aan Euroact of aan [X] als directeur van Mecal Asia en tevens Euroact, dan wel in privé heeft gedaan, in cash of per banktransactie;
- alle boekhoudkundige stukken, originele facturen van en aan Mecal Asia en door Mecal Asia verstuurde facturen aan derden, alsmede kostenspecificaties van bij Mecal Asia gedeclareerde kosten door Euroact en [X];
6.6. veroordeelt Mecal Asia in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van Mecal begroot op nihil;
in conventie en reconventie
6.7. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
6.8. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.E. Zweers en in het openbaar uitgesproken op
4 april 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.?