Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector civiel recht
zaaknummer: 123013 / HA ZA 11-623
datum vonnis: 12 september 2012 (wh)
Vonnis van de rechtbank Almelo, meervoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
mr. W.H.J.M. Haafkes q.q., in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid:
- Aannemingsbedrijf [X] B.V.,
- JGE Vastgoed B.V., en
- JGE Beheer B.V.,
kantoorhoudende te Hengelo (Ov.),
eiser,
verder ook aan te duiden als de curator,
advocaat: mr. A.J.A. Simons- Schröer te Eindhoven,
tegen
1. [gedaagde sub 1],
wonende te [woonplaats],
verder te noemen [gedaagde sub 1],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
J&N Sloop en Asbestsanering B.V.,
gevestigd te Borne,
verder te noemen J&N,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Wiebo Werkholding B.V.,
gevestigd te Almelo,
verder te noemen Wiebo,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Ekkof Beheer B.V.,
gevestigd te Den Bosch,
verder te noemen Ekkof,
5. [gedaagde sub 5],
wonende te [woonplaats],
verder te noemen [gedaagde sub 5],
6. [gedaagde sub 6],
wonende [woonplaats],
verder te noemen [gedaagde sub 6],
7. de Stichting
[gedaagde sub 7],
gevestigd te [vestigingsplaats],
verder te noemen [gedaagde sub 7],
8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 8],
gevestigd te [vestigingsplaats],
verder te noemen [gedaagde sub 8],
9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 9],
gevestigd te [vestigingsplaats],
verder te noemen [gedaagde sub 9],
10. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 10],
gevestigd te [vestigingsplaats],
verder te noemen [gedaagde sub 10],
gedaagden,
advocaat: mr. G.J. Schras te Barendrecht.
1. Het procesverloop
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:
- de dagvaarding,
- de conclusie van antwoord,
- de conclusie van repliek,
- de conclusie van dupliek en
- een ‘akte houdende uitlating productie’.
1.2. De rechtbank heeft tevens kennis genomen van de processen-verbaal van het met betrekking tot deze zaak door deze rechtbank op verzoek van de curator gehouden voorlopig getuigenverhoor.
1.3. Partijen hebben vonnis gevraagd. De datum van de uitspraak is, na aanhouding, vastgesteld op vandaag.
2. De feiten
2.1. De volgende feiten kunnen, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, als vaststaand worden aangenomen.
2.2. JGE Beheer B.V. (verder te noemen: JGE Beheer) was bestuurder en enig aandeelhouder van JGE Vastgoed B.V. (verder te noemen: JGE Vastgoed), die op haar beurt bestuurder en enig aandeelhouder was van Aannemingsbedrijf [X] B.V. (verder te noemen: Aannemingsbedrijf [X]). Gedaagde sub 1, J. [gedaagde sub 1], was tot 24 februari 2010 feitelijk bestuurder van deze vennootschappen en enig aandeelhouder van JGE Beheer.
2.3. In de maand februari 2010 had JGE Beheer, al dan niet via JGE Vastgoed en/of Aannemingsbedrijf [X], de beschikking over activa in de vorm van gereedschappen, zoals luchtboren, en verscheidene voertuigen zoals auto’s, busjes, een vier-assige DAF vrachtwagen, diverse aanhangwagens en een douchewagen, en ander zwaar materiaal zoals shovels en een mobiele kraan.
2.4. De administratie van Aannemingsbedrijf [X] bevond zich op vrijdag 26 februari 2010 nog in haar bedrijfspand.
2.5. In die periode ging het al enige tijd financieel niet goed met het bedrijf. Het was [gedaagde sub 1] begin 2010 en na adviezen van derden (waaronder de Rabobank Midden-Twente U.A.) duidelijk dat het bedrijf op de rand van een faillissement verkeerde.
2.6. Met betrekking tot deze zaak heeft een voorlopig getuigenverhoor plaatsgehad. [gedaagde sub 1] heeft als getuige onder meer verklaard:
“In januari – februari 2010 sprak ik de heer [gedaagde sub 5] en vertelde ik dat ik het bedrijf kwijt wilde. We hebben afgesproken dat hij de verkoop van mijn bedrijf zou regelen. We hebben het niet over een geldbedrag gehad die de heer [gedaagde sub 5] zou ontvangen voor zijn hulp. Ik heb hem gezegd dat hij een aantal spullen van mij zou krijgen. (….) Ik heb het dan over 4 of 5 aanhangers en een Toyota Landcruiser pickup. (…) We hebben geen koopsom afgesproken voor de aandelen, ik zou symbolisch 1 euro krijgen. Dat ik eigenlijk nog heb bijbetaald door [gedaagde sub 5] spullen te geven, maakt mij niets uit. (….) Ik heb mijn handen er daarna van afgetrokken.”
2.7. [Gedaagde sub 1] heeft, na het plan te hebben opgevat om het bedrijf kwijt te raken, de daad bij het woord gevoegd. Op 24 februari 2010 heeft [gedaagde sub 1] ten overstaan van notaris Holtmaat te Neede de Stichting Administratiekantoor Lavatel opgericht, en de aandelen in JGE Beheer aan die Stichting overgedragen. Als voorzitter van het stichtingsbestuur werd aangesteld de heer [B]. [B] verkeerde bij de overdracht van de aandelen JGE Beheer aan de Stichting Lavatel in de veronderstelling, dat hij via de Stichting aandelen verwierf in een lege vennootschap. Bij die gelegenheid heeft geen sleuteloverdracht plaatsgevonden. [B] heeft verklaard dat hij de boekhouding van JGE Beheer nooit heeft gezien.
2.8. [Gedaagde sub 1] heeft als getuige over de gebeurtenissen na de aandelenoverdracht onder meer verklaard als volgt:
“Ik weet niet hoe de daadwerkelijke sleuteloverdracht heeft plaatsgevonden. Na de ondertekening bij de notaris heb ik geen contact meer gehad met [B]. (….) Ik nam de telefoon niet meer op en was er helemaal klaar mee. (….) Ik heb de hele overdracht aan [gedaagde sub 5] overgelaten.”
2.9. Na de aandelenoverdracht op 24 februari 2010 heeft [gedaagde sub 1] zijn werkzaamheden als feitelijk bestuurder van Aannemingsbedrijf [X] nog enkele dagen voortgezet. Op de avond van vrijdag 26 februari 2010 heeft [gedaagde sub 1] ter afsluiting van de werkweek nog iets met zijn werknemers gedronken. Op zondag 28 februari 2010 heeft [gedaagde sub 1] enkele werknemers op de hoogte gesteld van de bedrijfsoverdracht en van het feit, dat zij met ingang van maandag 1 maart 2010 een nieuwe werkgever zouden hebben.
2.10. De werknemers hebben het bedrijfspand op die maandagochtend leeg en verlaten aangetroffen. Zij hebben vervolgens contact opgenomen met [gedaagde sub 1], die hun meedeelde dat zij zich dienden te wenden tot [B]. Eén van hen heeft toen [B] gebeld met de vraag wat er moest gebeuren. [B] wilde hier niets mee te maken hebben en is op10 maart 2010 afgetreden als bestuurder van de Stichting Administratiekantoor Lavatel. Kort daarna (op 10 maart 2010) is [B] als voorzitter van het bestuur van de Stichting Administratiekantoor Lavatel opgevolgd door de heer [N].
2.11. De administratie van de onderneming, die zich nog op vrijdag 26 februari 2010 in het bedrijfspand van aannemingsbedrijf [gedaagde sub 1] bevond, is daaruit in of omstreeks het daaropvolgende weekeinde verdwenen. [B] heeft als getuige verklaard dat hij op zondag 28 of maandag 29 februari 2010 door een werknemer van het bedrijf werd is opgebeld met de mededeling, dat het hele pand leeg was.
2.12. De administratie was niet in het bedrijfspand aanwezig op 24 maart 2010, toen de curator het kantoor van de onderneming bezocht. Er stonden toen nog slechts lege ordners, waarop vermeld stond wat er in had gezeten, dan wel wat er in had moeten zitten.
2.13. De hiervoor onder 2.3. bedoelde activa, althans een groot deel daarvan, waren op of omstreeks vrijdag 26 februari 2010 nog aanwezig in of bij de onderneming, of op locaties, waar het bedrijf toen aan het werk was. Op de ochtend van maandag 1 maart 2010 hebben werknemers het bedrijf leeg aangetroffen, zonder administratie, voertuigen, machines en gereedschappen.
2.14. [Gedaagde sub 5] heeft voor ‘Advisering inzake h [gedaagde sub 1] aannemingsmij bv’ via Ekkof Beheer B.V. bij factuur van 19 februari 2010 een bedrag van € 8.925,- in rekening doen brengen aan ‘[X] Beheer BV’. De factuur vermeldt voorts onder meer: ‘per kas voldaan
22-2-2010’.
2.15. Op 24 maart 2010 is Aannemingsbedrijf [X] in staat van faillissement verklaard. Eiser werd als curator aangesteld. JGE Vastgoed en JGE Beheer werden failliet verklaard op 8 juni 2010, eveneens met benoeming van eiser als curator.
3. Het standpunt van de curator
3.1. In aanvulling op de hiervoor weergegeven feiten heeft de curator het volgende gesteld. Volgens werknemers van Aannemingsbedrijf [X] waren alle goederen op zaterdag 27 februari 2010 nog aanwezig. Zondagochtend was alles weg. [Y], kraanmachinist bij Aannemingsbedrijf [gedaagde sub 1], heeft als getuige verklaard dat [gedaagde sub 1] hem op die zondag heeft gezegd dat hij het bedrijf had overgedaan aan een katvanger.
3.2. [Z], indertijd werkvoorbereider bij Aannemingsbedrijf [X], heeft als getuige onder meer verklaard:
“Ik ben naar [gedaagde sub 6] gereden. Daar stond inderdaad de kraan, een Caterpillar 330. De stickers waren eraf en was bijgeschilderd. Toch kon ik nog zien waar de stickers hadden gezeten. Bovendien ontbrak er een kraan in de rups die de kraan van [gedaagde sub 1] ook miste. Daardoor wist ik dat dit de kraan van [gedaagde sub 1] was.”
3.3. [Gedaagde sub 1] is in zijn hoedanigheid van bestuurder van de gefailleerde vennootschappen uit hoofde van artikel 2:248 BW persoonlijk jegens de boedel aansprakelijk voor het bedrag van de schulden der gefailleerde vennootschappen, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, op grond dat [gedaagde sub 1] zijn taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is, dat dit een belangrijke oorzaak is van de faillissementen.
3.4. De wijze, waarop [gedaagde sub 1] de aandelen in JGE Beheer heeft overgedragen heeft er toe geleid dat alle activa van de gefailleerde vennootschappen en de volledige administratie zijn verdwenen. Voor zover deze gebeurtenissen hebben plaatsgehad na de aandelenoverdracht van 24 februari 2010, toen [gedaagde sub 1] formeel geen bestuurder meer was, dient hij ingevolge artikel 248 lid 7 met een bestuurder te worden gelijkgesteld op grond, dat hij met ingang van 24 februari 2010 degene was die toen het beleid van de vennootschappen heeft bepaald, als ware hij bestuurder.
3.5. Omdat de gehele boekhouding is verdwenen heeft [gedaagde sub 1] als bestuurder van de gefailleerde vennootschappen niet voldaan aan zijn in de artikelen 2:10 en/of 2:394 BW neergelegde verplichting tot het voeren van een behoorlijke boekhouding. Daarmee staat vast dat [gedaagde sub 1] zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld en dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak was van de faillissementen.
3.6. Op grond van het voorgaande stelt de curator [gedaagde sub 1] persoonlijk aansprakelijk voor het boedeltekort, dat volgens de curator € 1.207.741,96 bedraagt.
3.7. J&N Sloop en Asbestsanering B.V. heeft de activiteiten van de gefailleerde vennootschappen voortgezet, zonder deze formeel over te nemen. J&N voert opdrachten uit, die waren verstrekt aan Aannemingsbedrijf [X] B.V. J&N maakt daarbij gebruik van activa van de gefailleerde vennootschappen en [gedaagde sub 1] is bij J&N in dienst getreden. Voorts heeft [gedaagde sub 1] onder de naam van J&N oude klanten van Aannemingsbedrijf [X] B.V. benaderd. J&N heeft op één van haar projecten gebruik gemaakt van een ‘asbestkeet’, die afkomstig was uit de activa van de gefailleerde vennootschappen. J&N heeft, gezien deze feiten, onrechtmatig jegens de boedel gehandeld en is daarom aansprakelijk voor de schade, die de boedel daardoor lijdt. De curator wenst dat J&N haar boeken opent teneinde de omvang van die schade te kunnen vaststellen.
3.8. De curator stelt dat [gedaagde sub 5], in ruil voor het ‘regelen’ van de bestuursopvolging van JGE Beheer, zich activa van de (later) gefailleerde vennootschappen heeft toegeëigend, en dat hij dat heeft gedaan via gedaagden sub 3 en/of 4 en/of 5, namelijk Wiebo (tevens handelend onder de naam Huzbo) en/of Ekkof en/of [gedaagde sub 5] zelf. Gezien de weigerachtige houding van [gedaagde sub 5] om informatie te verschaffen heeft het er alle schijn van dat [gedaagde sub 5] aansprakelijkheid tracht te ontlopen, aldus de curator. Omdat [gedaagde sub 5] willens en wetens onduidelijkheden creëert over wat is overeengekomen met betrekking tot de aandelenoverdracht, welke partijen daarbij betrokken waren en wat hij daarvoor als betaling heeft ontvangen, stelt de curator [gedaagde sub 5], Ekkof en Wiebo (Huzbo) hoofdelijk aansprakelijk voor de wijze waarop zij de boedel hebben benadeeld.
3.9. Eveneens op grond van die weigerachtige houding om informatie te verschaffen over de wijze, waarop [gedaagde sub 5] beweerdelijk recht heeft gekregen op activa uit de boedel, dient er van uitgegaan te worden dat [gedaagde sub 5], Ekkof en/of Huzbo alle activa van de gefailleerde vennootschappen in handen hebben gekregen zonder daartoe gerechtigd te zijn. Indien en voor zover [gedaagde sub 5] die verwerving verklaart als betaling in natura voor advieswerkzaamheden in verband met de overdracht van de aandelen in JGE Beheer, faalt die redenering, omdat voor die bemiddelingskosten niet de vennootschappen, maar (slechts) [gedaagde sub 1] persoonlijk als debiteur kan worden aangemerkt.
3.10. De curator heeft in dit verband aan zijn stellingen mede ten grondslag gelegd verklaringen van [B], dat hij begin maart 2010 op het terrein van [gedaagde sub 5] een rode vrachtwagen, een minikraan, een minishovel, twee busjes, een zwarte bus en een aanhanger heeft zien staan. Als getuige heeft [B] hierover gezegd:
“Toen ik bij [gedaagde sub 5] kwam, stond er allemaal materieel op het terrein zoals een minikraan, vrachtwagens en aanhangers. Dat waren goederen van [gedaagde sub 1], want dat zag ik daarop staan. De stickers van [gedaagde sub 1] waren eraf gehaald, maar dan nog kon je de naam zien staan.”
3.11. Op grond dat [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 1] tegenstrijdige en wisselende verklaringen hebben afgelegd met betrekking tot de overdracht van de activa van de gefailleerde vennootschappen vordert de curator primair van [gedaagde sub 5], Ekkof en Huzbo restitutie van alle activa op de activalijst, althans vergoeding van de waarde van die activa. Subsidiair vordert de curator ingevolge artikel 162 Rv. openlegging van hun administratie, waarin de curator bescheiden wenst in te zien waaruit blijkt welke activa [gedaagde sub 5], Ekkof en Huzbo sinds 24 februari 2010 hebben verworven en vervreemd.
3.12. De vordering op [gedaagde sub 6] is gebaseerd op waarnemingen, dat bepaalde activa, die toebehoorden aan de gefailleerde vennootschappen, zich vervolgens bevonden in het bezit van [gedaagde sub 6]. Het gaat daarbij om een kraan van het merk Caterpillar 330, een zeef van het merk Power Screen, een shovel en een vrachtwagen van het merk DAF 8x4. Volgens de curator hebben deze gedaagden deze activa van de gefailleerde vennootschappen in bezit genomen bij wijze van betaling van vorderingen op die vennootschappen. De curator stelt dat deze rechtshandelingen paulianeus waren en roept daarvan de nietigheid in.
3.13. Aangezien, aldus de curator, niet door middel van getuigenverklaringen kon worden vastgesteld of deze goederen zich bevonden in handen van de heer [gedaagde sub 6] zelf dan wel van één of meer van zijn vennootschappen, stelt de curator de desbetreffende vorderingen in tegen alle gedaagden sub 6, 7, 8, 9 en 10.
4. De vorderingen
4.1. Op grond van het voorgaande heeft de curator de volgende (zakelijk weergegeven) vorderingen ingesteld.
4.2. De vordering tegen [gedaagde sub 1] luidt:
- om voor recht te verklaren dat hij jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden, voor zover die niet uit de andere activa kunnen worden voldaan, en
- dat hij wordt veroordeeld tot betaling van een voorschot van een bedrag van
€ 1.000.000,-, te vermeerderen met wettelijke rente, op het bedrag dat [gedaagde sub 1] op grond van zijn bestuurdersaansprakelijkheid aan de boedel verschuldigd zal blijken te zijn.
4.3. De vordering tegen J&N houdt in dat de rechtbank:
- voor recht verklaart dat J&N jegens de boedel onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de daardoor voor de boedel veroorzaakte schade, en
- beveelt dat J&N haar boeken openlegt teneinde te kunnen vaststellen welke activa J&N van de gefailleerde vennootschappen heeft verworven en voor welke opdrachtgevers van de gefailleerde vennootschappen J&N werkzaamheden heeft verricht, alsmede hoe hoog de schade is die de boedel daardoor heeft geleden, één en ander op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag.
4.4. De curator vordert voorts hoofdelijke veroordeling van Wiebo, Ekkof en [gedaagde sub 5]
primair om aan de boedel te restitueren de activa, vermeld op de als productie 4 bij de dagvaarding overgelegde activalijst, dan wel de waarde van die activa te vergoeden tot een bedrag van € 611.165,-, en
subsidiair om:
- hun administratie open te leggen teneinde vast te stellen welke activa zij van de gefailleerde vennootschappen hebben verworven, op straffe van een dwangsom van
€ 10.000,- per dag,
- voor recht te verklaren dat zij jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk zijn voor vergoeding van de waarde van de activa die zij van de gefailleerde vennootschappen hebben verworven, en
- hen hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 500.000,-, met wettelijke rente, bij wijze van voorschot op het bedrag dat zij aan de curator verschuldigd zullen blijken te zijn.
4.5. De curator vordert tenslotte om [gedaagde sub 6], [gedaagde sub 7], [gedaagde sub 8], [gedaagde sub 9] en [gedaagde sub 10] hoofdelijk te veroordelen om binnen veertien dagen na het te wijzen vonnis aan de boedel te restitueren:
- de kraan van het merk Caterpillar 330,
- een zeef van het merk Power Screen,
- een shovel, en
- een vrachtwagen van het merk DAF 8x4,
dan wel om de waarde van deze activa te vergoeden door aan de boedel te voldoen € 89.220,- met wettelijke rente.
4.6. Ten aanzien van alle gedaagden vordert de curator hoofdelijke veroordeling in de proceskosten, met wettelijke rente.
5. De standpunten van gedaagden
5.1. Gedaagden hebben tegen de vorderingen verweer gevoerd op de navolgende gronden.
5.2. [Gedaagde sub 1] betwist de gestelde aansprakelijkheid ex artikel 2:248 lid 1 BW. Van onbehoorlijk bestuur is geen sprake. Voor zover hem iets te verwijten valt, is dit geen belangrijke oorzaak van de faillissementen geweest.
5.3. De vennootschappen verkeerden door aantoonbare externe oorzaken al jaren in financiële moeilijkheden in een zeer concurrerende branche. De curator richt zijn aandacht ten onrechte slechts op de korte periode van 24 februari 2010 tot de kort daarna uitgesproken faillissementen. [B] doet ten onrechte voorkomen alsof hem een lege vennootschap werd verkocht. Hij wist heel goed waar hij aan begon en dat hij geen lege B.V. overnam.
5.4. Het is voor [gedaagde sub 1] lastig om de financiële situatie van de gefailleerde vennootschappen met stukken te onderbouwen, nu de financiële administratie verloren is gegaan.
5.5. Tussen Aannemingsbedrijf [X] B.V. en Ekkof beheer is (slechts) overeengekomen dat Ekkof voor haar advieswerkzaamheden een aantal goederen overgedragen zou krijgen. Aannemingsbedrijf [X] B.V. beschikte immers niet over de nodig liquiditeiten om die rekening te voldoen. [Gedaagde sub 1] heeft aan Ekkof slechts overgedragen een auto, drie aanhangers en een vrachtwagen. Onjuist is, dat het handelen van [gedaagde sub 1] tot resultaat heeft gehad dat alle activa zijn weggehaald. Hij heeft daaraan part noch deel gehad.
5.6. Op grond van het voorgaande betwist [gedaagde sub 1] aansprakelijk te zijn voor het bedrag van de schulden van de gefailleerde vennootschappen. De stellingen van de curator berusten slechts op verdachtmakingen van enkele personeelsleden, die uiteindelijk de dupe van de faillissementen zijn geworden.
5.7. [Gedaagde sub 1] betwist de gestelde hoogte van het faillissementstekort. Een groot aantal aangemelde crediteuren komt [gedaagde sub 1] onbekend voor. Voorts zijn vorderingen ingediend tot veel hogere bedragen dan er daadwerkelijke vorderingen waren. [Gedaagde sub 1] doet voorts een beroep op matiging van het bedrag waarvoor [gedaagde sub 1] aansprakelijk is als bedoeld in artikel 2:248 lid 4 BW.
5.8. J&N ontkent jegens de curator onrechtmatig te hebben gehandeld. Zij verricht uitsluitend werkzaamheden op het gebied van asbestsanering. Zij heeft geen aan [gedaagde sub 1] verstrekte opdrachten op dat gebied voltooid. Noch J&N, noch de gefailleerde vennootschappen hebben ooit gewerkt in opdracht van de ‘Vastbouw Groep’, zoals de curator kennelijk meent. De stellingen van de curator zijn ook niet feitelijk genoeg, en de vordering is ook veel te ruim omschreven, omdat de curator te weinig concrete gegevens noemt, zoals namen van specifieke opdrachtgevers. J&N kan zich daarom niet behoorlijk tegen de vordering verweren.
5.9. De hiervoor genoemde ‘asbestkeet’ is één van de aanhangwagens, die (door [gedaagde sub 1]) zijn overgedragen aan Ekkof. Ekkof heeft deze vervolgens verhuurd aan J&N.
5.10. Openlegging van de boeken door J&N, zoals de curator vordert, is niet gerechtvaardigd. Artikel 162 Rv. bevat een mogelijkheid voor de rechter tot openlegging van de boekhouding op punten, waaromtrent partijen in geschil zijn, maar de toelichting van de curator op deze eis doet vermoeden dat de curator tracht te vissen naar andere informatie dan in geschil is tussen de curator en J&N.
5.11. Wiebo, Ekkof en [gedaagde sub 5] nemen gezamenlijk het standpunt in dat de tegen hen gerichte vorderingen volstrekt onduidelijk en onvoldoende bepaald zijn. Ekkof heeft adviesdiensten verricht aan de gefailleerde vennootschappen en aan [gedaagde sub 1]. Dat [gedaagde sub 5] de natuurlijke persoon was, die deze diensten namens Ekkof heeft verricht, kan hem niet worden tegengeworpen en rechtvaardigt ook niet de conclusie, dat [gedaagde sub 5] daarbij als privépersoon heeft gehandeld.
5.12. Ekkof heeft de verleende diensten gefactureerd, en deze zijn betaald door Aannemingsbedrijf [X] door middel van het overdragen van enige activa, namelijk drie aanhangers, een auto (dat is echter geen Toyota Landcruiser, zoals de curator heeft gesteld) en een vrachtwagen. Van onverschuldigde betaling was dus geen sprake. Ekkof refereert zich aan het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de door de curator ingeroepen pauliana. Ekkof is in staat en bereid om voormelde activa aan de curator over te dragen.
5.13. [Gedaagde sub 6], [gedaagde sub 7], [gedaagde sub 8], [gedaagde sub 9] en [gedaagde sub 10] ontkennen elke betrokkenheid bij de door de curator gestelde feiten en de op basis daarvan tegen hen ingestelde vorderingen. Uit de in het voorlopig getuigenverhoor afgelegde getuigenverklaringen valt niet af te leiden dat zij gezamenlijk, dan wel één of enkelen van hen, enig goed van de gefailleerde vennootschappen in bezit heeft of hebben, dan wel heeft of hebben gehad.
6. De beoordeling
6.1. De rechtbank beoordeelt de tegen de afzonderlijke gedaagden ingestelde vorderingen als volgt.
6.2. Voor de beoordeling van de vordering tegen [gedaagde sub 1], die is gebaseerd op aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1] uit hoofde van artikel 2:248 BW, is bepalend de gestelde gang van zaken in en omstreeks februari 2010, nadat [gedaagde sub 1] had besloten dat hij zich van de onderneming wenste te ontdoen, tot en met de constatering dat kort na de overdracht van de aandelen op 24 februari 2010 zowel de administratie als de activa bleken te zijn weggemaakt.
6.3. In dat kader onderschrijft de rechtbank de stelling van de curator dat [gedaagde sub 1], nadat hij op 24 februari 2010 de aandelen in JGE Beheer aan de Stichting Lavatel had overgedragen en vanaf dat moment dus geen bestuurder van de korte tijd later gefailleerde vennootschappen meer was, hij wel ingevolge artikel 2:248 lid 7 BW voor de toepassing van dat artikel moet worden gelijkgesteld met een bestuurder, omdat [gedaagde sub 1] kennelijk ook in de dagen na woensdag 24 februari 2010 het beleid van de vennootschappen heeft bepaald, zoals blijkt uit de door de rechtbank hiervoor in rechtsoverwegingen 2.7 tot en met 2.13 vastgestelde feiten.
6.4. Uit die gang van zaken valt in redelijkheid geen andere conclusie te trekken dan dat [gedaagde sub 1], na de juridische overdracht van de aandelen op woensdag 24 februari 2010, zich in het daaropvolgende weekeinde ook feitelijk van de onderneming heeft ontdaan -hetgeen hij volgens zijn eigen getuigenverklaring ook van plan was en over welk voornemen hij zich van tevoren heeft laten adviseren door [gedaagde sub 5]- door de activa en de boekhouding zoek te maken, althans dat te laten doen, waarbij [B], en later [N], de rol vervulden van katvanger. Hij deed dit zonder zijn werknemers op de hoogte te stellen van een overdracht van het bedrijf aan een derde, en ook overigens zonder zich daarbij iets aan hun belangen gelegen te laten liggen.
6.5. De rechtbank neemt bij dit oordeel mede in aanmerking dat [gedaagde sub 1] is blijven zwijgen over de relevante gebeurtenissen in en omstreeks het laatste weekeinde van februari 2010, met name over de verdwijning van de boekhouding en van de activa, hoewel van hem als verantwoordelijk bestuurder, als degene die feitelijk ten nauwste bij de gebeurtenissen betrokken was en als belanghebbende bij uitstek, op deze punten een uitgebreider en duidelijker feitenrelaas te vergen viel. Dat [gedaagde sub 1] niet meer weet dan hij heeft gezegd acht de rechtbank ongeloofwaardig.
6.6. Door de handelwijze van [gedaagde sub 1] zijn activa van de vennootschappen onttrokken aan de korte tijd later uitgesproken faillissementen, waardoor schuldeisers van de vennootschappen zijn benadeeld. Uit de vastgestelde feiten blijkt dat [gedaagde sub 1] dit willens en wetens heeft gedaan. Hetzelfde geldt voor de verdwijning van de boekhouding.
6.7. Aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 2:248 BW is voldaan omdat, alleen al op grond van de verdwijning van de boekhouding onder verantwoordelijkheid van [gedaagde sub 1], de gefailleerde ondernemingen geen behoorlijke boekhouding hebben gevoerd.
6.8. De tegen [gedaagde sub 1] ingestelde vorderingen dus zijn voor toewijzing vatbaar, met dien verstande dat de rechtbank het gevorderde voorschot op vergoeding van het faillissementstekort zal matigen tot € 700.000,- ter beperking van het risico dat dit tekort uiteindelijk aanmerkelijk lager zal blijken uit te vallen dan de curator nu heeft begroot. De curator heeft zich niet tegen matiging verzet.
6.9. De rechtbank ziet echter geen rechtvaardiging voor de door [gedaagde sub 1] tevens verzochte afwijzing van de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de tegen [gedaagde sub 1] uit te spreken veroordeling.
6.10. De curator verwijt J&N het volgende. J&N heeft de activiteiten van de gefailleerde vennootschappen voortgezet, zonder deze formeel over te nemen. J&N voert opdrachten uit, die waren verstrekt aan Aannemingsbedrijf [X], en maakt daarbij gebruik van activa van de gefailleerde vennootschappen. [Gedaagde sub 1] is bij J&N in dienst getreden. En [gedaagde sub 1] heeft onder de naam van J&N oude klanten van Aannemingsbedrijf [X] benaderd. J&N heeft op één van haar projecten gebruik gemaakt van een ‘asbestkeet’, die afkomstig was uit de activa van de gefailleerde vennootschappen.
6.11. J&N vindt deze feiten te vaag en te ruim omschreven. De rechtbank is het daarmee grotendeels eens, en acht de meeste feiten ook niet bewezen. Er is niet concreet en specifiek aangetoond gebleken dat J&N aan Aannemingsbedrijf [X] verstrekte opdrachten heeft overgenomen. De curator heeft zulke opdrachtgevers niet kunnen aanduiden. Dat [gedaagde sub 1] bij J&N in dienst is getreden is geen onrechtmatige daad jegens de curator of de boedel, noch van J&N, noch van [gedaagde sub 1] zelf. Er is niet concreet gesteld of gebleken dat J&N oude klanten van Aannemingsbedrijf [X] heeft benaderd.
6.12. J&N erkent wel dat zij gebruik maakt van een ‘asbestkeet’ van (voorheen) Aannemingsbedrijf [X]. Zij stelt dat zij deze huurt van Ekkof. Als dat waar is (en de curator heeft dat niet betwist) is het gebruik van de ‘asbestkeet’ door J&N onrechtmatig jegens de curator. Aan te nemen valt immers, dat J&N terdege beseft dat de keet behoort tot de op of omstreeks 27 of 28 februari 2010 weggehaalde activa van Aannemingsbedrijf [X]. De rechtbank zal daarom voor recht verklaren dat J&N jegens de boedel onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de daardoor voor de boedel veroorzaakte schade.
6.13. De vorderingen tegen Wiebo, Ekkof en [gedaagde sub 5], en die tegen [gedaagde sub 6], [gedaagde sub 7], [gedaagde sub 8], [gedaagde sub 9] en [gedaagde sub 10], zijn allemaal gebaseerd op de stelling (vgl. randnummer 61 van de dagvaarding), dat deze gedaagden activa van de gefailleerde vennootschappen in bezit hebben genomen, al dan niet bij wijze van betaling van vorderingen op die vennootschappen. De curator stelt dat zulke rechtshandelingen paulianeus waren en roept daarvan de nietigheid in. Zijdens gedaagden is het paulianeuze karakter van die rechtshandelingen, voor zover zij deze handelingen hebben erkend, niet betwist.
6.14. De stellingname van de curator met betrekking tot (al dan niet door middel van paulianeuze transacties) aan de boedel onttrokken activa berust op de volgende getuigenverklaringen:
- [gedaagde sub 5] heeft (voor zover hier van belang) verklaard:
“…hebben we afgesproken dat ik enkele bedrijfsmiddelen zou krijgen als betaling in natura. Daarbij moet u denken aan in ieder geval een auto, twee of drie aanhangers en een vrachtwagen. (….) In februari maart heb ik mijn betaling in de vorm van de overeengekomen spullen ontvangen.’”
- [E], faillissementsmedewerkster bij Haafkes Nijkamp & Van Gurp Advocaten, heeft (voor zover hier van belang) verklaard:
“Ik ben door de her Haafkes gevraagd om het gesprek met de heer [gedaagde sub 5] bij te wonen.
(…) De heer Haafkes heeft een lijst met activa overhandigd. De heer [gedaagde sub 5] zou aangeven wat hij in zijn bezit had. Dat kon hij niet meteen invullen. Hij zou de lijst binnen enkele dagen retourneren. Als ik het me goed herinner heeft hij toen wel bevestig dat hij onder andere een Toyota Landcruiser, een vrachtwagen, aanhangwagens en dergelijke in zijn bezit had.”
- [B] heeft (voor zover hier van belang) verklaard:
“Toen ik bij [gedaagde sub 5] kwam, stond er allemaal materieel op het terrein, zoals een minikraan, vrachtwagens en aanhangers. Dat waren goederen van [gedaagde sub 1], want dat zag ik daar op staan. De stickers van [gedaagde sub 1] waren er afgehaald, maar dan nog kan je de naam zien staan.”
- [Y] heeft (voor zover hier van belang) verklaard:
“Ik kom vaak in [plaats] en heb bij [gedaagde sub 5] veel goederen, zoals vrachtwagens, een minikraan, een Toyota Landcruiser gezien. Ik weet ook dat [gedaagde sub 6] de grote kraan, merk Caterpillar type 330 en de zeef merk Powerscreen heeft overgenomen van [gedaagde sub 1] B.V..”
- [H] heeft (voor zover hier van belang) verklaard:
“Ik heb zelf gezien dat veel goederen van [gedaagde sub 1] bij [gedaagde sub 5] in [plaats] stonden. Dat de goederen van [gedaagde sub 1] waren kon ik zien en herkende ik. (…) Ik heb ook gehoord dat mensen het materieel van [gedaagde sub 1] zaterdag verplaatst hebben.”
- [Gedaagde sub 1] heeft (voor zover hier van belang) verklaard:
“Ik heb [gedaagde sub 5] voor zijn werkzaamheden betaald door hem een stuk of 5 aanhangers met een waarde van tussen de 5 en 7.000 euro in totaal te geven. (…) Ik ben een paar keer bij [gedaagde sub 5] op het bedrijf geweest. Toen zag ik daar spullen van [gedaagde sub 1] BV staan. Ik noem compressoren, handgereedschap zoals luchthamers, aanhangers en een Toyota Landcruiser. De 4-assige vrachtwagen merk DAF heb ik daar ook zien staan. (…) Ook stond er een douchewagen.”
- [Z] heeft (voor zover hier van belang) verklaard:
“Toen we maandag kwam was alles van enige waarde weg: boekhouding, machines, computers, vrachtwagens, koffiezetapparaat en een grote kraan. (…)
Ik ben toen alleen naar [gedaagde sub 6] gereden. Daar stond inderdaad de kraan, een Caterpillar 330. De stickers waren eraf en was bijgeschilderd. Toch kon ik nog zien waar de stickers hadden gezeten. Bovendien ontbrak er een plaats in de rups die de kraan van [gedaagde sub 1] ook miste. Daardoor wist ik dat dit de kraan van [gedaagde sub 1] was. [M] vertelde mij da het bedrijf [gedaagde sub 6] de kraan van een werk in Westervoort had opgehaald. De vrouw van [gedaagde sub 6] vertelde mij dat dat was om een openstaande vordering op [X] B.V. te verrekenen.”
6.15. Op grond van die verklaringen acht de rechtbank voldoende aangetoond dat [gedaagde sub 5] paulianeus, althans onrechtmatig, onder zich heeft genomen de volgende activa van de gefailleerde vennootschappen: een Toyota Landcruiser, een 4-assige vrachtwagen van het merk DAF, een minikraan, drie aanhangers, alsmede compressoren en luchthamers. Op basis van de door de curator overgelegde activalijsten van de accountant van Aannemingsbedrijf [X]([A]) schat de rechtbank de waarde van deze goederen op in totaal € 75.000,-.
6.16. Daarom zijn de tegen [gedaagde sub 5] ingestelde vorderingen in zoverre voor toewijzing vatbaar:
- dat [gedaagde sub 5] wordt veroordeeld om aan de boedel te restitueren: een Toyota Landcruiser, een 4-assige vrachtwagen van het merk DAF, een minikraan, drie aanhangers alsmede compressoren en luchthamers,
- dat de rechtbank voor recht verklaart dat [gedaagde sub 5], indien en voor zover hij die activa niet restitueert, jegens de boedel aansprakelijk is voor vergoeding van de geschatte waarde van de niet teruggegeven goederen ten bedrage van € 75.000,-, en
- dat [gedaagde sub 5] wordt veroordeeld om aan de curator dat bedrag te betalen als vergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding, 19 augustus 2011.
6.17. Eveneens acht de rechtbank aangetoond dat [gedaagde sub 6] paulianeus, althans onrechtmatig, onder zich heeft genomen de volgende activa van de gefailleerde vennootschappen: de kraan van het merk Caterpillar, type 330, en de zeef van het merk Powerscreen. Hij dient deze aan de curator af te geven of de waarde aan de curator de vergoeden. Op basis van de door de curator overgelegde activalijsten van de accountant van Aannemingsbedrijf [X] schat de rechtbank de restwaarde van deze goederen op in totaal € 32.000,-.
6.18. De overige vorderingen, strekkende tot afgifte of vergoeding van verdwenen activa, moeten als onbewezen worden afgewezen.
6.19. De rechtbank acht de op grond van artikel 162 Rv. gevorderde openlegging van de boekhoudingen van J&N, Wiebo, Ekkof en [gedaagde sub 5] niet voor toewijzing vatbaar. Deze bepaling geeft de rechter slechts de bevoegdheid om binnen het kader van een aanhangig rechtsgeding te bevelen dat boekhoudkundige stukken worden overgelegd om bewijs te leveren met betrekking tot concrete en specifieke punten, waaromtrent partijen in dat geding in geschil zijn. Zo’n bevel is dus niet bestemd om aan de partij, die daarop aanspraak maakt, bij eindvonnis een algemene bevoegdheid te geven tot onderzoek van de boekhouding van de tegenpartij.
6.20. De desbetreffende vordering van de curator, die de boekhoudingen van J&N, Wiebo, Ekkof en/of [gedaagde sub 5] wil onderzoek om te kunnen vaststellen welke activa zij van de gefailleerde vennootschappen heeft verworven, is niet concreet en specifiek genoeg. Een krachtens artikel 162 Rv. gegeven bevel tot openlegging van een boekhouding is bovendien een tussenvonnis. Ook hieruit blijkt dat zo’n bevel niet bestemd is om, zoals de curator vordert, te worden toegewezen bij eindvonnis.
6.21. Alle gedaagden hebben zich laten bijstaan door dezelfde advocaat, die hun verdediging heeft gevoerd door middel van één gezamenlijke conclusie van antwoord en één gezamenlijke conclusie van dupliek. Omdat de vorderingen tegen [gedaagde sub 1] grotendeels, en die tegen J&N, [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] gedeeltelijk worden toegewezen, terwijl de vorderingen tegen de overige gedaagden worden afgewezen zal de rechtbank op grond, dat partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk worden gesteld, de proceskosten zo compenseren dat iedere partij de eigen kosten draagt.
7. De beslissing
De rechtbank
I. Verklaart voor recht, dat [gedaagde sub 1] jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden, voor zover die niet uit de andere activa kunnen worden voldaan.
II. Veroordeelt [gedaagde sub 1] tot betaling van een voorschot van € 700.000,- op het bedrag, dat [gedaagde sub 1] op grond van zijn bestuurdersaansprakelijkheid aan de boedel verschuldigd zal blijken te zijn, te vermeerderen met wettelijke rente over € 700.000,- van de dag der dagvaarding, 19 augustus 2011, tot de dag der voldoening.
III. Verklaart voor recht dat J&N jegens de boedel onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de daardoor voor de boedel veroorzaakte schade zoals beschreven in rechtsoverweging 6.12.
IV. Veroordeelt [gedaagde sub 5] om aan de boedel te restitueren: de Toyota Landcruiser, de 4-assige vrachtwagen van het merk DAF, de minikraan, drie aanhangers alsmede de compressoren en de luchthamers.
V. Verklaart voor recht dat [gedaagde sub 5], indien hij die activa niet restitueert, jegens de boedel aansprakelijk is voor vergoeding van de geschatte waarde van de niet teruggegeven goederen, door de rechtbank begroot op in totaal € 75.000,-.
VI. Veroordeelt [gedaagde sub 5] om, indien hij voormelde activa niet restitueert, aan de curator als vergoeding te betalen een bedrag van € 75.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover van de dag der dagvaarding, 19 augustus 2011 tot de dag der voldoening.
VII. Veroordeelt [gedaagde sub 6] om aan de boedel te restitueren: de kraan van het merk Caterpillar, type 330, en de zeef van het merk Powerscreen.
VIII. Verklaart voor recht dat [gedaagde sub 6], indien hij die activa niet restitueert, jegens de boedel aansprakelijk is voor vergoeding van de geschatte waarde van de niet teruggegeven goederen, door de rechtbank begroot op in totaal € 32.000,.
IX. Veroordeelt [gedaagde sub 6] om, indien hij voormelde activa niet restitueert, aan de curator als vergoeding te betalen een bedrag van € 32.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente daarover van de dag der dagvaarding, 19 augustus 2011 tot de dag der voldoening.
X. Compenseert de proceskosten zo, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
XI. Wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mrs. Hangelbroek, Lorist en Van der Veer, en op woensdag 12 september 2012 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.