Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector civiel recht
zaaknummer: 120289 / HA ZA 11-377
datum vonnis: 5 september 2012
Vonnis van de rechtbank Almelo, meervoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FitnessLease B.V.,
gevestigd te Hengelo,
eiseres,
verder te noemen FitnessLease,
advocaat: mr. G. Beekman, te Almelo,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Investment Force B.V.,
gevestigd te Oud-Beijerland,
gedaagde,
verder te noemen Investment Force,
advocaat: mr. E.M. van Zelm, te De Bilt.
Het procesverloop
De rechtbank heeft op 8 februari 2012 een tussenvonnis gewezen. Zij neemt hier over hetgeen zij in dit tussenvonnis over het procesverloop heeft overwogen. De rechtbank heeft in dit vonnis een comparitie van partijen gelast, welke heeft plaatsgevonden op 20 maart 2012. Het daarvan opgestelde proces-verbaal bevindt zich bij de stukken. Vooruitlopend op de comparitie heeft FitnessLease op 7 maart 2012 haar eis gewijzigd.
Na de gehouden comparitie heeft FitnessLease een conclusie na comparitie tevens houdende akte wijziging van eis genomen, onder overlegging van 33 producties, heeft Investment Force een conclusie na comparitie genomen, onder overlegging van 5 producties en heeft FitnessLease een akte uitlating producties genomen.
Na het wisselen van voormelde gedingstukken hebben partijen vonnis gevraagd.
Vonnis wordt heden uitgesproken.
De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing
1. De rechtbank neemt over hetgeen zij in het hiervoor genoemde tussenvonnis heeft overwogen en beslist.
2. Naar aanleiding van het verhandelde ter gelegenheid van de gehouden comparitie van partijen heeft FitnessLease bij conclusie na comparitie tevens houdende akte van wijziging van eis wederom haar eis gewijzigd, in die zin dat zij thans vordert om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis Investment Force te veroordelen om aan haar te betalen primair een bedrag van € 133.981,06, te vermeerderen met de verschuldigde contractuele rente van 1,5% per maand vanaf 10 mei 2012 tot de dag der algehele voldoening en subsidiair een bedrag van € 93.150,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 maart 2011 tot de dag der algehele voldoening, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag en Investment Force te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 4.156,-- inclusief BTW, met veroordeling van Investment Force in de proceskosten -de kosten van de gelegde (conservatoire) derdenbeslagen daaronder begrepen-, te vermeerderen met wettelijke rente in geval van niet-tijdige voldoening daarvan.
3. FitnessLease heeft haar gewijzigde vordering als volgt onderbouwd.
3.1 Vaststaat dat sprake was van 18 onbetaalde facturen met betrekking tot de verschuldigde leasetermijnen, waarbij het gaat om een bedrag van € 145.463,22. Zoals ter comparitie aan de orde is geweest, is op 14 juli 2011 een bedrag van € 67.500,-- betaald op de bankrekening van FitnessLease. Rekeninghoudend met die betaling is Investment Force aan FitnessLease verschuldigd een bedrag van € 133.981,06 inclusief verschuldigde contractuele rente berekend tot en met 9 mei 2012, te vermeerderen met de contractueel verschuldigde rente vanaf 10 mei 2012 tot de dag der algehele voldoening.
Subsidiair stelt FitnessLease zich op het standpunt dat indien de rechtbank oordeelt dat moet worden uitgegaan van een overeengekomen bedrag van € 135.000,--, te vermeerderen met BTW, alsmede de verrichte betaling van € 67.500,-- op 14 juli 2011, Investment Force thans een bedrag van € 93.150,-- aan FitnessLease verschuldigd is, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 19 maart 2011 tot de dag der algehele voldoening.
In de gewijzigde primaire en subsidiaire vordering van FitnessLease zit geen vergoeding van de slottermijn van € 50.000,-- meer inbegrepen.
3.2 FitnessLease benadrukt bij conclusie na comparitie dat er geen sprake is van contractsoverneming, vanwege het ontbreken van een akte van contractsoverneming en medewerking van haar zijde aan contractsoverneming. Dit laat onverlet de mogelijkheid dat een derde voor een ander betaalt, hetgeen kennelijk in dit geval is gebeurd, nu ook anderen dan Wells Club Soesterberg B.V. -verder te noemen Soesterberg- voor betaling aan FitnessLease hebben zorg gedragen.
3.3 FitnessLease schetst aan de hand van 33 door haar overgelegde producties de feitelijke gang van zaken vanaf 2008, waarbij zij stelt dat hieruit blijkt dat zij door middel van inschakeling van een deurwaarderskantoor vanaf het voorjaar 2008 de nodige moeite heeft gedaan om betaling te verkrijgen van Soesterberg en waarbij vervolgens betalingen zijn verricht door Club Wellness B.V. -verder te noemen Wellness-, Investment Force, alsmede één van de (inmiddels failliete) Redema-vennootschappen. FitnessLease stelt dat uit de overgelegde e-mail correspondentie volgt dat FitnessLease op gezette tijden een overzicht heeft gestuurd van verrichte betalingen, van de afboekingen daarvan op openstaande facturen en van de nog openstaande vorderingen van FitnessLease. Er heeft contact plaatsgevonden tussen de heren [S] en [E] namens FitnessLease en de heren [S], [K], [P], maar ook [G] van Investment Force. Op 22 december 2009 heeft de raadsman van FitnessLease een concept borgtochtovereenkomst opgestuurd, waarbij is uitgegaan van een borgstelling door [S] in privé, alsmede een aan hem verbonden vennnootschap. Uiteindelijk is de borgtocht afgegeven door Investment Force.
3.4 FitnessLease stelt dat er vervolgens op 6 juni 2011 een bespreking heeft plaatsgevonden, waarbij afspraken zijn gemaakt, welke per e-mail van 7 juni 2011 door de heer [P] aan [E] van FitnessLease zijn bevestigd, inhoudend dat € 135.000,-- te vermeerderen met BTW zal worden betaald ter afkoop van de overeenkomst met Soesterberg. Op 8 juni 2011 bevestigt [E] dat het beroep op de overeenkomst van borgtocht pas van de baan is, indien het volledige bedrag van € 135.000,--, vermeerderd met BTW is betaald (productie 40 bij conclusie na comparitie). Op 14 juli 2011 wordt een bedrag van € 67.500,-- betaald, waarna geen verdere betaling heeft plaatsgevonden.
3.5 FitnessLease stelt zich op het standpunt dat Investment Force ingevolge het voorgaande heel goed wist voor welke verplichtingen zij zich borg heeft gesteld. Alle pogingen van Investment Force om verwarring te zaaien en aan te voeren dat zij eigenlijk voor anderen borg heeft willen staan en niet goed te weten waar het nu precies over zou gaan, dienen te worden gepasseerd, hetgeen eveneens geldt voor de stelling dat FitnessLease Investment Force nimmer enige waarschuwing heeft gegeven en haar zorgplicht heeft verzaakt. Uit de overgelegde producties blijkt overduidelijk dat FitnessLease zich met betrekking tot de nakoming van de leaseovereenkomst niet onbetuigd heeft gelaten en dat [G], die ter comparitie namens Investment Force is verschenen, en de heer [S] daar veelvuldig en intensief bij betrokken zijn geweest. [G] en [S] zijn al jaren op de hoogte van de vordering van FitnessLease en gesprekken en onderhandelingen die daarover zijn gevoerd. FitnessLease heeft haar vordering voldoende onderbouwd, doch biedt uitdrukkelijk bewijs aan voor het geval de rechtbank zou oordelen dat dat niet het geval is.
4. Investment Force concludeert bij conclusie van antwoord na comparitie tot afwijzing van de vordering van FitnessLease, met haar veroordeling in de proceskosten, waartoe zij het volgende stelt.
4.1 FitnessLease heeft haar vorderingen niet, dan wel onvoldoende onderbouwd. Tussen partijen staat vast dat de leaseovereenkomst per 31 december 2010 is geëindigd. Volgens FitnessLease zou sprake zijn van achterstand in de betaling van leasetermijnen van 18 maanden, te weten vanaf 1 mei 2009 tot en met 31 december 2010. Blijkens de crediteurenkaart van Wellness heeft zij over de periode vanaf 30 oktober 2007 tot 29 september 2009 betalingen aan FitnessLease verricht. FitnessLease heeft nagelaten een behoorlijk en sluitend betalingsoverzicht vanaf de aanvang van de leaseovereenkomst in het geding te brengen, tezamen met de desbetreffende bankafschriften. Niet duidelijk is of de door Wellness verrichte betalingen zoals deze blijken uit de crediteurenkaart ad € 55.848,78, alsmede betalingen die zijn verricht door Investment Force, te weten € 36.063,56 op 22 augustus 2008, € 32.800,-- op 19 maart 2009 en € 20.000,-- op 20 juli 2009, zijn verwerkt.
4.2 FitnessLease is met Wellness een dading aangegaan, die door haar eigen toedoen niet volledig kon worden uitgevoerd.
4.3 FitnessLease heeft nagelaten gedurende de looptijd van de overeenkomst en daarna aan te geven dat zij Soesterberg nog als contractspartij beschouwde.
4.4 FitnessLease heeft toegelaten dat Wellness gebruik maakte van de apparatuur en is uitsluitend met haar in overleg geweest met betrekking tot betalingsachterstanden etc.
4.5 FitnessLease heeft toegestaan dat het door haar ingeschakelde bedrijf P&A Sports de apparatuur heeft weggehaald en vervangen.
4.6 FitnessLease heeft ten onrechte een slottermijn in rekening gebracht.
4.7 FitnessLease heeft ten onrechte Investment Force aangesproken.
5. De rechtbank overweegt als volgt.
5.1 Na de gehouden comparitie van partijen en de nadien gewisselde conclusies is de rechtbank onverminderd van oordeel dat geen sprake is geweest van contractsoverneming en dat Soesterberg als contractspartij van FitnessLease moet worden aangemerkt tot het einde van de looptijd van de leaseovereenkomst, zijnde 31 december 2010, nu gesteld noch gebleken is dat er een akte van contractsoverneming is opgesteld en FitnessLease uitdrukkelijk heeft betwist dat haar mededeling is gedaan van overname van verplichtingen door een derde (Wellness), laat staan dat zij medewerking, als bedoeld in artikel 6:159 BW, heeft verleend aan contractsoverneming door Wellness van Soesterberg.
5.2 Blijkens de door FitnessLease overgelegde producties heeft zij vanaf het voorjaar 2008 veel moeite gedaan om betaling van Soesterberg te verkrijgen. Zo heeft zij daartoe deurwaarderskantoor Tijhuis en Partners ingeschakeld, die steeds Soesterberg heeft aangeschreven. Op enig moment is gereageerd door Wellness, in de persoon van [P], die ook bepaalde betalingen heeft gedaan. Daarnaast is evenwel gecorrespondeerd met de heer [K], die de leaseovereenkomst namens Soesterberg heeft ondertekend, maar ook met de heer [G], die ter comparitie namens Investment Force is verschenen en met de heer [S], die als bestuurder van Investment Force de overeenkomst van borgtocht heeft getekend.
Gelet op het moeizame betalingsgedrag van Soesterberg heeft de rechtbank de indruk verkregen dat het FitnessLease niet uitmaakte met wie zij diende te communiceren om betaling te verkrijgen, respectievelijk van wie zij betaling ontving. Het enkele feit dat van de zijde van Soesterberg, Wellness en Investment Force, respectievelijk Redema Groep de zaken door elkaar liepen, dan wel verschillende personen in gesprek waren met (vertegenwoordigers van) FitnessLease is onvoldoende om te concluderen dat sprake was van contractsoverneming. In tegenstelling tot hetgeen Investment Force beweert, lag het niet op de weg van FitnessLease om aan te geven dat zij gedurende de looptijd van de overeenkomst en daarna Soesterberg nog als contractspartij beschouwde. Uit de adressering van met name de brieven van het door FitnessLease ingeschakelde deurwaarderskantoor kan overigens worden afgeleid dat dit het geval was.
5.3 De rechtbank heeft in rechtsoverweging 5.2 van het tussenvonnis van 8 februari 2012 reeds overwogen dat de overeenkomst van borgtocht is gesloten tussen FitnessLease als schuldeiser en Investment Force als borg. De door Investment Force ingenomen stellingen met betrekking tot de (beoogde) partij van de borg acht de rechtbank nog steeds niet consistent. Zo heeft de raadsman van Investment Force ter comparitie gesteld dat de borgtocht is afgegeven op Soesterberg, maar dat de heer [S] dacht dat het voor Wellness was. De raadsman heeft gesteld dat, nu sprake is van contractsoverneming (door Wellness), de borgtocht niet kan worden ingeroepen. De rechtbank overweegt dienaangaande dat zou wel sprake zijn van contractsoverneming door Wellness, uit de voornoemde stelling van de raadsman valt af te leiden dat het juist wel de bedoeling van de heer [S] van Investment Force was om een borgtocht af te geven.
Nu de rechtbank heeft geoordeeld dat van contractsoverneming geen sprake is, is zij gegeven de door en namens Investment Force ingenomen stellingen tot het oordeel gekomen dat de borgtocht door de juiste rechtspersoon is afgegeven.
5.4 Het beroep op dwaling, gelet op de eventuele onjuiste tenaamstelling, zal zij dan ook passeren, evenals het beroep op dwaling wegens het in de overeenkomst van borgtocht noemen van onjuiste bedragen. De rechtbank overweegt dienaangaande dat FitnessLease onbetwist heeft gesteld dat de conceptoverereenkomst van borgtocht geruime tijd ter inzage van de heer [S], in zijn hoedanigheid van bestuurder van Investment Force, heeft gelegen en dat deze door Investment Force is getekend. Wat daarvan zij, de rechtbank heeft in deze procedure te beoordelen welk bedrag FitnessLease van Soesterberg te vorderen heeft en of en zo ja tot welk bedrag FitnessLease dat bedrag uit hoofde van de borgtocht van Investment Force kan vorderen, waarbij de rechtbank de door Investment Force gemaakte opmerking met betrekking tot het maximale bedrag dat in de borgtocht opgenomen had kunnen worden, in de beoordeling zal betrekken.
5.5 In rechtsoverweging 5.4 van het tussenvonnis van 8 februari 2012 heeft de rechtbank overwogen dat uit het bepaalde in artikel 7:855 lid 1 BW volgt dat de borg niet is gehouden tot nakoming voordat de hoofdschuldenaar in de nakoming van zijn verbintenis is tekort geschoten, terwijl uit lid 2 van genoemd artikel volgt dat de schuldeiser, die de hoofdschuldenaar overeenkomstig artikel 82 van Boek 6 in gebreke stelt, verplicht is hiervan tegelijkertijd de borg mededeling te doen.
De bepaling impliceert dat de schuldeiser van de borg niet kan eisen dat deze betaalt, voordat hij het nodige heeft gedaan om te constateren dat de hoofdschuldenaar niet tot betaling overgaat. Het is, ingevolge dit artikel, vereist dat de hoofdschuldenaar in gebreke is gesteld en dat de daarbij genoemde termijn is verstreken zonder dat de hoofdschuldenaar is nagekomen. Uit de brieven van FitnessLease van 2 en 14 maart 2011 blijkt van ingebrekestellingen van Soesterberg en van mededeling daarvan aan Investment Force, terwijl vaststaat dat Soesterberg niet is nagekomen en uit de stellingen van Investment Force valt af te leiden dat dit ook niet meer zal plaatsvinden.
FitnessLease is derhalve gerechtigd Investment Force uit hoofde van borgtocht aan te spreken.
5.6 Met betrekking tot het na eiswijziging door FitnessLease gevorderde bedrag overweegt de rechtbank als volgt.
5.6.1 FitnessLease vordert betaling van facturen van 28 april 2009 tot en met 11 november 2010, met uitzondering van de facturen van december 2009 en januari 2010 (productie 8 bij repliek).
Genoemde facturen zien op de perioden van mei 2009 tot en met december 2009 en van maart 2010 tot en met december 2010.
5.6.2 Uit de door FitnessLease bij conclusie na comparitie overgelegde productie 16 blijkt dat de heer [S] van FitnessLease op 28 augustus 2008 aan de heer [G], die ter comparitie namens Investment Force is verschenen, een overzicht heeft gegeven van de door FitnessLease ontvangen betalingen op openstaande facturen. Hieruit blijkt op welke wijze de door Investment Force genoemde betaling ad in totaal € 36.063,56 en eveneens het daarvoor in totaal ontvangen bedrag van € 32.000,-- is verwerkt en is afgeboekt op openstaande facturen over oktober 2007, januari 2008, februari 2008, maart 2008, april 2008, juni 2008 en juli 2008, waarbij wordt geschreven dat hiermee de achterstand tot en met juli 2008 is ingelost, terwijl de twee leasebedragen, met betrekking tot beide in de overeenkomst van borgtocht genoemde leaseovereenkomsten, over de maand augustus 2008 nog moeten worden voldaan.
De door de heer [S] genoemde betalingen ad in totaal € 32.000,-- zijn alle terug te vinden op de door Investment Force ter comparitie en als productie 6 bij conclusie na comparitie overgelegde crediteurenkaart van Wellness. Uit de ter comparitie door de raadsman van Investment Force gegeven toelichting blijkt dat aan de creditzijde de ingeboekte facturen zijn weergegeven en dat de daarop gedane betalingen in debet zijn geboekt. Naast de betalingen ad in totaal € 32.000,-- blijkt uit de crediteurenkaart van overige betalingen over 2007 en 2008. Wat betreft de betalingen ad € 791,35, heeft de rechtbank uit productie 16 van FitnessLease afgeleid dat deze betrekking hebben op de leaseovereenkomst met nummer 01072007. Nu de vordering van FitnessLease hierop geen betrekking heeft, kan dit verder buiten beschouwing blijven.
Voor het overige blijkt uit de crediteurenkaart nog van twee betalingen van € 8.081,29 (geboekt aan de debetzijde van de kaart), waarvan blijkens het factuurnummer -dat naar de rechtbank heeft geconstateerd steeds begint met de eerste 4 cijfers van het jaartal- de betaling van 27 februari 2008 betrekking heeft op het jaar 2007 en waarvan de betaling van 24 april 2008 betrekking heeft op 2008.
Uit het overzicht van productie 16 is de rechtbank gebleken dat de factuur over de maand mei 2008 niet als achterstallige factuur is genoemd, zodat de rechtbank ervan uitgaat dat hier sprake is geweest van reguliere betaling.
De enige uit de crediteurenkaart blijkende boeking over 2009, betreft een ingeboekte factuur. Van betaling daarvan is uit de crediteurenkaart, noch anderszins gebleken.
5.6.3 De rechtbank overweegt dat uit de e-mail van mevrouw [S] aan de heer [G] van 5 september 2009 (productie 20 bij conclusie na comparitie van FitnessLease) blijkt van nieuwe achterstanden, te weten met betrekking tot de maanden november en december 2008 en januari tot en met maart 2009. Uit de e-mail van de heer [E] van FitnessLease aan de heer [K] van 11 juli 2009 (productie 22 bij conclusie na comparitie van FitnessLease) blijkt van een achterstand van € 50.070,44 tot en met juli 2009 en van een achterstand van € 67.815,32 (inclusief BTW) tot en met september 2009. In de
e- mail is een betalingsregeling opgenomen, bestaande uit twee betalingen van € 20.000,-- en een slotbetaling van € 27.815,32. Uit de e-mail van de heer [S] aan de heer [E] van 22 juli 2009 (productie 24 bij conclusie na comparitie van FitnessLease) blijkt dat Investment Force, in verband met de overeengekomen betalingsregeling, € 20.000,-- heeft voldaan. De rechtbank overweegt dat dit overeenkomt met betaling van bijna tweeënhalve maand aan leasetermijnen. Uitgaande van de in artikel 6:43 BW opgenomen regel van toerekening van betaling aan de oudste facturen, houdt dit in dat met de betaling van € 20.000,-- de facturen van november en december 2008 en de helft van januari 2009 zijn voldaan, waarbij de rechtbank dan in het kader van de eenvoud even abstraheert van rente en kosten. Uitgaande van het feit dat door FitnessLease in deze procedure betaling is gevorderd van openstaande facturen over de periode vanaf mei 2009, betekent dit dat de facturen over de helft van januari 2009 en februari 2009 tot en met april 2009, na betaling van het voornoemde bedrag van € 20.000,--, openstonden. Daarmee is een bedrag gemoeid van bij benadering in hoofdsom € 28.284,51 (ongeveer 3,5 maanden x € 8.081,29). Beide partijen hebben bij conclusie na comparitie gesteld dat, na de betaling van € 20.000,--, nog een betaling van € 32.800,-- aan FitnessLease heeft plaatsgevonden. Gelet op de hoogte van dit bedrag acht de rechtbank het aannemelijk dat hetgeen aan FitnessLease boven het bedrag van € 28.284,51, derhalve € 4.515,49, is voldaan, is betaald ten titel van rente en kosten.
Daarmee zijn de door Investment Force bij conclusie na comparitie genoemde betalingen van € 36.063,56, € 32.800,-- en € 20.000,-- naar behoren verantwoord, althans kunnen deze worden herleid op vorenomschreven wijze. Aan de hand van de door FitnessLease overgelegde producties 41 tot en met 43 heeft FitnessLease aannemelijk gemaakt dat betaling van de facturen over de maanden januari en februari 2010 heeft plaatsgevonden. Betaling van die facturen wordt in deze procedure dan ook niet gevorderd.
Door Investment Force is derhalve onvoldoende gemotiveerd betwist dat de facturen, waarvan FitnessLease in deze procedure betaling vordert, nog open staan.
5.6.4 Bij e-mail van de heer [E] aan de heer [P] van 28 juni 2011, welke e-mail door Investment Force ter comparitie en als productie 7 bij conclusie na comparitie is overgelegd, blijkt dat de heer [E] het volgende heeft bericht:
“Hierbij verklaar ik namens Fitness Lease dat bij betaling van het overeengekomen bedrag wij accoord gaan met de afkoop van het lease bedrag.
De betaling zal gedaan worden in 2 gedeeltes. De hoofdsom binnen 8 werkdagen en de BTW eind augustus.
Indien deze afspraken worden nagekomen zullen wij ook de borgstelling naar Investment Force dhr [S] laten vervallen.
(…)”
Uit de door FitnessLease als productie 40 overgelegde e-mail berichten, gelezen in samenhang met het hiervoor genoemde e-mail bericht, heeft de rechtbank afgeleid dat de hoofdsom voor de afkoop van de leaseverplichtingen van Soesterberg door partijen is bepaald op € 135.000,--, te vermeerderen met BTW. Uit voornoemde e-mails in onderlinge samenhang gelezen, valt af te leiden dat de hoofdsom ineens zou worden betaald en BTW daarover later.
Tussen partijen in deze procedure staat vast dat betaling van een bedrag van € 67.500,-- heeft plaatsgevonden. De rechtbank overweegt dat dit dus de helft van het overeengekomen bedrag is. In acht genomen de redactie van het door de heer [E] aan de heer [P] verzonden
e-mail bericht van 28 juni 2011, gaat de rechtbank ervan uit dat, door de gedeeltelijke betaling, de door partijen gemaakte afspraken zijn vervallen en de borgtocht derhalve is blijven bestaan.
5.6.5 Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat FitnessLease jegens Investment Force aanspraak kan maken op betaling van € 145.463,22 (18 termijnen van € 8.081,29) minus het reeds betaalde bedrag van € 67.500,--, is derhalve een bedrag van in hoofdsom € 77.963,22. Dit bedrag blijft daarmee binnen de in de overeenkomst van borgtocht genoemde bedragen, alsook binnen het door Investment Force in haar conclusie na comparitie genoemde bedrag. De door FitnessLease als productie 44 bij conclusie na comparitie overgelegde renteberekening, waarbij rekening is gehouden met de betaling van € 67.500,-- op 14 juli 2011, is inhoudelijk niet betwist door Investment Force, zodat de rechtbank zal uitgaan van het daarin opgenomen eindbedrag van € 133.981,06. De rechtbank heeft daarbij overwogen dat in artikel 4 van de overeenkomst van borgtocht is bepaald dat de borg bekend is met de bepalingen welke tussen de schuldeiser en schuldenaar zijn gemaakt en dat de schuldeiser al deze bepalingen jegens de borg kan doen gelden, als ware de borg zelf schuldenaar. De verschuldigdheid van de contractuele rente staat daarmee ook vast.
5.6.6 Met betrekking tot eventuele terugname dan wel teruggave van de geleasede fitnessapparatuur overweegt de rechtbank dat ook hier geen sprake is van een heldere en consistente stellingname van partijen. Investment Force heeft bij conclusie na comparitie gesteld dat medio 2009 de apparatuur is opgehaald door P&A Sports en is vervangen, waarbij een nieuwe financiering is aangegaan voor wat betreft de nieuw geleverde apparatuur, waarop de betalingen aan FitnessLease zijn gestopt, omdat de afwikkeling van het contract door P&A Sports zou worden geregeld. Deze stelling is uitdrukkelijk betwist door FitnessLease, waarbij zij heeft gesteld dat de stelling van Investment Force dat P &A Sports B.V. ook zou zorg dragen voor afwikkeling van de leaseovereenkomst en nieuwe apparatuur, alsmede een financiering, zou leveren, juist kan zijn, maar dat zulks dan enkel is gebaseerd op afspraken tussen P&A Sports B.V. en Soesterberg dan wel Wellness, waarvan FitnessLease niet op de hoogte was.
De rechtbank overweegt dienaangaande dat uit de algemene voorwaarden van FitnessLease, waarvan de toepasselijkheid niet door Investment Force is betwist, volgt dat de leaseovereenkomst tussentijds niet opzegbaar is, de contractspartij van FitnessLease gedurende de looptijd van de overeenkomst niet gerechtigd is de apparatuur ‘te verkopen, te verruilen, te bezwaren, te verhuren of in gebruik te geven’ en voor het geval omwisseling wel met toestemming van FitnessLease zou hebben plaatsgevonden, dat de rechten van FitnessLease op de vervangende objecten zouden komen te rusten. Door Investment Force wordt bovendien ook niet met zoveel woorden gesteld dat niet alle leasetermijnen verschuldigd zouden zijn; zij heeft slechts expliciet gesteld dat de slottermijn van € 50.000,-- niet verschuldigd is, maar die wordt in deze procedure niet langer door FitnessLease gevorderd.
Ook in de onderhandelingen, die hebben geleid tot de vaststellingsovereenkomst, waarbij de afkoopsom is bepaald op € 135.000,--, waar thans wegens achterstallige leasetermijnen het bedrag van in hoofdsom € 145.463,22 is gevorderd, is van de zijde van Soesterberg, Wellness en Investment Force kennelijk niet gesteld dat niet alle leasetermijnen verschuldigd zouden zijn.
5.7 Ingevolge het voorgaande zal de rechtbank het primair door FitnessLease gevorderde bedrag van € 133.981,06, te vermeerderen met de verschuldigde contractuele rente van 1,5% per maand vanaf 10 mei 2012 tot de dag der algehele voldoening toewijzen. De conform rapport Voorwerk II gevorderde buitengerechtelijke kosten, gelijk aan twee punten van het toepasselijke liquidatietarief, zijnde een bedrag van € 2.842,--, in plaats van het gevorderde bedrag van € 4.156,--, zal de rechtbank eveneens toewijzen, gelet op de uit de door FitnessLease overgelegde producties blijkende uitvoerige pogingen om betalingen in der minne te verkrijgen.
5.8. Investment Force zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, gevallen aan de zijde van FitnessLease, waarbij de rechtbank ook voor wat betreft het tarief van de geliquideerde kosten zal uitgaan van het toegewezen bedrag van in hoofdsom € 133.981,06. Waar het betreft het aantal punten op basis waarvan het salaris van de advocaat van FitnessLease zal worden berekend, overweegt de rechtbank dat zij geen rekening zal houden met de conclusie na comparitie en met de akte uitlating producties, omdat FitnessLease met twee schriftelijke ronden voldoende gelegenheid heeft gehad te voldoen aan haar substantiëringsplicht en eigener beweging melding had moeten maken van de ontvangen betaling van € 67.500,--.
De rechtbank zal derhalve uitgaan van 4 procespunten, te weten voor de dagvaarding, de conclusie van repliek, de comparitie en een beslagpunt.
De verschotten worden aldus tot deze uitspraak begroot op € 4.248,91 (€ 76,31 kosten dagvaarding, € 3.537,-- griffierecht en € 635,60 beslagkosten) en op € 5.684,-- (4 punten x tarief V) wegens salaris advocaat.
De beslissing
De rechtbank:
I. Veroordeelt Investment Force om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan FitnessLease te voldoen het bedrag van € 133.981,06 (zegge: honderddrieëndertig duizend negenhonderdeenentachtig euro en zes eurocent), te vermeerderen met de verschuldigde contractuele rente van 1,5% per maand vanaf 10 mei 2012 tot de dag der algehele voldoening en te vermeerderen met het bedrag van € 2.842,-- wegens buitengerechtelijke kosten.
II. Veroordeelt Investment Force in de proceskosten van het geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van FitnessLease begroot op € 4.248,91 wegens verschotten en op € 5.684,-- wegens salaris advocaat, te vermeerderen met wettelijke rente daarover indien en voor zover betaling van de proceskosten niet binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden.
III. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
IV. Wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mrs. Lorist, Vermeulen en Taalman en is op 5 september 2012 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.