Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector civiel recht
zaaknummer: 125111 / HA ZA 11-732
datum vonnis: 19 september 2012 (ml)
Vonnis van de rechtbank Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
mr. F. Kolkman q.q.,
kantooorhoudende te Almelo,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Ener Beheer Goor B.V.,
eiser in conventie, verweerder in reconventie,
verder te noemen de curator,
advocaat: mr. F. Kolkman te Almelo,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie, eiser in reconventie,
verder te noemen [gedaagde],
advocaat: mr. drs. H.J. Ligtenbarg te Velp.
In conventie en in reconventie
1. De procedure
1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding, waarbij de curator [gedaagde] heeft gedagvaard voor deze rechtbank en waarbij 5 producties zijn overgelegd;
- de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie met 6 producties;
- de conclusie van repliek in conventie, tevens houdende conclusie van antwoord in reconventie met 3 producties;
- de conclusie van dupliek in conventie, tevens houdende conclusie van repliek en eisvermindering in reconventie met 7 producties;
- de conclusie van dupliek in reconventie tevens akte uitlating producties in conventie;
- de akte uitlating producties.
1.2 Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1 [Gedaagde] was enig aandeelhouder en bestuurder van Ener Beheer Goor B.V., verder te noemen Ener Beheer, voorheen genaamd [X].
2.2 Ener Beheer was enig aandeelhouder en bestuurder van twee dochtermaatschappijen, te weten Ener Bouw B.V., verder te noemen Ener Bouw, voorheen genaamd Wibo Kozijnen B.V. en Ener Products B.V., verder te noemen Ener Products, voorheen genaamd [Y].
2.3 Ener Bouw en Ener Products zijn bij vonnissen van deze rechtbank van 21 juli 2010 in staat van faillissement verklaard. Ener Beheer is bij vonnis van deze rechtbank van 22 juli 2010 in staat van faillissement verklaard. In alle drie faillissementen is mr. Kolkman aangesteld als curator.
3. Het geschil
3.1 De curator vordert, bij vonnis voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen om aan de curator te voldoen het bedrag van € 116.400,--, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 31 december 2009, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening en te vermeerderen met buitengerechtelijke kosten, ten bedrage van € 2.842,--, eveneens te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten, waaronder de beslagkosten, te vermeerderen met wettelijke rente daarover vanaf de dag van betekening van het in deze te wijzen vonnis en te vermeerderen met de nakosten tot een bedrag van € 131,--, dan wel -indien betekening van dit vonnis plaatsvindt- tot een bedrag van € 199,--.
3.2 De curator stelt daartoe dat, blijkens de jaarrekening 2009 van Ener Beheer, [gedaagde] per 31 december 2009 een schuld in rekening-courant aan Ener Beheer had van € 116.400,--, welke schuld tot op heden, ondanks aanmaning met ingebrekestelling, niet door [gedaagde] is ingelost.
3.3 [Gedaagde] voert verweer, waarbij hij stelt dat het bestaan van de vordering van Ener Beheer op [gedaagde] per ultimo 2009 voor een bedrag van € 116.400,-- als zodanig door [gedaagde] niet wordt betwist, maar waarbij [gedaagde] zich op het standpunt stelt dat de vordering inmiddels is voldaan, althans dat hem een beroep op verrekening toekomt.
Hij stelt daartoe dat de rekening-courantvordering van Ener Beheer op [gedaagde] grotendeels is ontstaan door een lening die [gedaagde] in 2008 aan Ener Beheer heeft verstrekt, waarvan het geleende bedrag echter per ultimo 2009 nog niet aan Ener Beheer was voldaan. Tegenover de vordering van Ener Beheer op [gedaagde], zoals blijkend uit de actiefzijde van de balans van Ener Beheer per ultimo 2009, staat een schuld aan [gedaagde] van € 100.000,--, zoals blijkend uit de passiefzijde van voornoemde balans. Daarnaast heeft [gedaagde] een vordering op Ener Beheer uit hoofde van zogenaamde stamrechtverplichtingen, welke per ultimo 2009 een bedrag van € 18.085,-- beliepen. Primair beroept [gedaagde] zich op verrekening ex artikel 53 Faillissementswet Pro (Fw) van zijn schuld aan Ener Beheer van € 116.400,-- met zijn vorderingen op Ener Beheer van € 100.000,-- en € 18.085,--, zijnde in totaal € 118.085,--.
Verder stelt [gedaagde] dat het door hem op 27 mei 2010 op de rekening van Ener Bouw overgemaakte bedrag van € 116.199,93 betrekking heeft op door Ener Bouw verrichte werkzaamheden aan het pand van [gedaagde] en derhalve volledig los staat van de vordering van Ener Beheer op [gedaagde], ten bedrage van € 116.400,--.
Indien en voor zover de rechtbank mocht oordelen dat het beroep van [gedaagde] op verrekening ex artikel 53 Fw Pro niet zou kunnen slagen of dat de verrekening ertoe zou leiden dat er nog een vordering van Ener Beheer op [gedaagde] resteert, is [gedaagde] van mening deze (rest)vordering te kunnen voldoen door middel van een beroep op verrekening met vorderingen die [gedaagde] op Ener Bouw heeft, uit hoofde van voldoening door hem van facturen die gericht waren aan en toebehoorden aan Ener Bouw, te weten een bedrag van € 60.085,-- aan Jadi Bedrijfsvloeren B.V. en een bedrag van € 16.712,41 aan Schlepers Installatietechniek B.V. en uit hoofde van belastingteruggaven ten bedrage van € 48.839,--, die ten onrechte aan Ener Bouw zijn uitgekeerd door de belastingdienst in plaats van aan [gedaagde]. [Gedaagde] is van mening dat dit beroep op verrekening ex artikel 53 Fw Pro jo. 6:127 e.v. Burgerlijk Wetboek (BW) mogelijk is, doordat de faillissementen van Ener Bouw en Ener Beheer geconsolideerd worden afgewikkeld, hetgeen tot gevolg heeft dat de faillissementen van bij elkaar betrokken vennootschappen als één boedel kunnen worden afgewikkeld.
[Gedaagde] maakt voorts bezwaar tegen de gevorderde buitengerechtelijke kosten, de gevorderde rente en de verzochte uitvoerbaar bij voorraadverklaring.
3.4 Bij conclusie van dupliek in conventie, tevens houdende conclusie van repliek en eisvermindering in reconventie doet [gedaagde] afstand van de aanvankelijk door hem in reconventie gevorderde opheffing van de door de curator ten laste van [gedaagde] gelegde beslagen, nu hij door de executie door ABN Amro Bank N.V., als hypotheekhouder, van de onroerende zaken waarop de curator conservatoir beslag had gelegd, geen belang meer heeft bij zijn vordering in reconventie. [Gedaagde] handhaaft daarbij evenwel zijn vordering tot veroordeling van de curator in de kosten van het geding in reconventie aan de zijde van [gedaagde].
3.5 Beide partijen bieden bewijs aan van hun stellingen door alle middelen rechtens, in het bijzonder ook door het doen horen van getuigen.
3.6 Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1 De rechtbank overweegt dat uit het voorgaande volgt dat tussen partijen vaststaat dat Ener Beheer per 31 december 2009 een vordering in rekening-courant op [gedaagde] had van € 116.400,--.
4.2 De rechtbank heeft in deze zaak de vraag te beantwoorden of de curator uit dien hoofde jegens [gedaagde] aanspraak kan maken op betaling van dit bedrag, of dat de vordering is teniet gegaan, althans te niet gaat door verrekening ex artikel 53 Fw Pro.
4.3 In artikel 53 Fw Pro. is bepaald dat hij, die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde kan verrekenen, indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht.
4.4 [Gedaagde] heeft gemotiveerd gesteld dat tegenover de uit de balans van Ener Beheer per ultimo 2009 blijkende vordering van Ener Beheer op hem, ten bedrage van € 116.400,-- -welke vordering grotendeels is ontstaan doordat het door hem ter leen verstrekte bedrag van € 100.000,-- nooit daadwerkelijk door hem is betaald aan Ener Beheer-, in de eerste plaats een schuld van Ener Beheer aan hem staat, ten bedrage van € 100.000,--, welke schuld eveneens uit de jaarrekening 2009 van Ener Beheer blijkt, waar op pagina 12 aan de passiefzijde van de balans onder de kop ‘Langlopende schulden’ melding wordt gemaakt van ‘Overige schulden’ voor een bedrag van € 100.000,-- en waar op pagina 22 van deze jaarrekening is vermeld dat dit bedrag ziet op een achtergestelde lening o/g, die is verstrekt door de aandeelhouder, zijnde [gedaagde], waarbij de lening is achtergesteld ten opzichte van de leningen o/g lopende bij ABN Amro Bank N.V. (productie 1 bij conclusie van antwoord).
4.5 De curator heeft zich bij repliek op het standpunt gesteld dat geen verrekening mogelijk is met de bij de ABN Amro Bank achtergestelde lening, waarbij hij erop wijst dat de achterstelling van deze lening met de bank is geregeld in een aparte overeenkomst (productie 6 bij repliek) en waarbij in punt 2 van deze overeenkomst staat dat in geval van faillissement van Ener Bouw Goor B.V. (waarvoor de rechtbank leest: Ener Beheer), [gedaagde] zijn vordering op Ener Bouw Goor B.V. (Ener Beheer, rechtbank) verpandt aan de ABN Amro Bank N.V.
4.6 De stelling van de curator dat, nu de vordering van [gedaagde] op Ener Bouw Goor B.V. (Ener Beheer, rechtbank) is verpand aan de bank, [gedaagde] deze niet kan verrekenen met de vordering van Ener Bouw Goor B.V. (Ener Beheer, rechtbank) op [gedaagde], is bij dupliek gemotiveerd door [gedaagde] betwist, met de stelling dat op de lening van [gedaagde] aan Ener Beheer geen pandrecht meer rust, nu bedoeld pandrecht als afhankelijk recht teniet is gegaan. [Gedaagde] stelt dat de bank voor haar vordering op Ener Beheer diverse zekerheidsrechten had, waaronder een hypotheekrecht op de woning van [gedaagde] aan de [adres] te [plaats] en dat, nadat de bank is overgegaan tot uitwinning van dat hypotheekrecht, zij uit de opbrengst daarvan haar vordering op Ener Beheer volledig heeft voldaan. De rechtbank overweegt dat deze stelling van [gedaagde], die overigens wordt gestaafd door de door hem bij dupliek als productie 9 overgelegde verklaring van de ABN Amro Bank, bij conclusie van dupliek in reconventie, tevens akte uitlating producties in conventie niet door de curator wordt betwist, zodat daarmee tussen partijen is komen vast te staan dat het pandrecht van ABN Amro Bank N.V. op de vordering van [gedaagde] op Ener Beheer, uit hoofde van achtergestelde geldlening, is teniet gegaan. De achterstelling heeft daarmee ook aan betekenis verloren. De curator heeft in zijn laatste conclusie evenwel gesteld dat uit voornoemde, als productie 9 bij dupliek overgelegde, verklaring van de ABN Amro Bank volgt dat ABN Amro Lease N.V. nog wel een vordering heeft op [gedaagde] en dat uit onderzoek van de curator is gebleken dat de vermeende vordering van [gedaagde] op Ener Beheer ook is achtergesteld ten opzichte van ABN AMRO Lease N.V. en dat in geval van faillissement de vordering van [gedaagde] ook verpand wordt aan ABN AMRO Lease N.V. De curator stelt dat, omdat de achterliggende schuld aan ABN AMRO Lease N.V. niet is ingelost, ABN AMRO Lease N.V. een pandrecht heeft op de vermeende vordering van [gedaagde] op Ener Beheer en dat [gedaagde] vanwege dit pandrecht dus niet bevoegd is tot verrekening.
4.7 Bij akte uitlating producties heeft [gedaagde] de door de curator gestelde verpanding van de vordering van [gedaagde] op Ener Beheer aan ABN AMRO Lease N.V. betwist, wegens het ontbreken van een door [gedaagde] ondertekend geschrift. [Gedaagde] stelt daarbij dat hij de door de curator als productie 9 bij conclusie van dupliek in reconventie tevens akte uitlating producties in conventie overgelegde ‘akte van achterstelling vordering’ niet kent en dat hij dit document niet heeft ondertekend. Nu door de curator geen door [gedaagde] ondertekend exemplaar van genoemde akte in het geding is gebracht, gaat de rechtbank uit van de juistheid van de stelling van [gedaagde] dienaangaande, dat van een verpanding aan ABN AMRO Lease N.V. nooit sprake is geweest.
4.8 De betwisting door de curator van het bestaan van de tegenvordering van [gedaagde] ad € 100.000,--, zoals opgenomen in punt 6 van de conclusie van dupliek in reconventie tevens akte uitlating producties in conventie, waarbij de curator stelt dat uit niets blijkt dat de vermeende lening van € 100.000,-- van [gedaagde] aan Ener Beheer daadwerkelijk is verschaft, zal de rechtbank als zijnde onbegrijpelijk en niet-consistent passeren. Immers met zijn stellingname dat de vordering van [gedaagde] op Ener Beheer verpand zou zijn aan aanvankelijk ABN Amro Bank N.V. en later ABN Amro Lease N.V., heeft de curator juist het bestaan van de vordering van [gedaagde] op Ener Beheer erkend en wekt het verbazing dat de curator in zijn laatste conclusie spreekt van de ‘vermeende’ vordering van [gedaagde], terwijl [gedaagde] nu juist, niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist, heeft gesteld dat de vordering van Ener Beheer op hem, ten bedrage van € 116.400,-- grotendeels is ontstaan doordat het ter leen verstrekte bedrag door hem niet daadwerkelijk is betaald. De rechtbank overweegt dat, waar bij daadwerkelijke betaling van het ter leen verstrekte bedrag, aan de actiefzijde van de balans van Ener Beheer sprake zou zijn van een verhoging van het kas- dan wel banksaldo met € 100.000,--, thans voor dit bedrag een vorderingsrecht op [gedaagde] op de balans is opgenomen.
4.9 In acht genomen hetgeen hiervoor is overwogen, is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat [gedaagde] zijn vordering op Ener Beheer, uit hoofde van geldlening, ten bedrage van € 100.000,-- kan verrekenen met zijn per ultimo 2009 bestaande schuld aan Ener Beheer, groot € 116.400,--. [Gedaagde] stelt dat hij in deze procedure alsnog, voor zover nodig, een verrekeningsverklaring aan de curator uitbrengt.
4.10 [Gedaagde] doet voorts een beroep op verrekening ex artikel 53 Fw Pro. van het pro resto bedrag van zijn schuld aan Ener Beheer met zijn vordering op Ener Beheer, op grond van stamrechtverplichting, welke per ultimo 2009 € 18.085,-- bedraagt. Hij stelt daarbij dat, hoewel de vordering van [gedaagde] op Ener Beheer, uit hoofde van de stamrechtverplichting onder de post ‘voorzieningen’ staat, er wel degelijk sprake is van een vordering, nu aan de stamrechtverplichting immers een overeenkomst ten grondslag ligt, die is aangegaan tussen [gedaagde] en Ener Beheer bij de oprichting van Ener Beheer en waarover op pagina 19 van de jaarrekening 2009 van Ener Beheer is opgemerkt dat bij de omzetting in de besloten vennootschap door [gedaagde] een stamrecht is bedongen.
4.11 Nu door de curator bij repliek het bestaan van een stamrechtovereenkomst is betwist, heeft [gedaagde] als productie 10 bij dupliek een stamrechtovereenkomst tussen [gedaagde] en [Y] van 22 augustus 1991 in het geding gebracht, waarbij [gedaagde] onbetwist en aan de hand van een afschrift uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel van de handelshistorie van Ener Beheer, heeft gesteld dat [Y] de statutaire naam was van Ener Beheer ten tijde van het aangaan van de stamrechtovereenkomst, zodat dat feit daarmee tussen partijen vaststaat. [Gedaagde] stelt ook ten aanzien van deze vordering dat hij in deze procedure alsnog, voor zover nodig, een verrekeningsverklaring aan de curator uitbrengt.
4.12 Bij dupliek in reconventie heeft de curator gesteld dat verrekening met het gehele bedrag waarvoor de stamrechtovereenkomst op de balans staat niet mogelijk is, waarbij hij heeft gesteld dat het volgens artikel 1.7 van de Wet Inkomstenbelasting 2001 niet mogelijk is om een lijfrente af te kopen, te vervreemden, prijs te geven of tot voorwerp van zekerheid te (doen) dienen en dat bij overtreding van dit verbod de begunstigde van de stamrechtovereenkomst verplicht is direct over het gehele bedrag inkomsten- en revisiebelasting te betalen. [Gedaagde] heeft dienaangaande gesteld dat de omstandigheid dat [gedaagde] mogelijk belastingen verschuldigd zou zijn aan de belastingdienst als hij zijn vordering op Ener Beheer uit hoofde van de stamrechtovereenkomst zou verrekenen, er niet toe leidt dat de vordering van [gedaagde] op Ener Beheer zou afnemen met het bedrag dat [gedaagde] mogelijk verschuldigd zou worden aan de belastingdienst. De vordering van [gedaagde] op Ener Beheer uit hoofde van de stamrechtovereenkomst blijft, ongeacht een latente belastingclaim op [gedaagde], dan ook een bedrag van € 18.085,--.
4.13 De rechtbank overweegt dat nu de stamrechtovereenkomst tussen [gedaagde] en Ener Beheer, ten tijde van het aangaan daarvan [Y] genaamd, is overgelegd en de stamrechtverplichtingen van Ener Beheer uit de jaarrekening 2009 van Ener Beheer blijken, ook deze vordering van [gedaagde] op Ener Beheer kan worden verrekend met de (pro resto) schuld van [gedaagde] aan Ener Beheer. Een mogelijk op [gedaagde] rustende latente belastingclaim doet aan het voorgaande niet af, evenmin als het feit dat de vordering op grond van de stamrechtovereenkomst voorwaardelijk, althans (nog) niet opeisbaar is, nu ingevolge het bepaalde in artikel 53 Fw Pro. jo 130 en 131 Fw de vordering van [gedaagde] op Ener Beheer niet opeisbaar hoeft te zijn om verrekend te kunnen worden.
4.14 De rechtbank overweegt dat door het beroep van [gedaagde] op verrekening de vorderingen over en weer tot hun gezamenlijke beloop teniet gaan en dat de verrekening terugwerkt tot het tijdstip waarop de bevoegdheid tot verrekening is ontstaan, hetgeen op grond van artikel 53 Fw Pro jo 6:129 BW tot datum van faillissement van Ener Beheer is, zijnde 22 juli 2010.
Dit leidt tot de conclusie dat de vordering van de curator zal worden afgewezen, omdat de vordering van Ener Beheer op [gedaagde] ten bedrage van € 116.400,-- per faillissementsdatum is teniet gegaan door het beroep op verrekening van [gedaagde] met de vordering die hij op Ener Beheer had en welke per ultimo 2009 in totaal € 118.085,-- beliep.
[Gedaagde] heeft naar het oordeel van de rechtbank voldoende gemotiveerd gesteld dat als [gedaagde] rente verschuldigd zou zijn, dit omgekeerd ook het geval is, zodat de rentevorderingen tegen elkaar wegvallen.
4.15 Gelet op voorgaande behoeven de overige stellingen van partijen geen nadere bespreking, waarbij de rechtbank volledigheidshalve nog overweegt dat de curator bij repliek heeft erkend dat de vordering van € 116.199,93 van Ener Bouw op [gedaagde], door [gedaagde] is voldaan en geen onderwerp van geschil meer vormt.
4.16 De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in conventie, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 1.400,-- wegens verschotten en op € 2.842,-- wegens salaris advocaat (2 punten x tarief V).
4.17 Uit rechtsoverweging 3.4 van dit vonnis volgt dat [gedaagde] afstand heeft gedaan van zijn reconventionele vordering tot opheffing van de gelegde beslagen, nu hij daarbij door feitelijke omstandigheden geen belang meer heeft, waarbij hij zijn vordering tot veroordeling van de curator in de proceskosten van het geding in reconventie aan de zijde van [gedaagde] handhaaft.
4.18 De rechtbank overweegt dienaangaande dat [gedaagde] op goede gronden heeft kunnen komen tot het instellen van zijn eis in reconventie, gegeven zijn -door de rechtbank gehonoreerde- stelling dat de vordering van de curator door verrekening met tegenvorderingen van [gedaagde] per faillissementsdatum teniet is gegaan. Dat [gedaagde] bij conclusie van repliek afstand heeft gedaan van zijn reconventionele vordering, gelet op feitelijke omstandigheden, die geen betrekking hebben op de curator, dient er niet toe te leiden dat [gedaagde] de kosten van het geding in reconventie voor eigen rekening zal dienen te nemen. De curator zal tevens worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in reconventie, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 678,-- (1,5 punten x tarief II).
5. De beslissing
De rechtbank:
In conventie
5.1 Wijst af het gevorderde.
5.2 Veroordeelt de curator in de proceskosten van het geding in conventie, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 1.400,-- wegens verschotten en op
€ 2.842,-- wegens salaris advocaat.
In reconventie
5.3 Veroordeelt de curator in de proceskosten van het geding in reconventie, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 678,-- wegens salaris advocaat.
5.4 Verklaart onderdeel 5.3 van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
5.5 Wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. M.M. Lorist en is op 19 september 2012 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.