Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector civiel recht
zaaknummer: 119255 HA ZA 11-254
datum vonnis: 24 oktober 2012 (HBvO)
Vonnis van de rechtbank Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Eiseres],
gevestigd te [vestigingsplaats],
eiseres,
verder te noemen [eiseres],
advocaat: mr. P.H. Rappa te Hardenberg,
tegen
1. de vennootschap onder firma
[gedaagde sub 1],
gevestigd te [vestigingsplaats],
en haar vennoten
2. [gedaagde sub 2],
3. [gedaagde sub 3],
beiden wonende te [woonplaats],
gedaagden,
verder te noemen [gedaagde],
advocaat: mr. B.M. Breedijk te Amsterdam.
Het procesverloop
In deze zaak is op 20 juli 2011, 2 november 2011 en 23 mei 2012, een tussenvonnis gewezen. Voor wat betreft het procesverloop verwijst de rechtbank naar deze tussenvonnissen.
Naar aanleiding van het laatste tussenvonnis heeft op 20 juli 2012 een descente plaatsgevonden. Met partijen is daarbij overeengekomen dat eerst een bewijsopdracht zou worden gegeven aan [gedaagde], welke bewijsopdracht is geformuleerd in het proces-verbaal van de descente. Ter uitvoering van deze bewijsopdracht zijn op 27 september 2012 zowel in enquête als in contra-enquête getuigen gehoord.
Partijen hebben daarna vonnis gevraagd, welk vonnis is bepaald op heden.
De overwegingen
1. In deze zaak is aan de orde de kwaliteit van geleverde marmeren vloertegels. Volgens eiseres voldoen de tegels niet aan hetgeen is overeengekomen. Ze vordert vergoeding van (gevolg)schade van gedaagde.
[Gedaagde] heeft zich bij wijze van verweer onder meer beroepen op haar algemene voorwaarden. Op basis van de algemene voorwaarden geldt een klachtplicht voor de tegels van 8 dagen. Daarnaast staat in artikel 11, lid 2, van de algemene voorwaarden dat [gedaagde] in beginsel niet aansprakelijk zal zijn voor bedrijfs- of gevolgschade, zulks afhankelijk van de aard van de schuld. Indien de algemene voorwaarden toegepast moeten worden, zal de schadevergoeding in beginsel dus niet hoger kunnen liggen dan de waarde van de tegels.
[Eiseres] heeft daartegenover gesteld dat zij de algemene voorwaarden nooit heeft gehad. De rechtbank heeft dat opgevat als beroep op vernietiging van de algemene voorwaarden als bedoeld in artikel 6:233 BW juncto artikel 6:234 BW.
Artikel 6:233 BW bepaalt:
Een beding in algemene voorwaarden is vernietigbaar
a. (…)
b. indien de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen.
Artikel 6:234 BW bepaalt:
De gebruiker heeft aan de wederpartij de in artikel 233 onder b bedoelde mogelijkheid geboden, indien hij de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand heeft gesteld (…).
[Gedaagde] heeft gesteld dat zij de algemene voorwaarden aan [eiseres] ter hand heeft gesteld. In de eerste plaats zijn deze op 19 januari 2009 aan [eiseres] toegefaxt, samen met de opdrachtbevestiging. Daarnaast heeft de heer [P] van [eiseres] de (roze) doorslag van de bon meegekregen toen hij de dag daarna het eerste deel van de tegels kwam ophalen. Op die doorslag staan op de achterkant ook de algemene voorwaarden gedrukt.
2. Bij gelegenheid van de descente op 20 juli 2012 heeft de rechtbank mondeling aan [gedaagde] de opdracht gegeven om te bewijzen dat de algemene voorwaarden waar zij zich op beroept, aan [eiseres] ter hand zijn gesteld, op de wijze zoals omschreven in r.o. 7.3 van het tussenvonnis van 23 mei 2012.
3. Ten aanzien van de bewijslevering, overweegt de rechtbank het volgende.
[Gedaagde sub 3] heeft onder meer het volgende verklaard.
Ik heb de fax zelf verzonden zowel de voor- als de achterkant. (…).
Ik laat u ook het origineel zien. Deze is bij ons ondertekend. Deze komt overeen met productie 3 bij conclusie van antwoord. (…) Nadat de opdracht telefonisch was binnengekomen heb ik de fax verstuurd. Gelijk daarna is de eerste aanbetaling overgemaakt en kregen wij deze fax terug. (…) De andere dag kwam de heer [P] bij ons. [B], een medewerkster van ons, heeft hem geholpen en de krat tegels meegegeven. [P] heeft € 860,-- gepind. (…) De heer [P] heeft toen zijn handtekening op de bon gezet en heeft de doorslag meegekregen. Ik zat in het kantoor en het pinapparaat staat ook in het kantoor. Ik heb gehoord dat [B] vroeg om een handtekening te zetten. Ik heb gezien dat de roze bon is meegegeven aan [P]. Dat gaat altijd zo, de witte wordt eraf gescheurd en de roze gaat met de klant mee.
De heer [P] heeft onder meer het volgende verklaard.
Het klopt dat ik telefonisch opdracht heb gegeven voor de tegels. Ik heb een fax ontvangen. Ik laat u het origineel zien zoals wij dat uit de fax hebben gekregen. Dat is een groen exemplaar. (…) Wat wel van belang is is dat wij maar 1 bladzijde hebben gekregen. Ik laat u een andere fax zien. In de rechterbovenhoek staat het aantal pagina’s van deze fax: 001/003. Daaruit valt af te leiden dat de fax uit drie pagina’s bestond. Op het faxbericht van [gedaagde] staat alleen maar 001. (…)
Het klopt dat ik de volgende dag bij de firma [gedaagde] ben geweest. Dat was om een deel van de tegels op te halen en een deel te betalen. U laat mij de bon zien die door de vorige getuige is laten zien. Dat was productie 3 bij conclusie van antwoord. De handtekening die daarop staat lijkt op mijn handtekening, maar ik kan mij absoluut niet herinneren dat ik die heb gezet. Het klopt dat dit dezelfde bon is als degene die ik gefaxt heb gekregen, maar dan met meer opmerkingen en aantekeningen erop. Ik heb deze bon, noch de roze doorslag, meegekregen. In mijn boekhouding zit het groene exemplaar dat ik u liet zien. Ik kan absoluut niet bevestigen hetgeen [gedaagde sub 3] heeft verklaard. Ik heb geen doorslag van die bon gekregen.
(…) Het klopt dat [gedaagde sub 3] er zelf ook bij was en in de ruimte zat waar ik heb gepind.
Mevrouw [B] heeft onder meer het volgende verklaard.
Ik ben bekend met de opdracht van de firma [eiseres]. Er is iemand van het bouwbedrijf bij ons geweest om een krat natuursteen op te halen. Ik heb een collega opdracht gegeven om de krat naar de straat te brengen. Ik ben met de heer [eiseres] naar het kantoor gegaan. (…) Hij heeft zijn handtekening op de factuur gezet met de algemene voorwaarden. Daarna heeft hij het bedrag voor de krat tegels gepind en daarna is hij weggegaan met de rekening. Van die rekening houd ik er één zelf en één geef ik aan de klant. (…) U laat mij de bon zien die door [gedaagde sub 3] is neergelegd. Dit zijn de bonnen die wij altijd gebruiken. De klant krijgt het onderste exemplaar en het bovenstaande exemplaar houden wij zelf. Bij [eiseres] is dat zeker ook zo gegaan.
U zegt mij dat de vorige getuige heeft verklaard dat hij geen roze bon heeft meegekregen. Dat kan niet kloppen, want ik geef die altijd mee. Ik houd nooit twee exemplaren over. Wij houden alleen het origineel en dat gaat in de boekhouding.
Op dat moment was mijn collega [gedaagde sub 3] aanwezig, zij zat op kantoor. Het pinapparaat staat op het kantoor.
(…)
U vraagt mij of ik mij kan herinneren of ik in het geval van [eiseres] toch twee exemplaren zelf heb gehouden. Nee, beslist niet.
4. De rechtbank oordeelt dat [gedaagde] niet heeft bewezen dat de achterkant van de bon op 19 januari 2009 is meegefaxt. Het feit dat op de fax die uit het faxapparaat van [eiseres] is gekomen in de rechterbovenhoek alleen 001 stond en niet 001/002, wat zou hebben gemoeten als het faxbericht uit twee pagina’s had bestaan, maakt dat niet aannemelijk is dat ook de achterkant, met daarop de algemene voorwaarden, zijn gefaxt.
De rechtbank is echter van oordeel dat [gedaagde] wel heeft bewezen dat de (roze) doorslag van de overeenkomst de dag erna aan de heer [P] van de firma [eiseres] is meegegeven. Door [B] is verklaard dat zij de roze doorslag heeft meegegeven en [gedaagde] heeft verklaard dat zij dat heeft gezien. Volgens [B] gebeurt het nooit dat zij twee exemplaren overhoudt. Ook in het geval van [eiseres] is dat beslist niet gebeurd.
De heer [P] heeft daartegenover verklaard dat hij geen doorslag van de bon heeft gekregen.
De rechtbank acht de verklaring van [B], ook omdat deze bevestigd wordt door de verklaring van [gedaagde], overtuigender. Bij de enquête is aan de rechter-commissaris laten zien dat de opdrachtbon bestaat uit twee delen: een bovenste witte en een onderste roze doorslag. De witte wordt door [gedaagde] gehouden, de roze gaat naar de klant. Als dat de bedoeling van deze bonnen is en de standaard handelwijze, ligt het voor de hand dat het ook in het geval van [eiseres] zo is gebeurd, hetgeen is bevestigd door de beide getuigen.
Dat [eiseres] (de heer [P]) de roze doorslag niet (meer) heeft, maakt niet dat deze niet is overhandigd.
5. Op de achterzijde van de roze doorslagbon staan de algemene voorwaarden vermeld, zoals is gebleken bij de enquête, waar originele bonnen zijn getoond.
6. De rechtbank ziet zich gesteld voor de vraag of daarmee is voldaan aan de eis van artikel 6:234 BW, inhoudende dat de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst ter hand zijn gesteld. De terhandstelling mag volgens de parlementaire geschiedenis niet ná het tot stand komen van de wilsovereenstemming plaatsvinden.
[Eiseres] heeft de tegels telefonisch, op 19 januari 2009, besteld. Direct daarop heeft [gedaagde] een opdrachtbevestiging gefaxt. Daarmee is de overeenkomst naar het oordeel van de rechtbank gesloten. Op de gefaxte opdrachtbevestiging staat een verwijzing naar algemene voorwaarden, die staan afgedrukt op de achterkant, maar die zijn toen niet meegefaxt. Door de verwijzing naar de algemene voorwaarden, zonder dat daar bezwaar tegen is gemaakt, zijn deze van toepassing geworden op de overeenkomst. Ze zijn toen echter nog niet ter hand gesteld.
De dag erna, 20 januari 2009, is de heer [P] van de firma [eiseres] in de zaak van [gedaagde] geweest om vast een krat tegels op te halen. De rechtbank acht voldoende vast staan dat hij toen de opdrachtbon c.q. factuur (die nog bij [gedaagde] was) heeft getekend. Dit wordt door [gedaagde] en [B] verklaard, terwijl [P] (slechts) verklaart dat hij zich dat absoluut niet kan herinneren. Ter zitting is de originele bon met handtekening getoond. [P] heeft verklaard dat deze wel op zijn handtekening lijkt.
[P] heeft vervolgens betaald voor de tegels die hij mee zou nemen. Hij heeft daarbij, zo heeft de rechtbank bewezen geacht, de roze doorslagbon met op de achterkant de algemene voorwaarden, meegekregen.
De algemene voorwaarden zijn aldus niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst ter hand gesteld.
Wanneer de algemene voorwaarden te laat ter hand zijn gesteld, maar de wederpartij na de ontvangst nogmaals hun gelding aanvaardt, is alsnog aan (de ratio van) artikel 6:234 lid 1 juncto 6:233, sub b, BW voldaan en komen de voorwaarden niet meer voor een vernietiging in aanmerking . Dit wordt bevestigd door Rinkes en Hendrikse . Ook bij het “voor of bij” criterium is en redelijke wetstoepassing geboden. Zij stellen dat er in dat geval sprake is van een aanvulling van de overeenkomst met wederzijds goedvinden. In zoverre is er volgens hen dus sprake van terhandstelling “voor of bij” het sluiten van de “aanvullende” overeenkomst.
Toegepast op deze zaak oordeelt de rechtbank dat [eiseres], door het ondertekenen van de opdrachtbevestiging op 20 januari 2009, de gelding van de algemene voorwaarden nogmaals heeft aanvaard. De algemene voorwaarden waren op 19 januari 2009 al van toepassing verklaard en op 20 januari 2009, dus de volgende dag, nogmaals aanvaard door het ondertekenen van de opdrachtbevestiging. Bij die gelegenheid zijn de algemene voorwaarden ter hand gesteld. Door het zeer korte tijdsverloop ligt het temeer voor de hand aan te nemen dat het op 20 januari 2009 ter hand stellen van de algemene voorwaarden terugslaat op, c.q. ook omvat, de op 19 januari 2009 gesloten overeenkomst. In de woorden van Rinkes en Hendrikse: er is sprake van een aanvulling op de overeenkomst met wederzijds goedvinden, en in zoverre dus van terhandstelling “voor of bij” het sluiten van de “aanvullende” overeenkomst.
De rechtbank neemt ook in aanmerking dat ook [eiseres] een rechtspersoon is (een bouwbedrijf) en ook zelf gebruik maakt van algemene voorwaarden. [Eiseres] kon en moest er dus op bedacht zijn dat algemene voorwaarden van toepassing waren en dat daar exoneraties in zouden kunnen staan.
Gelet op het voorgaande is naar het oordeel van de rechtbank voldaan aan de ratio van artikel 6:234, lid 1, juncto artikel 6:233, sub b, BW.
De rechtbank komt tot de slotsom dat [gedaagde] een beroep kan doen op haar algemene voorwaarden.
7. Vanwege het principiële karakter van deze beslissing, wijst de rechtbank partijen op de mogelijkheid om de rechtbank - binnen de beroepstermijn - te vragen tussentijds hoger beroep open te stellen (artikel 337, lid 2, Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering). Als daar niet voor wordt gekozen, is alleen hoger beroep van dit tussenvonnis tegelijk met het eindvonnis mogelijk.
8. Dat [gedaagde] een beroep kan doen op haar algemene voorwaarden betekent in de eerste plaats dat een klachttermijn voor gebreken geldt van 8 dagen nadat de gebreken bij grondig onderzoek konden worden opgemerkt. De rechtbank komt hier later op terug (r.o. 9).
In de tweede plaats betekent een beroep op de algemene voorwaarden dat [gedaagde] in beginsel niet gehouden is geleden bedrijfs- en/of gevolgschade van een opdrachtgever te vergoeden, zulks afhankelijk van de aard van de schuld.
Het verwijt dat door [eiseres] wordt gemaakt, is dat de tegels gipsnesten bevatten. Het is derhalve de kwaliteit van de tegel die ter discussie staat. Naar het oordeel van de rechtbank is de kwaliteit van een tegel, die [gedaagde] weer afneemt van een producent, een vorm van risicoaansprakelijkheid voor [gedaagde]. Een risicoaansprakelijkheid is geen vorm van bewuste of grove schuld. Om die reden is de rechtbank van oordeel dat de “aard van de schuld” (hier: risicoaansprakelijkheid) niet maakt dat [gedaagde] in casu geen beroep zou kunnen doen op deze exceptie. De exceptie geldt onverkort.
Dat betekent dat, indien in de loop van deze procedure vast komt staan dat de tegels inderdaad niet zijn conform hetgeen partijen waren overeengekomen, alleen de directe schade voor vergoeding in aanmerking komt. Vooralsnog houdt de rechtbank het ervoor dat dat niet meer is dan het factuurbedrag (€ 9.936,50).
9. In het tussenvonnis van 23 mei 2012 heeft de rechtbank reeds overwogen dat de vraag of [eiseres] binnen de gestelde termijn van 8 dagen heeft geklaagd, afhangt van de vraag wat er mis was met de tegels. De klachttermijn gaat lopen op het moment dat [eiseres] het gebrek bij grondige inspectie heeft kunnen constateren. Daarvoor moet dus vast komen te staan dàt er bij de aflevering iets mis was met de tegels, en of dat bij grondige inspectie was te constateren. Ook voor de aansprakelijkheid op zichzelf is noodzakelijk dat vast komt te staan of de tegels non-conform waren. De rechtbank heeft reeds geoordeeld dat het advies van een deskundige in deze onontbeerlijk is.
10. De rechtbank zal een comparitie van partijen bevelen om met partijen de persoon van de te benoemen deskundige te bespreken en de aan de deskundige te stellen vragen. De rechtbank verwijst daarbij uitdrukkelijk naar het tussenvonnis van 23 mei 2012, waarin een en ander reeds is neergelegd.
De comparitie zal ook benut worden om te bezien of partijen alsnog tot een minnelijke regeling kunnen komen.
Indien partijen gezamenlijk menen dat een schikkingspoging ter comparitie geen enkele kans van slagen heeft, kunnen zij er ook voor kiezen zich bij akte uit te laten over de deskundige en de te stellen vragen.
De zaak gaat dus naar de rol voor dagbepaling, maar partijen kunnen op die rol laten weten liever aktes te nemen. In dat geval moeten de aktes ter rolle van vier weken later genomen worden.
11. Elke verdere beslissing zal worden aangehouden.
De beslissing
De rechtbank:
I. beveelt partijen in persoon dan wel vertegenwoordigd door iemand die volledig van de zaak op de hoogte is en bovendien gemachtigd is om rechtshandelingen te verrichten, om op een nader te bepalen dag te verschijnen in het gerechtsgebouw te Almelo voor mr. Bottenberg – van Ommeren om inlichtingen te verstrekken en een vereniging te beproeven.
II. Verwijst de zaak naar de civiele rol van woensdag 7 november 2012 voor dagbepaling comparitie en draagt [eiseres] op om ervoor zorg te dragen dat uiterlijk de vrijdag voordien schriftelijk bericht ter griffie is ontvangen betreffende de verhinderdata van beide partijen.
III. Draagt partijen op om ervoor zorg te dragen dat de ter gelegenheid van de comparitie over te leggen stukken uiterlijk 14 dagen voor de comparitiedatum in fotokopie aan de advocaat van de wederpartij en aan de griffier van de rechtbank zijn toegestuurd.
IV. Houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Bottenberg – van Ommeren en is op 24 oktober 2012 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.