Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector Civiel
zaaknummer: 127354 HA ZA 12-94
datum vonnis: 3 oktober 2012
Vonnis van de rechtbank Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
inzake:
mr. Sieuwerd Albertus Henricus Jacobus WARRINGA,
handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AZ ZORG B.V.,
wonende te Utrecht en kantoorhoudende te Rotterdam,
eiser, verder te noemen de curator,
advocaat mr. drs. R.W.A. Brunninkhuis te Rotterdam,
tegen
1. [GEDAAGDE SUB 1],
wonende te [woonplaats], gemeente,
hierna te noemen [gedaagde sub 1],
en
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BiOns B.V.,
gevestigd te Markelo, gemeente Hof van Twente,
hierna te noemen BiOns,
en
3. [GEDAAGDE SUB 3]
wonende te [woonplaats], gemeente [plaats],
hierna te noemen [gedaagde sub 3],
gedaagden, verder gezamenlijk te noemen gedaagde sub 1 c.s.,
advocaat mr. J.G.M. Stassen te Enschede.
1. Het procesverloop
1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met 22 producties van 5 maart 2012;
- de conclusie van antwoord;
- het tussenvonnis van 9 mei 2012;
- een akte houdende inbrenging producties van de zijde van de curator;
- het proces-verbaal van comparitie van partijen op 18 juni 2012;
- een conclusie na comparitie van de zijde van [gedaagde sub 1] c.s.;
- een akte houdende uitlating producties van de zijde van de curator.
1.2 Vervolgens hebben partijen vonnis gevraagd.
1.3 Er is vonnis bepaald op heden.
2. De vaststaande feiten
2.1 In deze zaak staat het volgende vast.
2.2 AZ Zorg B.V., nader te noemen AZ Zorg, is bij vonnis van 14 juni 2011 failliet verklaard met benoeming van mr. Warringa tot curator.
2.3 Op 15 juni 2011 hebben mr. Terlouw en mr. drs. Brunninkhuis (hierna: Brunninkhuis), kantoorgenoten van de curator, met de heer [U] (hierna: [U]), enig aandeelhouder en enig bestuurder van AZ Zorg, gesproken, waarbij [U] tijdens dat gesprek meedeelde dat er een geïnteresseerde partij was die een doorstart wilde maken.
2.4 [Gedaagde sub 1] heeft dezelfde dag telefonisch aan Brunninkhuis meegedeeld dat er interesse bestond in een doorstart.
2.5 Op 15 juni 2011 heeft in het kader van een mogelijke doorstart van AZ Zorg een bespreking plaatsgevonden op het kantoor van de curator tussen mr. Wijn (hierna te noemen Wijn), eveneens een kantoorgenoot van de curator, Brunninkhuis, [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 3] en [U].
2.6 Bij e-mail van 16 juni 2011 heeft Wijn aan [gedaagde sub 1], met c.c. aan [gedaagde sub 3], een concept (af)koopovereenkomst gestuurd. Deze e-mail had als begeleidend schrijven:
“Geachte heer [gedaagde sub 1],
Met verwijzing naar ons gesprek van gisteren bij mij op kantoor zend ik u hierbij het door mij opgestelde concept voor de (af)koopovereenkomst.
Graag krijg ik uw reactie.
Enkele zaken breng ik onder uw aandacht.
1. de machtiging van de rechter-commissaris voor de transactie zal ik vandaag aanvragen. Zodra machtiging is verkregen, verneemt u.
2. graag verneem ik van u de details van Koper; ook wie namens Koper tekent.
3. in het concept moet de boedelrekening waarop de koopprijs moet worden betaald nog worden ingevuld. Deze rekening is immers nog niet geopend, maar zal spoedig geopend zijn.
4. ook moet het Rabobank rekening nummer van AZ Zorg nog worden ingevuld.
5. de afsluiting van gas en elektra in het pand; ik begreep van de heer [U] dat de huurovereenkomst per 1 juni 2011 is geëindigd, dat AZ Zorg aldaar op 1 juni 2011 is vertrokken en dat u thans huurt althans daar verblijft. Staan de aansluitingen op gas licht en water nog wel op naam van AZ Zorg? De meterstanden zijn in elk geval al wel opgenomen.
6. de heer [U] heeft mij alle gevraagde stukken inmiddels gegeven.
7. de werknemers zijn gisteren per brief ontslagen (zij ontvangen deze brief vandaag). Ik wil hen echter nog een brief sturen waarin ik de doorstart aan hen meedeel en ook dat u het vanaf vandaag voor het zeggen hebt. Kunt u en/of de heer [U] dit ook svp aan het personeel mededelen? Dank hiervoor.
…”
2.7 In het concept (af)koopovereenkomst staat onder meer het volgende vermeld:
“Concept d.d. 16 juni 2011 (AF)KOOPOVEREENKOMST
DE ONDERGETEKENDEN:
1. MR S.A.H.J. WARRINGA (…)
en
2. de besloten vennootschap BIONS ROTTERDAM B.V. (…)
IN AANMERKING NEMENDE:
(…)
C. dat Koper aan de Curator heeft medegedeeld geïnteresseerd te zijn in de activa van AZ Zorg, bestaande uit de goodwill, de vorderingen op debiteuren en alle werknemers van AZ Zorg. AZ Zorg heeft geen voorraden of inventaris in eigendom; alle als bodemzaken aan te merken zaken zijn in maart 2011 door de Belastingdienst bij openbare veiling aan derden verkocht. De heer [U] is reeds bij Koper in loondienst getreden. Koper heeft, na en in overleg met de heer [U], met betrekking tot de activa van AZ Zorg, op 15 juni 2011 een bod uitgebracht;
D. (…)
E. dat Koper aan de Curator heeft medegedeeld ook een bedrag te willen betalen om het risico af te kopen dat de Curator de heer [U] als bestuurder van AZ Zorg aansprakelijk stelt op grond van onbehoorlijk bestuur van AZ Zorg. Koper hecht er immers belang aan dat de heer [U] zich ongestoord en voor 100% voor haar kan inzetten om de onderneming van Koper tot een succes te maken. Koper meent dit mede te kunnen bewerkstelligen door eventuele bestuurdersaansprakelijkheidsclaims van de Curator richting de heer [U] af te kopen;
F. dat Koper en de Curator ter zake van voormelde afkoopsom tot uitgangspunt hebben genomen: (…)
G. (…)
H. dat de Curator en Koper overeenstemming hebben bereikt over de voorwaarden waaronder voormelde activa aan Koper worden verkocht en overgedragen alsmede voormelde afkoop van bestuurdersaansprakelijkheid van de heer [U] en dat zij deze overeenstemming willen vastleggen. Als Overdrachtsdatum van de activa is overeengekomen 16 juni 2011.
I. dat deze overeenkomst wordt aangegaan onder voorbehoud van toestemming van de Rechter-Commissaris, mr. R. Kruisdijk, welke toestemming d.d. …..juni 2011 is verkregen;
VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:
Artikel 1 – Goodwill
1.1 De Curator draagt over aan Koper gelijk deze van de Curator aanvaardt de goodwill van AZ Zorg, één en ander per Overdrachtsdatum. De goodwill bestaat onder andere uit het klantenbestand, het recht om met handelspartijen van AZ Zorg in onderhandeling te treden ter zake van voortzetting cq overname van contracten met en offertes aan handelspartijen die op Overdrachtsdatum voorhanden zijn, de handelsnaam van AZ Zorg en alles wat daar verder in de meest ruime zin kan worden verstaan.
1.2 Het onderhanden werk wordt geleverd in de staat waarin dat zich per Overdrachtsdatum bevindt, (“as it is, where it is”), zonder enigerlei garantie ten aanzien van kwaliteit en hoedanigheid.
(…)
1.8 De koopprijs voor de goodwill bedraagt EUR 4.000 (zegge: vierduizend euro),
exclusief BTW.
(…)
Artikel 2 – Vorderingen op debiteuren
De Curator verkoopt en levert aan Koper gelijk deze koopt en aanvaardt de vorderingen
die AZ Zorg per Overdrachtsdatum op haar cliënten/debiteuren heeft. De vorderingen
zijn gespecificeerd in bijlage 1, welke bijlage door de heer [U] is getekend als blijk van
de juistheid daarvan, en bedragen per saldo EUR 17.0666,71.
De vorderingen op debiteuren zijn genoegzaam bekend.
(…)
2.4 De koopsom voor de vorderingen bedraagt EUR 15.000, - inclusief BTW.
(…)
Artikel 6 – Personeel
6.1 De Curator heeft alle veertien werknemers van AZ Zorg bij brief d.d. 15 juni 2011 ontslagen. Deze werknemers zijn Koper alle bekend en Koper zal aan alle veertien werknemers van AZ Zorg een arbeidsovereenkomst aanbieden ingaande op
16 juni 2011, zoveel mogelijk tegen gelijkblijvende voorwaarden. (…)
Artikel 7 – Bestuurdersaansprakelijkheid de heer [U]
7.1 Koper betaalt EUR 17.000 aan de boedel ter afkoop van alle eventuele vorderingen
van de Curator jegens de heer [U] op grond van bestuurdersaansprakelijkheid. (…)
Artikel 8 – Betaling
8.1 De (af)koopsom bedraagt:
- Vorderingen EUR 15.000
- Goodwill EUR 4.000
- Afkoop risico bestuurdersaansprakelijkheid EUR 17.000
EUR 36.000
8.2 Voor het totaalbedrag ad EUR 36.000 zal de Curator aan Koper desgevraagd een factuur uitreiken. Voornoemd bedrag dient uiterlijk 24 juni 2011 te zijn voldaan op bankrekeningnummer… ten name van Faillissement AZ Zorg B.V.
(…)
Artikel 10 – Bedoeling van Partijen
10.1 Koper verklaart dat hij voorafgaande aan de sluiting van deze overeenkomst
voldoende informatie heeft gekregen om tot het aangaan van deze overeenkomst te besluiten. (…)”
2.8 Bij e-mail van 21 juni 2011 heeft Wijn aan [gedaagde sub 1], met c.c. aan [gedaagde sub 3] laten weten:
“De machtiging van de rechter-commissaris is zojuist ontvangen. Dat betekent dat de overeenstemming thans definitief is.
Graag ontvang ik nu spoedig uw inhoudelijke reactie op het concept van de door mij geconcipieerde overeenkomst. Wie tekent bijvoorbeeld namens BiOns?
Uiterlijk vrijdag a.s. dient, zoals afgesproken, de overeenkomst te worden getekend en door u de koopprijs te worden betaald.”
2.9 Op 22 juni 2011 heeft Wijn met [gedaagde sub 1] telefonisch contact gehad. [Gedaagde sub 1] deelde mee dat de conceptovereenkomst bij zijn advocaat lag om te worden beoordeeld.
2.10 Bij e-mail van 23 juni 2011 heeft Wijn aan [gedaagde sub 1], met c.c. aan [gedaagde sub 3], laten weten:
“Ondanks dat u mij, na mijn gesprek met mevrouw [gedaagde sub 3], gisteren telefonisch bevestigde dat uiterlijk morgen de overeenkomst zal worden getekend en dat dan ook zal worden betaald, heb ik nog geen reactie van u gekregen op mijn concept. Mag ik nu asap van u vernemen?”
2.11 Op 24 juni 2011 heeft Wijn met [gedaagde sub 3] meerdere malen telefonisch contact
gehad.
2.12 Bij e-mail van 24 juni 2011, 12.30 uur, heeft Wijn aan [gedaagde sub 1], met c.c. aan [gedaagde sub 3],
laten weten:
“Geachte heer [gedaagde sub 1],
Geachte mevrouw [gedaagde sub 3],
Zojuist belde ik u beiden op uw mobiele nummer; ik had nog steeds niets van u gehoord en dan wordt het lastig om alles vanmiddag in orde te krijgen, zoals is afgesproken. De heer [gedaagde sub 1] kreeg ik niet te pakken, maar mevrouw [gedaagde sub 3] wel.
Ik heb mevrouw [gedaagde sub 3] gezegd dat de overeenkomst getekend en de koopprijs ad EUR 36.000 hoe dan ook vandaag betaald moet worden, zoals is afgesproken. Mevrouw [gedaagde sub 3] deelde mee dat zij met de heer [gedaagde sub 1] contact zou opnemen en dat zij er in elk geval voor zou zorgen dat vandaag EUR 36.000 betaald wordt. Ik heb haar medegedeeld dat dat inderdaad moet gebeuren.
Hierbij bevestig ik één en ander.
Betaling dient te geschieden op …”
2.13 Bij e-mail van 24 juni 2011, 14.43 uur, heeft Wijn aan [gedaagde sub 1], met c.c. aan [gedaagde sub 3], laten weten:
“Geachte heer [gedaagde sub 1],
Vorige week woensdag kwam u tezamen met mevrouw [gedaagde sub 3] bij mij en hebt u zich beiden als gezamenlijke kopers, voor een nog op te richten vennootschap, bij mij geïntroduceerd. U zou samen de onderneming van AZ Zorg B.V. doorstarten. De kopende vennootschap zou BIONS Rotterdam BV io zijn. U gaf mij een kaartje van BIONS BV, de vennootschap van mevrouw [gedaagde sub 3]. Wij hebben toen overeenstemming bereikt over een doorstart.
Ik heb u beiden de conceptovereenkomst gestuurd met een begeleidende e-mail waarin de nadere (werk)afspraken waren vermeld. Ondanks diverse verzoeken van mij, hebt u echter niet gereageerd en bent u voorts onbereikbaar.
Mevrouw [gedaagde sub 3] heeft wel gereageerd en is wel steeds bereikbaar. Zij deelde mij mede dat zij ook van u geen reactie krijgt, dat zij alle arbeidsovereenkomsten voor het personeel heeft klaarliggen, dat de website klaar is om de lucht in te gaan, daar zij haar aandachtspunten op mijn conceptovereenkomst aan u heeft opgegeven (welke u dus niet aan mij hebt doorgegeven) en dat zij feitelijk ook alle zaken betreffende de onderneming coördineert. Mevrouw [gedaagde sub 3] heeft mij ook medegedeeld dat zij bereid is om haar eigen vennootschap BIONS BV als koper te laten fungeren, dat zij de overeenkomst wil tekenen en dat zij ook nog vandaag de koopprijs wil en kan betalen. BIONS BV neemt hiermee de positie in van BIONS Rotterdam io.
Ik heb u vorige week woensdag doch ook afgelopen woensdag, gisteren en vandaag medegedeeld dat uiterlijk vandaag moest worden getekend en betaald. Het belang van de boedel vergt dat, mede omdat de doorstart feitelijk vorige week woensdag heeft plaatsgevonden. Het voorgaande – lees: het uitblijven van uw reactie en het feit dat u gemaakte afspraken niet nakomt - geeft mij reden om de met u (namens BIONS Rotterdam BV io) getroffen regeling te ontbinden en deze niet langer als koper te beschouwen en de goederen aan BIONS BV te verkopen, tenzij u alsnog vandaag om 15.00 uur mij schriftelijk bevestigt dat u de gemaakte afspraken nakomt en u de koopprijs ad EUR 36.000 nog vandaag voor 15.00 uur aan de boedel betaalt.”
2.14 Bij e-mail van 27 juni 2011 heeft Wijn aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] laten weten:
“Geachte heer [gedaagde sub 1],
Geachte mevrouw [gedaagde sub 3],
Van de heer [gedaagde sub 1] heb ik geen enkele reactie gehad. Van mevrouw [gedaagde sub 3] wel; haar belde ik vrijdagmiddag na onderstaande e-mail nog twee keer en sprak met haar over betaling en het ondertekenen van de overeenkomst, waarbij niet de vraag was of werd betaald en getekend, maar wel of dat nog op vrijdag jl. kon plaatsvinden of toch maar maandag (vandaag) moest plaatsvinden. (…)”
2.15 Bij e-mail van 28 juni 2011 heeft Wijn aan mr. Stassen, met c.c. aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] laten weten:
“(…)
Afgelopen vrijdag ben ik met mevrouw [gedaagde sub 3] overeengekomen dat de met [gedaagde sub 3] (en/of Bions BV) en [gedaagde sub 1] gesloten overeenkomst door haar alleen zou worden overgenomen, en wel omdat [gedaagde sub 1], als haar compagnon/medeoprichter van Bions Rotterdam BV, niet (meer) reageerde en ik deze overeenkomst derhalve ontbond. Dat ik met haar deze overeenkomst heb gesloten, volgt eveneens uit de feiten en mijn vastlegging daarvan. Thans onttrekt mevrouw [gedaagde sub 3] zich wederom van haar verplichtingen. Wederom is zij schadeplichtig. Voor de goede orde ontbind ik ook deze overeenkomst wegens wanprestatie van de zijde van mevrouw [gedaagde sub 3] en haar vennootschap.”
3. De standpunten van partijen
3.1 De curator vordert – kort samengevat- voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. te verklaren voor recht dat de op woensdag 15 juni 2011 met gedaagden gesloten overeenkomst is ontbonden, althans deze te ontbinden;
II. te verklaren voor recht dat de op 24 juni 2011 met [gedaagde sub 3] en/of BiOns met de curator gesloten overeenkomst is ontbonden althans deze te ontbinden;
III. te verklaren voor recht dat gedaagden, al dan niet als (beoogde) oprichters van BiOns Rotterdam i.o., ex artikel 6:277 BW Pro (wettelijk) verplicht zijn de schade aan de boedel van AZ Zorg te vergoeden, welke AZ Zorg lijdt, doordat geen wederzijdse nakoming doch ontbinding van de overeenkomst heeft plaatsgevonden;
IV. gedaagde(n), (hoofdelijk) te veroordelen om aan de curator € 34.498,80 te betalen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente althans de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 24 juni 2011, althans 28 juni 2011, althans vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, althans de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
V. gedaagde(n) (hoofdelijk) te veroordelen om aan de curator te voldoen
€ 1.900,80 uit hoofde van artikel 6:96 lid 2 sub a BW Pro, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente, alsmede € 1.158, - aan buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente, en met veroordeling van gedaagde(n) in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente indien deze niet binnen veertien dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis wordt voldaan, en de nakosten.
3.2 De curator stelt daartoe het volgende. Op 15 juni 2011 is tussen partijen een perfecte overeenkomst tot stand gekomen, welke overeenkomst door [gedaagde sub 1] c.s. niet is nagekomen. Daarna heeft de curator de overeenkomst met gedaagden ontbonden en op 24 juni 2011 met [gedaagde sub 3] en BiOns een overeenkomst gesloten die evenmin is nagekomen. Door deze toerekenbare tekortkoming van [gedaagde sub 1] c.s. heeft de boedel schade geleden, bestaande uit de niet ontvangen (af)koopsom, verminderd met gedane betalingen op openstaande facturen van AZ Zorg van € 1.501,20.
3.3 [Gedaagde sub 1] c.s. heeft daartegen verweer gevoerd, inhoudende dat tussen partijen nog geen overeenstemming bestond en er dus geen overeenkomst tot stand is gekomen. Op het verweer zal –voor zover van belang- onder de beoordeling worden ingegaan.
4. De beoordeling
4.1 Kernpunt van het geschil is de vraag of tussen de curator en [gedaagde sub 1] c.s., dan wel met één of meerdere van hen, een perfecte koopovereenkomst tot stand is gekomen, dan wel of de onderhandelingen geen overeenkomst hebben opgeleverd omdat tussen partijen (nog) geen volledige overeenstemming was bereikt. De curator stelt dat (twee keer) een overeenkomst tot stand is gekomen, terwijl [gedaagde sub 1] c.s. van mening is dat daarvan geen sprake is.
4.2 De curator beroept zich op de rechtsgevolgen van de door hem gestelde overeenkomst(en). Op de curator rust daarom de stelplicht, en bij voldoende betwisting de bewijslast, voor het bestaan daarvan. De rechtbank zal hierna, mede aan de hand van de correspondentie tussen partijen, de desbetreffende stellingen beoordelen.
4.3 Met betrekking tot de door de curator tegen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] ingestelde vordering overweegt de rechtbank het volgende.
15 juni 2011
4.4 Om tot het oordeel te komen dat, zoals de curator stelt, tussen de curator enerzijds en [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] anderzijds op 15 juni 2011 een perfecte koopovereenkomst tot stand is gekomen, dient komen vast te staan dat partijen in elk geval overeenstemming hebben bereikt over de hoofdzaken van deze koopovereenkomst. Indien dat niet het geval is, is niet voldaan aan het bepaalbaarheidsvereiste van artikel 6:227 BW Pro en kan van een koopovereenkomst geen sprake zijn.
4.5 In het concept van de (af)koopovereenkomst zoals weergegeven onder 2.7 zijn de essentialia van de overeenkomst opgenomen, te weten de (af)koopprijs, de datum van levering en het voorwerp van de overeenkomst.
4.6 Vervolgens is aan de orde de vraag of over de essentialia van de (af)koopovereenkomst overeenstemming is bereikt. Ter onderbouwing van zijn standpunt dat een koopovereenkomst tot stand is gekomen heeft de curator een aantal feiten en omstandigheden gesteld, te weten, voor zover van belang:
• tijdens het gesprek hebben [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] te kennen gegeven dat zij geïnteresseerd waren in een doorstart van AZ Zorg;
• [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] introduceerden zich met de mededeling dat [gedaagde sub 3] de operationele kant van AZ Zorg zou verzorgen en [gedaagde sub 1] de persoon was om de financiële kant van de zaak met de curator af te wikkelen;
• [gedaagde sub 1] deelde mee veel ervaring te hebben met zakendoen met curatoren;
• [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] deelden mee dat [gedaagde sub 3] bestuurder was van BiOns;
• [gedaagde sub 3] overhandigde een visitekaartje van BiOns;
• [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 1] deelden mee dat het de bedoeling was dat de (nieuwe) besloten vennootschap BiOns Rotterdam B.V., die op dat moment in oprichting zou verkeren, de doorstartende partij zou zijn;
• [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] zouden als aandeelhouders en/of bestuurders betrokken zijn bij BiOns Rotterdam i.o.;
• [gedaagde sub 1] deelde mee dat reeds onderhandeld was met de verhuurder van de bedrijfsruimte waar AZ Zorg was gevestigd en dat daarmee in beginsel overeenstemming was bereikt;
• [gedaagde sub 1] deelde mee dat met [U] reeds een arbeidsovereenkomst was gesloten, hetgeen [U] bevestigde;
• [U] werd door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] als onmisbare schakel beschouwd voor een succesvolle doorstart;
• voor de goodwill werd als koopprijs een bedrag van € 4.000, - overeengekomen;
• voor de koop van de vorderingen op debiteuren werd een koopsom overeengekomen van € 15.000, -;
• de afkoopsom wegens bestuursaansprakelijkheid van [U] werd vastgesteld op € 17.000, -;
• overeengekomen werd dat uiterlijk 24 juni 2011 moest zijn betaald;
• als ontbindende voorwaarde werd opgenomen dat de rechter-commissaris in het faillissement van AZ Zorg machtiging voor de getroffen (af)koopovereenkomst moest verlenen;
• afgesproken werd dat mr. Wijn de overeenkomst op schrift zou zetten en de volgende dag aan [gedaagde sub 1] per e-mail zou toesturen;
• [gedaagde sub 1] zou één en ander met [gedaagde sub 3] opnemen en daarna zou de schriftelijke versie worden getekend.
4.7 [Gedaagde sub 1] c.s. heeft de door de curator gestelde feiten en omstandigheden, zoals hiervoor vermeld onder 4.6 slechts gedeeltelijk en in algemene bewoordingen ontkend, in die zin dat over de huur van de bedrijfsruimte, de arbeidsovereenkomst met [U] en de genoemde prijzen wel is gesproken, maar dat daarover geen overeenstemming was bereikt. Evenmin is overeengekomen dat uiterlijk 24 juni 2011 moest zijn betaald.
De overige punten zijn niet betwist, zodat deze vaststaan.
4.8 [Gedaagde sub 1] c.s. stelt zich op het standpunt dat over de inhoud van de overeenkomst (nog) onduidelijkheid zou bestaan en dat er voordat overeenstemming kon worden bereikt over de eventuele verkoop van de activa er ook duidelijkheid moest bestaan over de huur van het pand van AZ Zorg, alsmede een eventuele toekomstige functie voor [U], het onderhanden werk, de debiteurenlijst en de personeelslijst.
4.9 De rechtbank verwerpt het betoog van [gedaagde sub 1] c.s. dat over de inhoud van de overeenkomst (nog) onduidelijkheid zou bestaan. Uit het concept blijkt dat het partijen duidelijk was wat het voorwerp van de koopovereenkomst was, welke prijs hiervoor diende te worden betaald en wanneer geleverd zou worden. Ook het betoog dat geen overeenstemming was bereikt of kon worden bereikt omdat geen inzage bestond in het onderhanden werk, de debiteurenlijst en personeelslijst, de huur van het pand van AZ Zorg, alsmede een eventuele toekomstige functie voor [U] kan hen niet baten nu dergelijke zaken geen essentialia zijn en zonder dergelijke afspraken een koopovereenkomst als deze heel wel denkbaar en uitvoerbaar is.
4.10 Daarnaast laat [gedaagde sub 1] c.s. na te stellen dat het de curator destijds duidelijk had moeten zijn dat opheldering van de onder 4.9 genoemde punten voorwaarde was om tot een daadwerkelijke overeenkomst te komen. Uit het concept van de (af)koopovereenkomst is dat niet te concluderen, nu daarin bijna alle genoemde punten aan de orde komen. Ook in het begeleidend schrijven in de e-mail van 16 juni 2011, waarbij Wijn het concept van de koopovereenkomst aan partijen aanbiedt, blijkt niet dat het de curator duidelijk was dat nog nadere punten moesten worden opgehelderd alvorens tot zaken te kunnen komen. Hij verzoekt daarin partijen om op- en aanmerkingen aan hem door te geven en spreekt verder enkel nog over de ondertekening van de overeenkomst. Evenmin valt dit af te leiden uit de door de curator overgelegde e-mailberichten van de periode daarna, waarin de genoemde punten niet (meer) aan de orde komen. Voor zover de door [gedaagde sub 1] c.s. genoemde punten nog niet waren afgehandeld, is hierin geen steun te vinden voor de stelling dat sprake is van belangrijke punten, die aan de totstandkoming van de overeenkomst in de weg zouden kunnen staan. Ook indien het juist is, zoals door [gedaagde sub 1] c.s. gesteld, dat door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] op 15 juni 2011 afscheid is genomen van de curator, met de mededeling de gevraagde gegevens nog te zullen ontvangen, blijkt niet van een verklaring of gedraging waaruit de curator moest afleiden dat pas sprake zou zijn van een bindende overeenkomst als die gegevens zouden zijn verstrekt. Dat geldt temeer nu zij ter comparitie hebben bevestigd dat op 15 juni 2011 is afgesproken dat de curator de volgende dag een concept van de koopovereenkomst zou toesturen.
4.11 De rechtbank is, op grond van laatstgenoemde afspraak, de inhoud van het vervolgens toegestuurde concept van de (af)koopovereenkomst, evenals de inhoud van het
e-mailbericht van Wijn d.d. 21 juni 2011, dat de overeenkomst definitief was nu de machtiging van de rechter-commissaris was verkregen, en het telefoongesprek van de dag daarna, 22 juni 2011, waarbij [gedaagde sub 1] aangeeft het concept naar zijn advocaat te hebben gestuurd, in het licht van de door de curator gestelde en niet, althans onvoldoende betwiste, feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, van oordeel dat ervan uit moet worden gegaan dat op 15 juni 2011 tussen enerzijds de curator en anderzijds [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] overeenstemming is bereikt over de (af)koop van de goodwill, de vorderingen op debiteuren en de afkoop bestuurdersaansprakelijkheid.
4.12 Voorgaande betekent dat een overeenkomst tot stand is gekomen. [Gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] waren gehouden deze overeenkomst na te komen. Nu zij dit hebben nagelaten, zijn [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming, wat ontbinding van de overeenkomst en schadevergoeding rechtvaardigt.
4.13 Met betrekking tot de door de curator tegen BiOns ingestelde vordering overweegt de rechtbank het volgende.
15 juni 2011
4.14 Uit de door de curator gestelde feiten en omstandigheden blijkt dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] op 15 juni 2011 hebben meegedeeld dat het de bedoeling was dat de (nieuwe) besloten vennootschap BiOns Rotterdam B.V., welke vennootschap op dat moment in oprichting zou verkeren, de doorstartende partij zou zijn. Achteraf is gebleken dat er geen besloten vennootschap BiOns Rotterdam i.o. is ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. De curator stelt daarom dat [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 3] en/of BiOns gezamenlijk, althans ieder voor zich, als koper zijn opgetreden.
4.15 Niet gesteld, noch gebleken is echter dat [gedaagde sub 3] op 15 juni 2011 als bestuurder de vennootschap BiOns vertegenwoordigde, zodat niet gezegd kan worden dat met [gedaagde sub 3] namens BiOns op 15 juni 2011 een overeenkomst is gesloten waar BiOns aan gebonden was.
24 juni 2011
4.16 De curator stelt dat Wijn op 24 juni 2011 in een (eerste) telefoongesprek met [gedaagde sub 3] er over heeft gesproken dat uiterlijk die dag, vrijdag 24 juni 2011, de schriftelijke versie van de overeenkomst moest worden getekend en de koopprijs moest worden betaald. [Gedaagde sub 3] zou [gedaagde sub 1] bellen met vraag contact met Wijn op te nemen.
4.17 De curator stelt ten aanzien van het (tweede) telefoongesprek op 24 juni 2011:
• dat Wijn tegen [gedaagde sub 3] heeft gezegd dat de curator zich zorgen maakte dat het die dag niet tot ondertekening van de overeenkomst en betaling van de koopprijs zou komen;
• dat [gedaagde sub 3] meedeelde hierover ook geïrriteerd te zijn; zij had immers afspraken gemaakt met [gedaagde sub 1], die zij wel nakwam, maar [gedaagde sub 1] niet;
• dat [gedaagde sub 3] zei dat zij al vergevorderd was, want zij had alle arbeidsovereenkomsten voor het personeel klaarliggen, zij had ervoor gezorgd dat de website klaar was om in de lucht te gaan en zij had haar aandachtspunten op de conceptovereenkomst aan [gedaagde sub 1] opgegeven;
• dat [gedaagde sub 3] meedeelde dat zij graag zag dat de overeenkomst werd nagekomen en dat zij desnoods zijzelf, met haar eigen vennootschap BiOns, de doorstart zou realiseren;
• dat [gedaagde sub 3] meedeelde, dat ingeval [gedaagde sub 1] niets van zich zou laten horen, zij de overeenkomst zelf zou willen tekenen en dat zij ook nog vrijdag 24 juni 2011 de koopprijs wilde betalen;
• dat [gedaagde sub 3] zei dat zij niet zeker wist of zij geen problemen met [gedaagde sub 1] zou krijgen ingeval zij alleen, op eigen naam, de (af)koopovereenkomst zou tekenen;
• dat is afgesproken dat Wijn aan [gedaagde sub 1] per e-mail zou meedelen dat [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 3] en BiOns tezamen zich niet aan hun verplichtingen op grond van de afspraken hielden en dat [gedaagde sub 3] Wijn had gezegd bereid te zijn om haar eigen vennootschap als koper te laten fungeren, dat zij de overeenkomst wilde tekenen en dat zij nog die vrijdag de koopprijs kon en wilde betalen;
• dat Wijn in de door hem toe te zenden e-mail aan [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 1] nog eenmaal de gelegenheid zou worden gegeven om de getroffen overeenkomst met de curator na te komen, bij gebreke waarvan de overeenkomst als ontbonden moest worden beschouwd en Wijn namens de curator aan BiOns de goederen verkocht.
4.18 De curator stelt dat Wijn [gedaagde sub 3] in het (derde) telefoongesprek op 24 juni 2011 om 16.15 uur meedeelde dat hij niets van [gedaagde sub 1] had gehoord en dat dit dus betekende dat de (eerste) overeenkomst was ontbonden en dat daarmee dus de overeenkomst met [gedaagde sub 3] en/of BiOns gold. [Gedaagde sub 3] heeft toen gezegd dat zij niet wist of zij die middag de koopprijs kon betalen. Zij zou met haar bank gaan bellen. In geval betaling niet meer mogelijk zou zijn, zou zij maandag 27 juni 2011 de koopprijs betalen.
4.19 Ter ondersteuning van de gestelde telefoongesprekken heeft de curator een drietal
e-mailberichten overgelegd. Het eerste is van 24 juni 2011 om 12.30 uur, waarin Wijn refereert aan het gestelde eerste telefoongesprek. Het tweede bericht is van 24 juni 2011 om 14:43 uur, waarin Wijn (grotendeels) refereert aan wat de curator stelt dat in het tweede telefoongesprek is gezegd. Het derde e-mailbericht is van 27 juni 2011 om
14.58 uur waarin Wijn relateert over het gestelde derde telefonische gesprek met [gedaagde sub 3].
4.20 [Gedaagde sub 3] heeft als verweer gevoerd dat zij op 24 juni 2011 weliswaar telefonisch contact heeft gehad met Wijn en dat het juist is dat Wijn in dat gesprek tegen haar heeft gezegd dat er op 24 juni betaald moest worden en zij contact zou proberen op te nemen met [gedaagde sub 1], maar dat zij ook heeft gezegd dat er geen overeenstemming was en dat nimmer was afgesproken dat 24 juni 2011 betaald zou worden. [Gedaagde sub 3] stelt dat Wijn in het (tweede) gesprek heeft gezegd dat hij weinig vertouwen meer had in [gedaagde sub 1] en dat hij graag aan [gedaagde sub 3] wilde verkopen, maar dat zij heeft gezegd over het voorstel van de curator om de activa aan haar te verkopen te willen nadenken. Over een derde telefoongesprek rept [gedaagde sub 3] niet.
4.21 In het licht van de gestelde feiten en omstandigheden zijn de stellingen van de curator van de zijde van [gedaagde sub 3] onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat deze vaststaan. Op grond van deze feiten en omstandigheden, alle overgelegde correspondentie, in onderling verband en samenhang beschouwd, moet ervan uit worden gegaan dat [gedaagde sub 3] namens BiOns op 24 juni 2011 met Wijn namens de curator een koopovereenkomst is aangegaan. Dat leidt tot de conclusie dat BiOns op grond van de namens haar door [gedaagde sub 3] gesloten overeenkomst gehouden was de overeenkomst na te komen.
4.22 Nu zij dat niet heeft gedaan is zij toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming, wat ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt, om welke reden BiOns (mede) gehouden is de schade die de boedel lijdt te betalen.
Ontbinding
4.23 De curator heeft gesteld dat de overeenkomsten buitengerechtelijk zijn ontbonden.
[gedaagde sub 1] c.s. heeft de ontbinding van de overeenkomsten, zo daar sprake van was, niet betwist. Nu de buitengerechtelijke ontbindingen van 24 juni 2011 en 28 juni 2011 voldoen aan het wettelijke schriftelijkheidsvereiste, zijn de gevorderde verklaringen voor recht, dat de overeenkomsten zijn ontbonden, voor toewijzing vatbaar.
Schade
4.24 [Gedaagde sub 1] c.s. heeft verweer gevoerd tegen de gevorderde schade, inhoudende dat deze niet redelijk is, omdat de waarde van de activa die door de curator is aangegeven niet overeenkomt met de redelijkerwijs te verwachten waarde.
4.25 De schade die moet worden vergoed, wordt gevonden door twee situaties met elkaar te vergelijken. Enerzijds de situatie waarin de boedel nu verkeert en anderzijds de (hypothetische) situatie waarin de boedel verkeerd zou hebben indien de ontbinding op grond van niet-nakoming achterwege was gebleven en de verbintenis correct was nagekomen. In laatstgenoemde situatie zou de boedel de (af)koopsom van € 36.000, - hebben ontvangen. Thans heeft de boedel, zo heeft de curator onbetwist gesteld, wegens betalingen op openstaande facturen een bedrag van € 1.501,20 ontvangen. Weliswaar heeft de curator met [U] een schikking voor het afkopen van diens bestuurdersaansprakelijkheid kunnen treffen, welke afkoop eveneens een component van de (af)koopovereenkomst met [gedaagde sub 1] c.s. betrof, maar door de curator is onvoldoende weersproken gesteld dat [U] het overeengekomen bedrag niet aan de boedel heeft betaald, waardoor de schikking tussen de curator en [U] is komen te vervallen.
Het verschil bedraagt daarom het gevorderde (schade)bedrag van € 34.498,80, zodat dit toewijsbaar is.
Nevenvorderingen
4.26 Tegen de gevorderde kosten ter voorkoming van schade ten bedrage van € 1.900,80, bestaande uit kosten ter zake van debiteurenincasso en kosten ter zake van onderzoek bestuurdersaansprakelijkheid alsmede kosten ter zake van correspondentie met [U], is geen verweer gevoerd. Deze zal de rechtbank toewijzen. De gevorderde rente over deze kosten is niet toewijsbaar nu niet gesteld of gebleken is dat de curator deze kosten daadwerkelijk heeft voldaan.
4.27 De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen.
De curator heeft niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat hij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.
4.28 De gevorderde handelsrente wordt afgewezen. Na de ontbinding(en) is geen sprake
meer van (een) bestaande (handels)overeenkomst(en) uit welke hoofde vertraging in de voldoening van de geldsom wordt gevorderd. De wettelijke rente is toewijsbaar vanaf
24 juni 2001 ten aanzien van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] en vanaf 28 juni 2011 ten aanzien van BiOns.
4.29 Als de in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde sub 1] c.s. worden veroordeeld in de proceskosten.
5. De beslissing
De rechtbank:
I. verklaart voor recht dat de op woensdag 15 juni 2011 met [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] door de curator gesloten overeenkomst is ontbonden;
II. verklaart voor recht dat de op vrijdag 24 juni 2011 met BiOns door de curator gesloten overeenkomst is ontbonden;
III. verklaart voor recht dat [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 3] en BiOns ex artikel 6:277 BW Pro (wettelijk) verplicht zijn de schade aan de boedel van AZ Zorg te vergoeden, welke AZ Zorg lijdt, doordat geen wederzijdse nakoming doch ontbinding van de overeenkomst heeft plaatsgevonden;
IV. veroordeelt [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 3] en BiOns hoofdelijk om aan de curator te betalen € 34.498,80 (zegge: vierendertigduizendvierhonderdenachtennegentig Euro en tachtig cent), te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag ten laste van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] vanaf 24 juni 2011 en ten laste van BiOns vanaf
28 juni 2011 tot aan de dag der algehele voldoening;
V. veroordeelt [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 3] en BiOns hoofdelijk om aan de curator te voldoen een bedrag aan kosten uit hoofde van artikel 6:96 lid 2 sub a BW Pro van € 1.900,80;
VI. veroordeelt [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 3] en BiOns hoofdelijk in de proceskosten.
De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op € 922,17 aan verschotten (€ 101,17 kosten dagvaarding en € 821,- griffierecht) en € 1.447,50 wegens salaris van de advocaat ( tarief III, 2,5 punt);
VII. bepaalt dat de proceskosten onder VI. op 17 oktober 2012 dienen te zijn voldaan en indien gedaagden deze kosten niet op die datum hebben voldaan, zij hoofdelijk daarover de wettelijke rente zijn verschuldigd vanaf 17 oktober 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;
VIII. veroordeelt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] en BiOns hoofdelijk in de nakosten van deze procedure ten bedrage van € 131, - zonder betekening en € 199, - in geval van betekening van dit vonnis;
IX. verklaart de onderdelen IV. tot en met VIII. uitvoerbaar bij voorraad;
X. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Taalman en op 3 oktober 2012 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.