Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector civiel recht
zaaknummer: 124510 / HA ZA 11-700
datum vonnis: 25 april 2012 (ml)
Vonnis van de rechtbank Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
Mr. Frederikus Hoff q.q. handelend in diens hoedanigheid van curator in het faillissement van:
[X],
gevestigd te [plaats],
eiser,
verder te noemen de curator,
advocaat: mr. F. Hoff te Wierden,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
T.H. Nieuwleusener Onroerend Goed B.V.,
gevestigd te Nieuwleusen,
gedaagde,
verder te noemen TH,
advocaat: mr. H.E. ter Horst te Zwolle.
Het procesverloop
De rechtbank heeft op 8 februari 2012 een tussenvonnis gewezen. Zij neemt hier over hetgeen zij in dit tussenvonnis over het procesverloop heeft overwogen. De rechtbank heeft in dit vonnis een comparitie van partijen gelast, welke heeft plaatsgevonden op 27 maart 2012. Het daarvan opgestelde proces-verbaal bevindt zich bij de stukken.
Na de gehouden comparitie van partijen heeft de rechter de zaak verwezen naar de rol van heden voor vonnis.
De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing
1. De rechtbank neemt over hetgeen zij in het hiervoor genoemde tussenvonnis heeft overwogen en beslist.
De feiten
2. De volgende feiten kunnen in deze zaak als vaststaand worden aangenomen:
a. Bij vonnis van deze rechtbank van 3 augustus 2011 is [X], wonende te [plaats], handelend onder de naam [XX], -verder te noemen: [X]- in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. F. Hoff tot curator.
b. TH heeft met ingang van 1 november 2009 (kantoor)ruimte verhuurd aan [X].
De laatstelijk door [X] te betalen huurprijs bedroeg € 5.454,16 (inclusief BTW) per maand.
c. Per 1 oktober 2010 was [X] een bedrag van € 85.233,28 aan TH verschuldigd.
d. Op 22 oktober 2010 heeft TH diverse inventaris van [X] gekocht voor een bedrag van € 23.800,--, waarbij deze koopprijs is verrekend met de openstaande (huur)schuld aan TH (productie 2 bij dagvaarding).
e. de curator heeft ter verzekering van verhaal conservatoir beslag doen leggen op de onroerende zaken van TH.
De vordering
3.1 De curator vordert -zakelijk weergegeven-, voor zoveel mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
I. voor recht te verklaren dat de verkoop van de inventaris onder verrekening van de koopprijs is vernietigd, althans deze te vernietigen;
II. TH te veroordelen om aan de curator te voldoen het bedrag van € 25.701,35, te vermeerderen met wettelijke rente,
met veroordeling van TH in de proceskosten, te vermeerderen met nakosten.
3.2 Primair is de curator van mening dat TH paulianeus heeft gehandeld in de zin van artikel 42 Faillissementswet Pro (Fw), nu de verkoop van de inventaris onder verrekening van de koopprijs met de (huur)schuld een onverplichte handeling is in de zin van genoemd artikel. Op grond van artikel 42 Fw Pro kan een dergelijke onverplichte rechtshandeling vernietigd worden, indien de schuldenaar ([X]) en degene met of jegens wie de rechtshandeling is verricht (TH) wisten, of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. Aan dit vereiste is voldaan, nu de zeer slechte financiële positie van [X] niet onopgemerkt kan zijn gebleven aan zowel [X] als TH. Zowel [X] als TH wisten of behoorden te weten dat het faillissement van [X] onvermijdelijk was. De benadeling zit hierin dat, zonder verrekening van de koopprijs voor de inventaris, € 23.800,-- meer actief beschikbaar zou zijn geweest voor de schuldeisers van [X]. Met genoemde verrekening heeft TH aldus de andere schuldeisers van [X] voor een bedrag van € 23.800,-- benadeeld.
3.3 Subsidiair is de curator van mening dat TH paulianeus heeft gehandeld in de zin van artikel 47 Fw Pro. Voor deze faillissementspauliana is vereist dat [X] een opeisbare schuld voldoet en dat deze voldoening het gevolg is van overleg (samenspanning) tussen [X] en TH, met als doel TH boven andere schuldeisers te begunstigen. Ook aan dit vereiste is voldaan en ook hier is sprake van de onder 3.2 genoemde benadeling van overige schuldeisers van [X].
3.4 Meer subsidiair is de curator van mening dat TH niet aan haar verplichtingen voortvloeiend uit de koopovereenkomst heeft voldaan, nu de inventaris aan haar is geleverd en zij niet is overgegaan tot betaling van de koopprijs.
3.5 De curator stelt op grond van het voorgaande het bedrag van € 23.800,-- opeisbaar te vorderen te hebben van TH, te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 22 oktober 2010, door hem tot en met 4 oktober 2011 berekend op een bedrag van € 743,35.
Het verweer
4.1 TH concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van de curator in zijn vordering, althans tot afwijzing daarvan, met veroordeling van de curator (pro se) in de kosten van de procedure, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
4.2 TH stelt daartoe als volgt. Per 1 oktober 2010 was [X] aan TH een bedrag van € 85.233,28 verschuldigd. Daar [X] zijn uit de huurovereenkomst voortvloeiende (betalings)verplichtingen niet nakwam, zijn TH en [X] in oktober 2010 met elkaar in overleg getreden teneinde te onderzoeken of, en zo ja, op welke wijze de huurovereenkomst kon worden voortgezet. Teneinde [X] de mogelijkheid te geven de activiteiten van de sportschool voort te zetten, zijn TH en [X] op 22 oktober 2010 overeengekomen dat [X] een deel van zijn schuld aan TH zou voldoen door verkoop van de in productie 2 bij dagvaarding genoemde inventaris, welke verkoop heeft plaatsgevonden voor genoemd bedrag van € 23.800,--. [X] kon de inventaris om niet gebruiken. Ondanks diverse toezeggingen van [X] bleef ook na 22 oktober 2010 betaling van de maandelijks verschuldigde huurpenningen uit. TH en [X] zijn uiteindelijk overeengekomen dat de huurovereenkomst beëindigd zou worden per 1 mei 2011, waarbij zij zijn overeengekomen dat TH zou proberen de (lease)overeenkomsten, welke [X] met derden had afgesloten, en alle daaruit voortvloeiende verplichtingen over te nemen. TH heeft weten te bewerkstelligen dat de financiële verplichtingen van [X], welke voortvloeien uit de leaseovereenkomsten met XL Fit & Welness zijn kwijtgescholden (productie 2 bij conclusie van antwoord) en dat [X] volledig is gevrijwaard voor alle verplichtingen en openstaande bedragen jegens Internova B.V. (productie 3 bij conclusie van antwoord).
Op het moment van staken van de onderneming door [X] op 12 mei 2011 was hij schuldenvrij.
4.4 In de eerste plaats stelt TH dat van benadeling van schuldeisers van [X] geen sprake is en dat de curator nalaat zijn stelling dienaangaande te onderbouwen. TH stelt dat, indien de koopovereenkomst niet tot stand zou zijn gekomen, zij -wegens het uitblijven van betaling van de huurpennningen door [X]- de huurovereenkomst zou hebben ontbonden, waarna ontruiming van het pand zou hebben plaatsgevonden. Alsdan zou de inventaris zijn afgevoerd, waarbij deze zeker geen € 23.800,-- zou hebben opgeleverd.
4.5 Bovendien was er geen sprake van wetenschap van benadeling bij [X] en/of TH.
De verkoop van de inventaris maakte deel uit van een poging van [X] om het hoofd boven water te houden en zijn schuldenpositie te reduceren, waarbij [X] heeft gehandeld zoals een goed ondernemer betaamt, te weten schulden terugbrengen en afspraken maken met de verhuurder, teneinde zijn bedrijf voort te kunnen zetten. Het enkele feit dat [X] ten tijde van de verkoop van de inventaris nog een (rest)schuld had bij TH, brengt niet met zich mee dat een faillissement alsdan per definitie onvermijdelijk is. Een ondernemer moet de vrijheid hebben naar eigen goeddunken te handelen, waarbij niet alles op voorhand valt te voorzien.
4.6 Bij TH was ook geen sprake van wetenschap van benadeling. Op het moment dat TH [X] de helpende hand bood, was een faillissement van [X] niet te voorzien. Daarbij komt dat TH het er uiteindelijk -in overleg met [X]- toe heeft weten te leiden dat [X] zijn onderneming schuldenvrij kon beëindigen.
4.7 TH heeft ook geen voordeel gehad (ten opzichte van andere schuldeisers) bij de koop van de inventaris. Daar waar de vordering van TH op [X] voor aanschaf van de inventaris € 85.233,28 bedroeg, was de vordering (na de aanschaf van de inventaris) ten tijde van de beëindiging van de onderneming van [X] € 94.158,24.
4.8 De curator heeft met het entameren van de onderhavige procedure niet het belang van de gezamenlijke schuldeisers gediend, nu 80% van het totale bedrag aan vorderingen in het faillissement van [X], wordt gevormd door de vordering van TH, zijnde € 94.158,24 en zijnde € 117.958,24, indien de vordering van de curator zou worden toegewezen. Daarbij komt dat de curator geen enkele poging heeft ondernomen om de kwestie in der minne te regelen. Reeds om die reden komt hem geen vergoeding wegens buitengerechtelijke kosten toe en dat zou ertoe hebben geleid dat de totale vordering onder de compententiegrens voor de sector kanton zou zijn gebleven, hetgeen een aanzienlijke besparing van griffierecht voor TH zou hebben betekend. TH is van mening dat de curator alsdus niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend curator mag worden verwacht, dat de curator daarmee onrechtmatig heeft gehandeld, als gevolg waarvan hij persoonlijk aansprakelijk is voor de schade welke TH als gevolg van deze procedure lijdt, bestaande uit de kosten welke TH in deze procedure dient te maken en welke door haar worden begroot op € 6.000,--.
4.9 TH biedt bewijs aan van al haar stellingen door alle middelen rechtens, meer in het bijzonder door het doen horen van getuigen.
De beoordeling
5.2 De rechtbank overweegt dat de curator, op grond van artikel 42 Fw Pro, elke rechtshandeling kan vernietigen, indien deze door de schuldenaar voor de faillietverklaring onverplicht is verricht en waarvan de schuldenaar bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. Een rechtshandeling om baat kan wegens benadeling slechts worden vernietigd, indien ook degenen met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. Het doel van een vordering uit hoofde van artikel 42 Fw Pro is het herstel van het vermogen dat onrechtmatig is verminderd.
5.3 Onverplichte rechtshandelingen in de zin van artikel 42 Fw Pro zijn alle rechtshandelingen van de schuldenaar die hij verrichtte zonder dat hij daartoe verplicht was op grond van de wet of een eerder gesloten overeenkomst. De verkoop door de schuldenaar, met verrekening van de koopprijs met een opeisbare schuld aan de koper is onverplicht, tenzij er reeds een verplichting bestond om tot verkoop over te gaan (HR 18 december 1992, NJ 1993, 169).
Gesteld, noch gebleken is dat sprake was van een verplichting voor [X] om tot verkoop van de inventaris aan TH over te gaan.
5.4 Voor een succesvol beroep op de pauliana ingevolge artikel 42 Fw Pro moeten schuldeisers echter wel zijn benadeeld en moet er bij rechtshandelingen anders dan om niet, zoals in casu het geval is, sprake zijn van wetenschap van benadeling bij beide partijen. De bewijslast ter zake rust op de curator. Door TH is gemotiveerd betwist dat er sprake is van benadeling en -voor het geval de rechtbank tot het oordeel zou komen dat hiervan wel sprake is- dat er sprake was van wetenschap van benadeling bij [X] en/of TH.
5.5 Zoals verkort weergegeven in rechtsoverweging 4.4 van dit vonnis, heeft TH gesteld dat, indien de koopovereenkomst niet tot stand zou zijn gekomen, zij -wegens het uitblijven van betaling van de huurpennningen door [X]- de huurovereenkomst op dat moment zou hebben ontbonden, waarna ontruiming van het pand zou hebben plaatsgevonden. Alsdan zou de inventaris zijn afgevoerd, waarbij deze zeker geen € 23.800,-- zou hebben opgeleverd. Zij heeft voorts betoogd dat de koopovereenkomst is gesloten, als onderdeel van een poging van [X] het bedrijf te redden en de schuldenpositie te verminderen en dat TH heeft weten te bewerkstelligen dat [X] is bevrijd ten aanzien van een aantal verplichtingen aan schuldeisers, zodanig dat de onderneming van [X] per 12 mei 2011 schuldenvrij is beëindigd.
Ter comparitie heeft de heer [H], namens TH, verklaard dat de inventaris niets meer waard zou zijn, als het uit het door TH verhuurde pand zou moeten worden gebroken. Tevens heeft hij verklaard dat de koopprijs voor de inventaris, zoals omschreven in productie 2 bij dagvaarding, tot stand is gekomen door deze te stellen op de helft van de bijdrage van € 40.000,--, die [X] zou leveren in de verbouwingskosten, zijnde € 20.000,-- vermeerderd met de BTW. De curator heeft ter comparitie verklaard niet te weten hoe de koopprijs voor de inventaris is berekend. De curator heeft de stelling van TH dat, indien de koopovereenkomst niet tot stand zou zijn gekomen, de huurovereenkomst al eerder zou zijn beëindigd, met ontruiming van het gehuurde, waarbij de inventaris alsdan nimmer
€ 23.800,-- zou hebben opgeleverd, niet, althans onvoldoende weersproken. Wel heeft de curator ter comparitie verklaard dat [X] in oktober 2010 -zijnde de maand waarin de koopovereenkomst tot stand is gekomen- al een verlies had geleden van € 60.000,-- à € 65.000,-- en dat de heer [G] zich aandiende, die bereid bleek tot overname van het huurcontract. De curator heeft aldus de stelling van TH, dat voortzetting van de huurovereenkomst -waartoe zij slechts bereid was als de koopovereenkomst zou worden gesloten- een gunstig effect heeft gehad op de schuldenpositie van [X], onvoldoende gemotiveerd betwist, evenals de stelling van TH dat haar vordering 80% van de totale schuldenlast van [X] uitmaakt. Weliswaar heeft de curator gesteld niet te weten of Hairhold -die zou zorgdragen voor de operational lease-contracten voor de door P&A Sport B.V. aan [X] in eerste instantie te leveren fitnessapparatuur- nog met een vordering zal komen, tevens heeft hij verklaard dat door het faillissement van P&A Sport B.V. bedoelde fitnessapparatuur nimmer aan [X] is geleverd, als gevolg waarvan de problemen al begonnen. De curator heeft geen antwoord kunnen geven op de vraag waarop een mogelijke vordering van Hairhold op [X] dan betrekking zou kunnen hebben. Voorts heeft hij gesteld dat de vordering van de accountant nog niet is ingediend, waarbij de rechtbank overweegt dat het faillissement reeds op 3 augustus 2011 is uitgesproken en derhalve van de curator verwacht had mogen worden dat hij daarin inzicht zou hebben verkregen. Bovendien volgt ook uit de brief van de curator aan de raadsman van TH van 16 december 2011 (productie 5 bij conclusie van antwoord) dat van het totale bedrag aan ingediende vorderingen van € 123.593,32, TH een bedrag van € 94.158,24 te vorderen heeft.
5.6 In acht genomen het voorgaande is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat de curator zijn stelling, dat er sprake is van benadeling van schuldeisers, in die zin dat één of meer schuldeisers werkelijk in hun verhaalsmogelijkheden blijken te zijn beperkt, onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd. Daarbij heeft de rechtbank in de beoordeling betrokken dat, wanneer het verrichten van een handeling door de schuldenaar een noodzakelijke voorwaarde is voor een gedraging van degene met wie of te wiens behoeve de handeling werd verricht, de voor andere schuldeisers -of beter: de gezamenlijke schuldeisers- gunstige gevolgen voor die gedraging van de wederpartij niet buiten beschouwing mogen worden gelaten bij de beantwoording van de vraag of er benadeling is (HR 10 december 1976, NJ 1977, 617). Nu de curator dienaangaande niet heeft voldaan aan zijn stelplicht, zal hij niet in de gelegenheid worden gesteld tot bewijslevering over te gaan.
5.7 In zoverre ten overvloede overweegt de rechtbank dat de curator zijn stelling, dat sprake was van wetenschap van benadeling bij zowel [X] als TH, evenmin voldoende feitelijk heeft onderbouwd. De rechtbank heeft daarbij in de beoordeling betrokken de gemotiveerde stelling van TH dat de verkoop van de inventaris deel uitmaakte van een poging van [X] om het hoofd boven water te houden en zijn schuldenpositie te reduceren, waarbij [X] heeft gehandeld zoals een goed ondernemer betaamt, te weten schulden terugbrengen en afspraken maken met de verhuurder, teneinde zijn bedrijf voort te kunnen zetten en dat het enkele feit dat [X] ten tijde van de verkoop van de inventaris nog een (rest)schuld had bij TH niet met zich meebrengt dat een faillissement alsdan per definitie onvermijdelijk is.
Met TH overweegt de rechtbank dat aan een ondernemer een zekere vrijheid moet toekomen om te handelen naar bevind van zaken en dat niet alles op voorhand valt te voorzien. Dit klemt te meer nu tussen het ondertekenen van de koopovereenkomst en het uitspreken van het faillissement (nagenoeg) tien maanden is gelegen.
5.8 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen kan ook de subsidiaire grondslag niet tot toewijzing van de vordering van de curator leiden. De rechtbank overweegt daartoe het volgende.
Op basis van artikel 47 Fw Pro kan de voldoening door de schuldenaar aan een opeisbare schuld alleen dan worden vernietigd, wanneer wordt aangetoond, hetzij dat hij die de betaling ontving, wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds aangevraagd was, hetzij dat de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser, die ten doel had laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen. Van de eerste grondslag is geen sprake, nu er ten tijde van de voldoening door [X] van TH nog geen sprake was van een faillissementsaanvraag, hetgeen ook niet door de curator is gesteld.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft de curator zijn stelling, dat er sprake is van samenspanning, in die zin dat niet alleen bij de schuldeiser, maar ook bij de schuldenaar het oogmerk heeft voorgezeten door betaling deze schuldeiser boven andere schuldeisers te begunstigen, waardoor de andere schuldeisers zijn benadeeld (HR 24 maart 1995, NJ 1995, 628) -in acht genomen de gemotiveerde betwisting daarvan door TH- onvoldoende feitelijk onderbouwd. Voor wat betreft de benadeling, geldt hetgeen de rechtbank hiervoor in rechtsoverweging 5.6 heeft overwogen, terwijl TH onbetwist heeft gesteld dat zij ook geen voordeel heeft gehad (ten opzichte van andere schuldeisers) bij de koop van de inventaris, nu zij onbetwist heeft gesteld dat haar vordering op [X] voor aanschaf van de inventaris € 85.233,28 bedroeg, waarbij haar vordering (na de aanschaf van de inventaris) ten tijde van de beëindiging van de onderneming van [X] € 94.158,24 bedraagt.
5.9 Nu de rechtbank, ingevolge het voorgaande, geen aanleiding ziet voor recht te verklaren dat de verkoop van de inventaris onder verrekening van de koopprijs vernietigd is, althans deze te vernietigen, kan ook de meer subsidiaire grondslag niet tot toewijzing van de vordering van de curator leiden, nu de koopprijs voor de inventaris door TH door middel van verrekening is voldaan.
5.10 De curator zal qualitate qua als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van TH, tot aan deze uitspraak begroot op € 1.744,--. wegens verschotten (griffierecht) en op € 1.158,-- wegens salaris advocaat (2 punten x tarief III). Voor een proceskostenveroordeling in persoon, zoals door TH gevorderd, ziet de rechtbank geen aanleiding. Eventuele persoonlijke aansprakelijkheid van een curator wordt getoetst aan een zorgvuldigheidsnorm, die daarop is afgestemd. Deze norm komt hierop neer dat een curator behoort te handelen, zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator, die zijn taak met nauwgezetheid en inzicht verricht (HR 4 oktober 1996, NJ 1997,727). Naar het oordeel van de rechtbank kan niet gezegd worden dat de curator, door het entameren van de onderhavige procedure (bij de sector civiel van deze rechtbank), na verkregen machtiging door de rechter-commissaris in het faillissement van [X], als bedoeld in artikel 68 Fw Pro., misbruik heeft gemaakt van procesbevoegdheid. Artikel 3:13 lid 2 Burgerlijk Pro Wetboek geeft een niet limitatieve opsomming van gevallen waarin in ieder geval sprake is van misbruik. De eerste twee gevallen, uitoefening met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend, zijn in het onderhavige geval niet aan de orde. De rechtbank heeft beoordeeld of sprake is van het derde geval, te weten dat de curator, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening (i.c. het entameren van de onderhavige procedure) had kunnen komen. Misbruik van bevoegdheid in laatstbedoelde zin kan zich voordoen, indien het standpunt van de curator zo duidelijk kansloos is dat het belang van de boedel, bij het entameren van deze procedure, niet opweegt tegen het belang van TH dat daardoor wordt geschaad (vgl ook HR 7 oktober 1994, NJ 1995, 411). Van een dergelijke situatie is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Het feit dat de vordering van TH 80% van de totale schuldenlast van [X] vormt en dat de curator, volgens TH, geen poging heeft ondernomen om het onderhavige geschil in der minne te regelen, kan daaraan niet afdoen, nu de curator onbetwist heeft gesteld dat er ook preferente vorderingen zijn ingediend en de curator reeds bij brief van 23 augustus 2011 de koopovereenkomst buitengerechtelijk heeft vernietigd, waarbij gesteld noch gebleken is dat van de zijde van TH is gepoogd, door het treffen van een regeling, de onderhavige procedure te voorkomen.
De beslissing
De rechtbank:
I. Wijst af het gevorderde.
II. Veroordeelt de curator in de proceskosten, tot op deze uitspraak aan de zijde van TH begroot op € 1.744,-- wegens verschotten (griffierecht) en op € 1.158,-- wegens salaris van haar advocaat.
III. Verklaart onderdeel II van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. M.M. Lorist en is op 25 april 2012 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.