Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector civiel recht
zaaknummer: 118113 / HA ZA 11-116
datum vonnis: 22 augustus 2012 (wh)
Vonnis van de rechtbank Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser] ,
gevestigd te Hengelo (Ov.),
eiseres,
verder te noemen [eiser] ,
procesadvocaat: mr. E.M.M. van de Loo te Enschede,
behandelend advocaat: mr. M. Ripmeester te Rotterdam,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
verder te noemen [gedaagde],
advocaat: mr. R.J. Michielsen te Rotterdam.
1. Het procesverloop
1.1. Bij dagvaarding van 25 oktober 2010 is [eiser] voor deze rechtbank gedagvaard door [betrokkene]. Die procedure (met het zaaknummer 115624 / HA ZA 10-1108) zal verder worden aangeduid als de hoofdzaak.
1.2. Op 15 december 2010 heeft [eiser] bij incidentele conclusie in de hoofdzaak verzocht om [gedaagde] te mogen oproepen in vrijwaring, hetgeen de rechtbank vervolgens bij incidenteel vonnis van 12 januari 2011 heeft toegestaan.
1.3. Bij dagvaarding van 1 februari 2011 heeft [eiser] vervolgens [gedaagde] in vrijwaring opgeroepen. In deze procedure in vrijwaring zijn de volgende processtukken gewisseld:
- de conclusie van antwoord,
- de conclusie van repliek,
- de conclusie van dupliek,
- een akte houdende wijziging van eis, en
- een antwoordakte, houdende verzet tegen wijziging van eis.
1.4. Partijen hebben hun standpunten op 2 mei 2012 door hun advocaten doen bepleiten. [eiser] heeft daarbij haar vordering (nogmaals) gewijzigd. Haar pleitaantekeningen, tevens houdende haar eiswijziging, heeft zij overgelegd.
1.5. Na aanhouding is de uitspraak vastgesteld op vandaag.
2. De feiten
2.1. De volgende feiten kunnen, als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet gemotiveerd betwist, als vaststaand worden aangenomen.
2.2. [eiser] is dealer van verschillende automerken in Hengelo. Blijkens een overgelegde uitdraai van een internetpagina was ook [gedaagde] in of omstreeks 2008 actief in de autohandel, onder de handelsnaam ‘Car Profit Europe’.
2.3. [gedaagde] heeft [eiser] begin 2008 telefonisch benaderd betreffende een Porsche 911 Carrera 4S, kenteken [kenteken], van het bouwjaar 2005.
2.4. [gedaagde] is met de Porsche naar [eiser] gereden. De Porsche is in de showroom van [eiser] geplaatst. In mei 2008 diende zich een in de Porsche geïnteresseerde klant aan, de heer [betrokkene]. Deze heeft de auto gekocht.
2.5. Na enige tijd heeft [betrokkene] bij [eiser] geklaagd dat de auto niet deugdelijk was. Hij had de Porsche laten onderzoeken bij een officiële Porsche-dealer, Lammertink Porsche B.V. (Porsche Service Twente), die twee documenten had opgemaakt: een ‘Porsche Aankoopkeuring Rapport’ en een daaraan vastgehecht ‘Rapport schade aanvulling aankoopkeuring’.
2.6. Deze stukken hielden (voor zover hier van belang) het volgende in:
‘Auto is gespert bij de fabriek, als zijnde unfallwagen (Ernstige schade). Diverse punten zie aanvullend rapport’
en:
‘Voorschade:
Voorste plaatwerk kofferbodem is een schade hersteld, coating onderzijde is niet origineel.
Aluminium frame in kofferruimte (bodem) is nog beschadigd.
Rechter voorscherm is vervangen door een gebruikt scherm. (blauwe verf onderzijde zichtbaar)
Voorschermen en kofferdeksel zijn gedemonteerd geweest, zichtbaar aan bevestiging bouten.
Voorbumper zit aan bovenzijde onder spanning gemonteerd.
Zijschade:
Steenslag folie is niet correct gemonteerd.
Steenslag coating op zijdorpels is niet origineel, rechter dorpel is niet strak en is te “kort”. Dit is te zien aan de kunststof dorpellijst.
Rechter zijruit is vervangen zit niet correct gemonteerd, glas splinters onder achterzitting.
Rechter buiten spiegel zit niet correct gemonteerd.
Bevestiging bestuurders portier zit los en heeft teveel speling.
Steenslag coating binnenste wielkast rechtsachter is niet origineel.
Achterschade:
Schade hersteld aan achterschermen en achterplaat, bevestiging motorsteunen. Dit is zichtbaar
door geen originele laspunten, barsten van aanwezig plamuur (roestvorming).
Achterklep is gedemonteerd geweest c.q. vervangen, dit is zichtbaar bij de bevestiging en
bouten.
Achterruit is vervangen.
Airbag:
Airbag regelapparaat (POSIP) heeft een airbag activering weggeschreven.
Leren afdekplaat in dashboard bijrijder is ontzet door airbag activering.
Onderstel:
Overmatige bout kop beschadiging van boutbevestiging reactiestang aan onderste draagarm
rechts.
Rechter aandrijfas is vervangen.
Uitlijning is zowel aan voor- als aan achterzijde veel gecorrigeerd.
Dit is zichtbaar aan de bevestiging punten.
Reactiekogel stang rechts van stabilisator is krom.
Spuitwerk:
Auto is zover zichtbaar volledig overgespoten.”
2.7. [betrokkene] presenteerde tevens een stuk (‘Gutachten’) van een Duitse schade-expert van Helvetia, de verzekeraar van de toenmalige eigenaar (althans de verzekeringnemer). Uit dat stuk blijkt dat de Porsche schade heeft opgelopen op 1 november 2006. de ‘voraussichtliche Reparaturkosten incl Mwst.’ zijn daarbij getaxeerd op € 102.674,98, en de ‘Restwert’ van de auto op € 33.500,-.
2.8. [gedaagde] heeft de Porsche na de schadedatum, namelijk op 4 juni 2007, in Nederland geïmporteerd.
2.9. Een dag later, op 5 juni 2007, heeft [gedaagde] de Porsche bij het Porsche Centrum Rotterdam laten brengen. Daar werd geconstateerd dat de Porsche het niet deed, dat de versnellingsbak olie lekte, dat de motor uitgebouwd moest worden. De motor is uitgebouwd en weer ingebouwd, zonder te zijn gerepareerd. De Porsche is daarna weer naar Duitsland vervoerd.
2.10. Op 5 september 2007 bracht [gedaagde] de Porsche opnieuw bij het Porsche Centrum Rotterdam voor een storing in het display en voor een speciale Porsche aankoopkeuring voor het verkrijgen van een technische rapport.
3. De vordering
3.1. In aanvulling op voormelde, vaststaande feiten heeft [eiser] het volgende gesteld.
3.2. Op 5 september 2007 heeft de heer [B.] van Porsche Centrum Rotterdam aan [gedaagde] ondubbelzinnig te kennen gegeven dat de Porsche ‘een schadevoertuig’ was en bij de interne Porsche database ‘gesperrt’ was. ‘Gesperrt’ betekent dat Porsche niet langer instaat voor de kwaliteit en deugdelijkheid van het voertuig.
3.3. Toen [gedaagde] [eiser] begin 2008 opbelde over de Porsche heeft hij [eiser] gevraagd om de auto ten behoeve van hem, [gedaagde], in consignatie aan te bieden. Desgevraagd verklaarde [gedaagde] toen dat de auto in zeer goede staat en schadevrij was. Partijen hebben toen een schriftelijke overeenkomst opgesteld met gebruikmaking van een standaardformulier (‘Bemiddelingscontract voor voertuigen’), dat [eiser] heeft ingevuld en vervolgens door beide partijen is ondertekend.
3.4. Die schriftelijke overeenkomst hield zakelijk onder meer het volgende in:
- [eiser] bemiddelt bij de verkoop van de Porsche ten behoeve van [gedaagde];
- [gedaagde] stelt de Porsche ter beschikking aan [eiser], opdat [eiser] deze in haar showroom kan plaatsen;
- De verkoopprijs van de Porsche is vastgesteld op € 114.950,- en de auto is voor die prijs op internet geplaatst;
- [gedaagde] ontvangt van [eiser] na de verkoop € 107.000,-;
- De stallingskosten en advertentiekosten (inclusief het adverteren op internet) worden doorberekend;
- [eiser] ontvangt een provisie van [gedaagde] voor de bemiddeling bij de verkoop, gelijk aan het verschil tussen de daadwerkelijke verkoopprijs en het afgesproken bedrag dat aan [gedaagde] doorgestort moet worden;
- Schades zijn voor rekening en risico van [gedaagde]; en
- [gedaagde] blijft de Porsche verzekeren en de wegen-/motorrijtuigenbelasting betalen.
3.5. Een kopie van de door [eiser] ingevulde en door beide partijen ondertekende consignatieovereenkomst is aan [gedaagde] verstrekt. [gedaagde] heeft ook later het bestaan en de omvang van de consignatieovereenkomst erkend.
3.6. Dat de Porsche schadevrij was, heeft [gedaagde] nog eens herhaald toen een potentiële (maar later afgehaakte) klant aan één van de medewerkers van [eiser] vroeg of de auto wel eens een schade had gehad. De medewerker heeft [gedaagde] daarover toen opgebeld. [gedaagde] heeft toen gezegd dat hij van geen schade wist, afgezien van een lichte lakschade aan de achterbumper. [gedaagde] heeft de medewerker toen nog aangeboden om de desbetreffende factuur van de auto aan [eiser] toe te sturen.
3.7. [betrokkene] heeft de Porsche gekocht, nadat in nauw telefonisch overleg tussen [eiser] en [gedaagde] op 12 mei 2008 overeenstemming tussen [betrokkene] en [gedaagde] was bereikt over de prijs, inclusief de kosten van een Park Distance Control, een set nieuwe banden en een onderhoudsbeurt. Op 3 juni heeft [eiser] aan [gedaagde]
€ 103.500,- doorbetaald. [eiser] heeft van [gedaagde] een provisie ontvangen van
€ 3.201,-.
3.8. [gedaagde] moet vóór de verkoop van de Porsche aan [betrokkene] op de hoogte zijn geweest van de hiervoor in rechtsoverwegingen 2.5 tot en met 2.7 beschreven toestand van de auto, waaruit zonneklaar naar voren komt dat de Porsche, voordat [gedaagde] deze kocht, zware schade had opgelopen, die vervolgens weliswaar min of meer is gerepareerd, maar kennelijk niet volgens de normen van de fabrikant.
3.9. [gedaagde] had redelijkerwijs kunnen en moeten opmerken dat de auto beschadigd was toen hij de auto kocht en importeerde, en in ieder geval toen de Porsche op of omstreeks 5 juni 2007 bij Porsche Centrum Rotterdam werd gebracht met een defect aan de motor en een versnellingsbak die olie lekte, waarna de auto, zonder te zijn gerepareerd, weer naar Duitsland werd gebracht. En hij was in ieder geval op de hoogte toen één van de medewerkers van Porsche centrum Rotterdam hem op 5 september 2007 persoonlijk meedeelde dat de volgens de interne database van Porsche de auto ‘gesperrt’ was.
3.10. Als [gedaagde] open kaart had gespeeld en de schade aan [eiser] had gemeld, had [eiser] de consignatieopdracht niet aangenomen. Munterhuis heeft in de markt een naam hoog te houden; met schadevoertuigen zoals deze Porsche wil zij niets te maken hebben, tegen geen enkele prijs. [eiser] is van een onjuiste voorstelling van zaken uitgegaan, doordat [gedaagde] haar tenminste twee keer had verzekerd dat de auto ‘in zeer goede staat’ was en ‘vrij van schade’.
3.11. Ingevolge de consignatieovereenkomst tussen [eiser] en [gedaagde] heeft [eiser] de koopovereenkomst met [betrokkene] gesloten namens [gedaagde]. [gedaagde] dient [eiser] daarom te vrijwaren voor de schadevordering van [betrokkene] op [eiser]. Als [gedaagde] nalaat om [eiser] te vrijwaren, dan levert dit een toerekenbare tekortkoming van [gedaagde] jegens [eiser] op in de nakoming van de verplichtingen van [gedaagde] uit hoofde van de consignatieovereenkomst, dan wel handelt hij jegens [eiser] onrechtmatig.
3.12. Subsidiair stelt [eiser] dat [gedaagde] haar heeft bedrogen, en meer subsidiair dat [eiser] heeft gedwaald bij de totstandkoming van de consignatieovereenkomst, welke dwaling valt toe te rekenen aan [gedaagde], omdat hij de schade aan [eiser] had moeten melden, maar daarover heeft gezwegen.
3.13. Op grond van het voorgaande vordert [eiser] (na eiswijziging):
Primair
I de tussen [gedaagde] en [eiser] gesloten overeenkomst van consignatie te ontbinden op grond van een toerekenbare tekortkoming;
II [gedaagde] te veroordelen aan [eiser] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te vergoeden het door [eiser] vanwege de hoofdzaak geleden nadeel, namelijk een bedrag van € 37.500,-, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover van 14 december 2011, althans een door de rechtbank te bepalen datum, tot de dag der voldoening;
Subsidiair
I de tussen [gedaagde] en [eiser] gesloten overeenkomst van consignatie te vernietigen op grond van bedrog, althans dwaling;
II [gedaagde] te veroordelen aan [eiser] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen € 37.500,-, te weten de schade die [eiser] heeft geleden ten gevolge van het handelen van [gedaagde], althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover van 14 december 2011, althans een door de rechtbank te bepalen datum, tot de dag der voldoening;
Meer subsidiair:
I Indien de rechtbank mocht oordelen dat geen sprake is van een consignatieovereenkomst, [gedaagde] te veroordelen aan [eiser] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen € 37.500,- als vergoeding van de schade, die [eiser] heeft geleden tengevolge van het onrechtmatig handelen van [gedaagde], althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover van 14 december 2011, althans een door de rechtbank te bepalen datum, tot de dag der voldoening;
Primair, subsidiair en meer subsidiair
III [gedaagde] te veroordelen aan [eiser] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen ter zake van buitengerechtelijke kosten € 1.158,-, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover van 1 februari 2011 (de dag der dagvaarding in vrijwaring) tot de dag der voldoening;
IV [gedaagde] te veroordelen in de kosten van dit geding.
4. Het verweer
4.1. [gedaagde] heeft twee formele verweren gevoerd, waarvan het eerste luidt als volgt. [eiser] heeft kennelijk in de hoofdzaak een schikking getroffen met [betrokkene]. [gedaagde] gaat er daarom van uit dat de hoofdzaak zal worden doorgehaald. De vordering in vrijwaring draagt een voorwaardelijk karakter, en hangt af van de voorwaarde dat [eiser] in de hoofdzaak zal worden veroordeeld. Nu, gezien de bereikte schikking, aan die voorwaarde niet is, noch zal worden, voldaan dient alleen al om die reden de eis in vrijwaring te worden afgewezen.
4.2. Voorts verzet [gedaagde] zich tegen de (eerste) wijziging van de eis. Hij voert daartoe aan, dat als gevolg van die eiswijziging een ander feitencomplex en een andere rechtsverhouding aan de vordering ten grondslag worden gelegd. Immers: bij de inleidende dagvaarding in vrijwaring baseerde [eiser] haar vordering op een door haar met [gedaagde] gesloten consignatieovereenkomst. [gedaagde] heeft vervolgens tegen die stelling omstandig verweer gevoerd. In haar akte, houdende eiswijziging, stelt [eiser] zich echter primair op het standpunt, dat zij de Porsche in opdracht van en namens [gedaagde] heeft verkocht, en reeds hierom zou [gedaagde] jegens [eiser] verplicht zijn om het door [eiser] in de hoofdzaak geleden nadeel te vergoeden.
4.3. Bovendien, aldus [gedaagde], blijft [eiser] in gebreke om de juridische grondslag van de eiswijziging zowel feitelijk als juridisch deugdelijk te onderbouwen. [eiser] heeft met [betrokkene] kennelijk een dading getroffen, juist ter voorkoming van verder juridisch debat. Daarbij is echter de juridische grondslag (van de aanspraak van [betrokkene] op [eiser]) in het midden gebleven. Er is ook niet gebleken dat [eiser] is getreden in de rechten van [betrokkene]. Gezien deze juridische onduidelijkheden wordt [gedaagde] door de eiswijziging onredelijk in zijn verdediging benadeeld.
4.4. Ten gronde verweert [gedaagde] zich tegen de gewijzigde vordering verder als volgt. Hij handhaaft dat hij niet aansprakelijk kan worden gesteld voor de door [eiser] gevorderde bedragen. [gedaagde] betwist de hoogte van die bedragen, omdat [eiser] deze niet met justificatoire bescheiden heeft onderbouwd. Hij wijst er op dat, als [eiser] de Porsche aan een derde heeft verkocht voor € 75.000,-, dit is geschied bijna vier jaar nadat [betrokkene] de Porsche kocht. Gedurende dat tijdsverloop is de waarde van de auto vanzelfsprekend gedaald, zodat de lagere prijs niet als schade voor rekening van [gedaagde] kan worden gebracht.
4.5. De feitelijke gang van zaken bij de contacten tussen [eiser] en [gedaagde] met betrekking tot de Porsche was als volgt. [gedaagde] was geen professionele autohandelaar. Hij was toen 21 jaar en ging nog naar school. Exclusieve auto’s waren zijn hobby. [gedaagde] heeft de Porsche in Duitsland gekocht van ASP Car Point Duitsland voor een marktconforme prijs van € 82.000,-. Hij heeft vervolgens de auto uit Duitsland in Nederland geïmporteerd, onder voldoening van de voor de auto vastgestelde BPM ad € 21.425,-. [gedaagde] was niet op de hoogte van gebreken aan de auto.
4.6. [gedaagde] ontkent dat het Porsche Centrum in Rotterdam aan hem ondubbelzinnig te kennen heeft gegeven dat de Porsche ‘een schadevoertuig’ was en dat deze (daarom) in de interne database van Porsche was ‘gesperrt’. De heer [B.] van het Porsche Centrum heeft toen slechts aan [gedaagde] gemeld dat er aantal mankementen waren, maar heeft toen niet gesproken over ernstige schade of zelfs over ‘total loss’. De versnellingsbak is onder garantie vervangen. Later is hij nog eens terug geweest om een lampje te laten ‘resetten’, maar meer was er niet met de auto aan de hand.
4.7. [gedaagde] heeft de Porsche vervolgens in het bezit gesteld van [eiser], onder overhandiging van de sleutels en de autopapieren, met de bedoeling om [eiser] in de gelegenheid te stellen een aanbod tot koop te doen. Hij heeft de auto slechts in algemene bewoordingen bij [eiser] aangeprezen. Hij heeft daarbij tegenover [eiser] niet gezwegen over zaken waarvan hij wel melding had moeten maken. [eiser] heeft de auto niet onderzocht of laten onderzoeken. Zij heeft zich beperkt tot het controleren van de papieren en de kentekengegevens. [eiser] heeft de Porsche toen van [gedaagde] gekocht voor € 103.000,-.
4.8. [gedaagde] heeft geen provisie met [eiser] afgesproken. Zij hebben geen afspraak gemaakt over het doorberekenen van stallings- en advertentiekosten. [gedaagde] wist niet beter, dan dat [eiser] na de bezitsoverdracht de auto voor eigen rekening en risico had en dat deze auto tot de bedrijfsvoorraad van [eiser] zou behoren. Zolang [gedaagde] nog kentekenhouder was, was hij uiteraard verplicht om de wegenbelasting en de verzekering door te betalen. Op geen enkele wijze heeft [gedaagde] [eiser] gevrijwaard tegen alle risico’s en aanspraken van derden.
4.9. [gedaagde] is een leek op juridisch gebied en heeft zich in eerste instantie vergist in de betekenis van de juridische figuur van een consignatieovereenkomst. Voortschrijdend inzicht heeft hem doen inzien dat de rechtsverhouding tussen [eiser] en hem moet worden gekwalificeerd als een overeenkomst van koop en verkoop. Hij heeft (dan ook) de overeengekomen koopprijs van [eiser] ontvangen. De eigendom van de Porsche is van [gedaagde] overgegaan op [eiser], die de Porsche vervolgens in eigendom heeft overgedragen aan [betrokkene].
5. De beoordeling
5.1. De rechtbank verwerpt de formele verweren van [gedaagde]. Ingevolge artikel 215 Rv. kan in de vrijwaringszaak afzonderlijk worden beslist, als de hoofdzaak en de vrijwaringszaak niet tegelijk in staat van wijzen zijn. Deze situatie doet zich in dit geval voor, nu er in de hoofdzaak een minnelijke regeling tot stand is gekomen.
5.2. De onderhavige eiswijziging komt per saldo neer op een eisvermindering in de zin van artikel 129 Rv., doordat de schade van [eiser] dankzij de schikking en een gunstige verkoop van de Porsche aan een derde aanzienlijk lager ligt dan de schade, tot vergoeding waarvan [eiser] aanvankelijk door [betrokkene] werd aangesproken. Ingevolge artikel 129 Rv. kan een eiser zijn vordering tot het eindvonnis steeds verminderen.
5.3. Voor zover het gaat om een wijziging of vermeerdering van de eis als bedoeld in artikel 130 Rv. bestaat geen grond om deze niet toe te laten, omdat deze niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Met name wordt [gedaagde] door de eiswijziging niet onredelijk in zijn verdediging bemoeilijkt. Immers, het aan de gewijzigde (verminderde) eis door [eiser] ten grondslag gelegde feitencomplex wijkt niet wezenlijk af van het fundament van de vordering, zoals die bij de oproeping in vrijwaring d.d. 1 februari 2010 door [eiser] tegen [gedaagde] in verband met de Porsche werd ingesteld.
5.4. En ook de rechtsgrond is na de eiswijziging niet veranderd: [eiser] baseert haar gewijzigde eis, evenals de bij dagvaarding in vrijwaring ingestelde vordering, op een tussen partijen gesloten consignatieovereenkomst. De door [gedaagde] tegen de gewijzigde vordering te voeren verdediging is door de eiswijziging dus niet of nauwelijks gecompliceerder geworden.
5.5. De rechtbank verwerpt de verweren van [gedaagde], (1) dat geen consignatie- of bemiddelingsovereenkomst is gesloten, maar dat hij de auto (slechts) bij [eiser] heeft gebracht teneinde [eiser] in de gelegenheid te stellen om een aanbod tot koop te doen, en (2) dat hij als juridische leek zich in eerste instantie heeft vergist in de betekenis van de juridische figuur van een consignatieovereenkomst, en dat voortschrijdend inzicht [gedaagde] heeft doen inzien dat de juridische rechtsverhouding van partijen dient te worden gekwalificeerd als een overeenkomst van koop en verkoop.
5.6. Deze verweren stuiten af op de door [gedaagde] gedane erkenning, dat partijen een consignatieovereenkomst hebben gesloten. Die erkenning blijkt uit de stelling van [gedaagde] zelf (in de conclusie van antwoord onder punt 4) : “Het is juist dat [gedaagde] niet beter wist dan dat hij een consignatieovereenkomst met [eiser] had gesloten. Dit heeft hij inderdaad tegenover de raadsman van [eiser] meermalen mondeling erkend en ook bij e-mail van 7 oktober 2010 nog eens bevestigd.”
5.7. Het beroep van [gedaagde] op zijn jeugdige leeftijd, op het feit dat hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst nog naar school ging en op de omstandigheid dat hij een leek is op juridische gebied kan hem niet baten. [gedaagde] dreef toen een onderneming in de autohandel en kan daarom worden aangesproken op de door hem afgesloten zakelijke contracten. De onderhavige overeenkomst is ook niet zo ingewikkeld, dat juridische expertise nodig is om de strekking daarvan te begrijpen.
5.8. De ontkenning van [gedaagde], dat hij de auto bij [eiser] in consignatie heeft gegeven zoals [eiser] heeft gesteld, valt ook niet te rijmen met hetgeen partijen begin 2008 in aansluiting op het sluiten van hun overeenkomst feitelijk hebben gedaan. [gedaagde] heeft de Porsche toen in het bedrijf van [eiser] achtergelaten en [eiser] heeft de Porsche in de showroom gezet en voor de met [gedaagde] afgesproken prijs aangeboden op het internet, [gedaagde] bleef verantwoordelijk voor de motorrijtuigenbelasting en de verzekeringspremies, waarna in de loop van mei en juni 2008 in telefonisch contact met [gedaagde] de Porsche door tussenkomst van [eiser] werd verkocht aan [betrokkene]. De door [betrokkene] betaalde prijs is door [eiser] doorgestort aan [gedaagde], en [gedaagde] heeft aan [eiser] een bedrag aan provisie betaald. Kortom, de transactie met [betrokkene] is feitelijk afgewikkeld langs de lijnen van de consignatie- of bemiddelingsovereenkomst, zoals [eiser] die heeft gesteld.
5.9. De vordering is niet toewijsbaar op de daaraan primair ten grondslag gelegde stelling, inhoudende dat [gedaagde] ingevolge de consignatieovereenkomst [eiser] dient te vrijwaren voor de schadevordering van [betrokkene] op [eiser]. Het standaardcontract, waarop [eiser] zich beroept, schrijft op dit punt slechts voor dat de opdrachtgever ([gedaagde]) de bemiddelaar ([eiser]) dient te vrijwaren voor aanspraken van derden gedurende de tijd, dat het object bij de bemiddelaar in consignatie ter verkoop staat. Deze situatie doet zich hier niet voor; [eiser] heeft pas aanspraak gemaakt op vrijwaring toen de auto al geruime tijd in eigendom en in bezit was van [betrokkene].
5.10. Subsidiair vordert [eiser] vernietiging van de overeenkomst op grond van (onder meer) dwaling. Zij stelt dat de overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen onder invloed van een verkeerde voorstelling van zaken aan de zijde van [eiser], omdat zij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet wist en ook niet kon weten dat de auto in 2006 zware schade had opgelopen. Dat zij dat niet wist valt niet aan haar toe te rekenen, omdat zij aan [gedaagde] herhaaldelijk heeft gevraagd of de auto beschadigd was geweest, maar deze daarop telkens antwoordde dat hij niet met enige schade aan de Porsche bekend was, afgezien van lichte lakschade aan de achterbumper.
5.11. Het beroep op dwaling is gegrond. De ontkenning van [gedaagde], dat hij bekend was met mogelijk ernstige schade aan de auto, is ongeloofwaardig, alleen al omdat deze niet te rijmen valt met het onbetwiste feit, dat [gedaagde] de Porsche op 5 juni 2007 bij het Porsche Centrum Rotterdam heeft laten brengen, waar werd geconstateerd dat de Porsche het niet deed, dat de versnellingsbak olie lekte en dat de motor uitgebouwd moest worden. De motor is daar toen ook uitgebouwd en weer ingebouwd, zonder dat het probleem was verholpen, waarna de Porsche weer naar Duitsland werd vervoerd.
5.12. Ingevolge artikel 228 lid 1, aanhef en sub b BW had [gedaagde] deze feiten aan [eiser] behoren mee te delen. Als hij dat had gedaan had [eiser] de auto zo goed als zeker niet in consignatie genomen, omdat louter op grond van die feiten aannemelijk is, dat de auto op 5 juni 2007 in beschadigde toestand verkeerde, en Munterhuis begrijpelijkerwijs haar reputatie in de markt wil beschermen en daarom niets te maken wil hebben met ‘schadevoertuigen’ zoals deze Porsche. [eiser] is dus bij het sluiten van de overeenkomst tussen partijen uitgegaan van een onjuiste voorstelling van zaken, doordat [gedaagde] voor haar heeft verzwegen dat de Porsche een schadeverleden had. De dwaling van [eiser] kan en moet worden toegerekend aan [gedaagde]. De rechtbank zal de overeenkomst vernietigen.
5.13. [gedaagde] heeft jegens [eiser] onrechtmatig gehandeld door haar niet behoorlijk te informeren zoals hiervoor beschreven. Daarom is hij jegens [eiser] aansprakelijk voor de als gevolg daarvan voor [eiser] ontstane schade, hierin bestaande dat [eiser] [betrokkene] schadeloos heeft gesteld door de auto terug te nemen. [eiser] heeft haar reputatieschade op de markt beperkt door, in plaats van de koper [betrokkene] door te verwijzen naar diens verkoper [gedaagde], [betrokkene] zelf schadeloos te stellen voor de aanschaf van een zwaar beschadigde auto in haar bedrijf. [eiser] kan die schade doorberekenen aan [gedaagde] op grond van voormelde onrechtmatige daad van [gedaagde] jegens [eiser].
5.14. [eiser] heeft haar schade berekend en gespecificeerd als volgt. Zij heeft een regeling getroffen met [betrokkene] door de Porsche in te nemen voor een bedrag van
€ 112.500,-. [eiser] heeft de Porsche vervolgens aan een derde kunnen verkopen voor een bedrag van € 75.000,-, zodat haar schade bedraagt € 37.500,-. [eiser] heeft dit schadebedrag adequaat gedocumenteerd door overlegging van de desbetreffende inkoopverklaring d.d. 3 november 2011, ondertekend door [betrokkene], en van een factuur, waarin vermeld staat dat de onderhavige Porsche ([kenteken]) op 14 december 2011 is verkocht aan een derde.
5.15. Het bedrag van € 37.500,- is toewijsbaar, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 december 2011. Eveneens voor toewijzing vatbaar zijn de onbetwist gebleven buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.158,- met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2011.
5.16. [gedaagde] dient als de in het ongelijk gestelde partij ook te worden veroordeeld in de proceskosten van dit geding.
6. De beslissing
De rechtbank:
I. Vernietigt de tussen partijen gesloten consignatie- dan wel bemiddelingsovereenkomst betreffende de Porsche met [kenteken] op grond van dwaling.
II. Veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen € 38.658,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 37.500,- van 14 december 2011 tot de dag der voldoening, en met de wettelijke rente over € 1.158,- van 1 februari 2010 tot de dag der voldoening.
III. Veroordeelt [gedaagde] in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [eiser] tot deze uitspraak begroot op € 76,31 voor verschotten en op € 2.316,- (vier punten, Tarief III) voor salaris van haar gemachtigde.
IV. Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
V. Wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Hangelbroek en op woensdag 22 augustus 2012 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.