Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector civiel recht
zaaknummer: 119985 HA ZA 350 van 2011
datum vonnis: 24 oktober 2012 (jj)
Vonnis van de rechtbank Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
Mr. Philippe Edward Marcel Schol Q.Q. in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LINEA ITALIANA B.V.,
wonende te Gronau, Duitsland,
eiser,
verder te noemen: de curator,
advocaat: mr. M. Huizenga te Enschede,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
JUST DONNA B.V.,
gevestigd te Enschede,
gedaagde,
verder te noemen: JD,
advocaat: mr. J.G.M. Stassen te Enschede.
Het procesverloop
Op 14 maart 2012 heeft de rechtbank een tussenvonnis gewezen. De rechtbank neemt over hetgeen in voormeld vonnis is overwogen.
Het verloop van de procedure blijkt verder uit:
- enige, per brief d.d. 7 juni 2012, in het geding gebrachte producties van de zijde van JD;
- het proces-verbaal van het getuigenverhoor d.d. 19 juni 2012;
- conclusie na enquête zijdens JD;
- antwoord conclusie na enquête van de kant van de curator, waarbij de curator een subsidiaire vordering heeft geformuleerd.
De uitspraak is bepaald op heden.
De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing.
1. De rechtbank neemt over hetgeen in voormeld vonnis is overwogen en beslist.
2. De rechtbank heeft JD opgedragen te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit blijkt haar stelling dat de voormelde bladzijde uit het verkoopboek van LI moet worden aangemerkt als de akte waardoor de betreffende vorderingen op de debiteuren van LI aan JD zijn geleverd.
3.1 De getuige [getuige sub 1] verklaart: “Ik ben vanaf ongeveer 16 augustus 2009 directeur van Just Donna. Ik hoor de rechter zeggen dat ze mij als partijgetuige ziet. Voor die tijd was ik ook betrokken bij Just Donna. Ik was toen producent voor Just Donna en Linea Italiana. De overdracht van die debiteuren is al voor mijn tijd begonnen, in de periode februari, maart 2009. De akte van overdracht is opgemaakt en getekend in september, oktober 2009. Hierbij waren aanwezig [H] en mijn broertje [getuige sub 2]. Ik heb het papier gezien. Er stond finale kwijtschelding op. Er waren ook twee papieren met berekeningen en met een waardebepaling van de goederen. In de papieren staat niet letterlijk dat er sprake was van een overdracht. Het was een afrekening met elkaar. De rechter laat mij een overzicht zien welk overzicht is aangehecht aan het proces-verbaal van de comparitie van 8 november 2011. Dit zijn stukken van voor mijn tijd. Dit is niet de akte. De akte is de brief van 17 oktober 2009, die ik nu onder ogen krijg van de rechter. De stukken met de berekening die tijdens de comparitie zijn overgelegd zijn van voor mijn tijd maar die ken ik wel. Er is mededeling gedaan aan de debiteuren van de overdracht. Dat is via e-mail en telefoon gegaan. Ik heb zelf daar ook mensen over gebeld. Ik heb ze een ander rekeningnummer doorgegeven. Deze debiteuren waren al te laat met betalen”.
3.2 De heer [getuige sub 2] verklaart: “Wij hebben de intentie gehad om de debiteuren te cederen van Linea Italiana naar Just Donna. Wij hebben daartoe een akte genomen. Dit was een grootboekkaartoverzicht Dit overzicht is aangehecht aan het proces-verbaal van de comparitie. Dit was het eerste deel. Het tweede deel was een finale kwijtschelding dit was de brief van 17 oktober 2009. Wij hebben deze overdracht kenbaar gemaakt aan de debiteuren. Dit is zowel door Linea Italiana gedaan als door Just Donna. Wij waren hier al mee begonnen in mei 2009 en in juni 2009 waren we daar mee klaar. Wij hebben dit gedaan via de mail en via de telefoon. In april/mei 2009 hadden we al besloten dat we niet meer wilden samenwerken met Linea Italiana”.
Verder verklaart de getuige: “Wij hebben toen gekeken wat we over en weer van elkaar te vorderen hadden. Just Donna had een vordering op Linea Italiana. Ter grootte van dat bedrag is er een selectie gemaakt van de debiteuren van Linea Italiana. Die selectie is overgedragen aan Just Donna. Ik geef toe dat het slordig is gebeurd. Wij hadden misschien wel naar een notaris moeten gaan. Maar we zijn geen grote B.V. Wij hebben ook nog een finale kwijtschelding opgemaakt. Wij hebben de omzetbelasting over de overgedragen debiteuren betaald voor Q2 voor 2009. Dit is allemaal besproken met de boekhouder. Ik heb zelf geen toegang meer tot het e-mailverkeer dat we destijds hebben verzonden naar de debiteuren in het kader van de overdracht. Ik heb een aantal klanten gevraagd of zij de desbetreffende e-mailberichten nog hebben. Die klanten hebben dat in onderzoek. Wij hebben aan de debiteuren destijds laten weten dat alles hetzelfde zou blijven, maar dat alleen er betaald moest worden naar een ander bankrekeningnummer. Wij hebben er destijds voor gekozen om geen brieven te schrijven omdat dat te veel rompslomp gaf. Er zaten ook debiteuren in het buitenland. Wij wilden de debiteuren rechtstreeks benaderen zodat we ze direct konden afvinken. Het ging maar om een beperkt aantal debiteuren. Wij hebben ook alles bevestigd per e-mail destijds”.
Vervolgens verklaart de getuige: “Het debiteurenoverzicht waarop de handtekeningen staan van [H] en mijzelf, welk overzicht is aangehecht aan het proces-verbaal van de comparitie is ondertekend op het kantoor van de heer [K]. Dat is de boekhouder van zowel Just Donna als van Linea Italiana. De heer [K] heeft toegezien dat de debiteuren op een juiste manier werden overgedragen. Wij hadden de intentie om de debiteuren over te dragen. Onder die titel hebben wij dat ook kenbaar gemaakt aan de heer [K]. Er is voor akkoord getekend voor het gegeven dat [H] namens Linea Italiana debiteuren heeft overgedragen aan Just Donna. Zowel [H] als ik waren toen bestuurders van Linea Italiana en Just Donna”.
Ten slotte verklaart de getuige: “In mei, juni 2009 hebben wij een stuk opgemaakt dat per
e-mail naar de debiteuren is gezonden. Met Q2 bedoel ik het tweede kwartaal.
Ik weet uit mijn hoofd niet de hoogte van de vordering die Just Donna op Linea Italiana had op het moment van de overdracht van de debiteuren. Ik kan dat wel nazoeken. Het is inmiddels drie jaar geleden. Uit de grootboekkaarten die in de procedure zijn ingebracht moet blijken wat de hoogte van de vordering is. De feitelijke cessie blijkt uit het debiteurenoverzicht van 19 augustus 2009. De finale kwijtschelding in oktober 2009 is het vervolg daarop.
Het schriftelijk stuk dat per e-mail in mei/juni 2009 naar de debiteuren is gezonden is op dit moment nog niet in gebracht in deze procedure”.
3.3 De getuige [K] verklaart: “Ik ben van zowel Just Donna als van Linea Italiana de boekhouder geweest. Ik ben thans nog steeds extern adviseur van Just Donna. Ik ben vanaf het begin van Just Donna de boekhouder geweest dat was in het begin van 2009. Ik ben vanaf medio 2008, maar ik moet een slag om de arm houden, de boekhouder van Linea Italiana geweest. In ieder geval vanaf de oprichting van Linea Italiana. Er is nooit een akte van cessie conform de wet opgesteld. Dat bleek achteraf. Het is wel 100% de bedoeling geweest dat de debiteuren van Linea Italiana werden overgedragen aan Just Donna. Volgens jurisprudentie is achteraf gebleken dat er niet op de juiste wijze uitvoering is gegeven aan de overdracht. Alles is wel in het werk gesteld om de debiteuren over te dragen. Alle partijen wisten waar ze aan toe waren. In september/oktober 2009 was alles rond. Er is toen ook finale kwijting tot stand gekomen. Die finale kwijting doet ook recht aan de situatie zoals die toen lag”.
Verder verklaart de getuige: “De rechter laat mij een verkoop dagboekbladzijden zien van
19 augustus 2009 welke is aangehecht aan het proces-verbaal van de comparitie. Dit betreft een uitdraai uit onze administratie. Hieruit blijkt dat er debiteuren zijn gehaald uit de administratie van Linea Italiana en deze zijn ingevoerd in de administratie van Just Donna B.V. Er staan handtekeningen op. Deze handtekeningen zijn geplaatst bij mij op kantoor. Ik zat er toen niet naast toen dat gebeurde maar ik weet zeker dat dat bij mij op kantoor heeft plaatsgevonden. De onderstreepte namen op blad 2 betreffend de debiteuren die zijn overgedragen. Het betreft de factuurnummers 88 t/m 108. Ik heb deze overdracht fiscaal begeleid en ik heb dat naar eer en geweten gedaan. Bij de kwartaalaangifte van het tweede kwartaal van Just Donna is de omzetbelasting over deze facturen verantwoord. De rechter vraagt mij of ik weet dat de debiteuren op de hoogte zijn gesteld van deze overdracht. Dat kan bijna niet anders want de meeste debiteuren hebben betaald op de rekening van Just Donna. Ik weet niet op welke wijze de debiteuren op de hoogte zijn gebracht van de overdracht. Ik ga er vanuit dat medio juni deze mededeling aan de debiteuren is gedaan. Dat kan bijna niet anders als ik de factuurdata zie die zijn vanaf 17 juni 2009”.
Tenslotte verklaart de getuige: “Mr. Huizenga houdt mij de inhoud van de brief van
17 oktober 2009 voor. Hij vraagt mij vervolgens wat de titel van de cessie was. Ik hoor het hem zeggen maar ik snap de vraag niet. De rechter legt mij vervolgens uit dat de bedoeling van de vraag is om te weten of Just Donna een tegenvordering had op Linea Italiana. Ik antwoord hier niet als boekhouder. [H] wilde ermee stoppen. Wij hebben alles bij elkaar opgeteld en afgetrokken. [H] wilde terug naar zijn eigen winkeltje. Wij zijn toen tot de conclusie gekomen dat Just Donna nog geld te vorderen had van Linea Italiana”.
3.4 De getuige [H] verklaart: “Ik ben directeur geweest van Linea Italiana vanaf 2006/2007 tot en met 2009. Het is een proces geweest waarbij debiteuren zijn overgedragen van Linea Italiana naar Just Donna. Ik heb daar wel wat voor ondertekend. Dat proces is begonnen in april/mei 2009. Toen wisten we dat Linea Italiana en Just Donna uit elkaar zou gaan. De overdracht heeft plaatsgevonden in augustus, september en oktober 2009.
Just Donna zou openstaande debiteuren van Linea Italiana overnemen, ik zou terugkeren naar mijn winkel en Just Donna zou ervoor zorgen dat ik handel zou krijgen in mijn winkel. Dat alles tegen finale kwijting. Er stonden toen geen bedragen meer open dat was klaar”.
Vervolgens verklaart de getuige: “De rechter laat mij de brief van Just Donna aan
Linea Italiana van 17 oktober 2009 zien. Ik ken die brief. De bedragen die in die brief genoemd worden zijn correct. Het is inmiddels drie jaar geleden. Er is een hele hoop gebeurd. De rechter laat mij dagboekkaarten zien van 19 augustus 2009. Ik ken de namen die daarop staan. Het betreffen de vorderingen op bedrijven. Ik heb mijn handtekening erop gezet dat ik akkoord was met de nog openstaande bedragen. Ik heb dat samen getekend met [getuige sub 2]. Ik ben ermee akkoord gegaan dat dat overzicht klopt. De rechter vraagt mij of het misschien het overzicht kan zijn van de overgedragen debiteuren. Waarschijnlijk wel. Het is inmiddels drie jaar geleden. Ik weet niet of de debiteuren op de hoogte zijn gebracht van deze overdracht. Ik moet u dat antwoord schuldig blijven. Als het is gebeurd dan is het gebeurd door Just Donna. Ik heb dat naar mijn weten zelf niet gedaan. Ik weet niet hoe de debiteuren op de hoogte zijn gebracht”.
4. De curator heeft in de punten 2 en 3 van zijn conclusie na enquête gesteld dat hij nooit informatie heeft ontvangen over de te horen getuige en hij heeft de aanvullende producties te laat ontvangen.
Alhoewel het handelen van JD, naar het oordeel van de rechtbank, in strijd is met de goede procesorde, verbindt de curator geen consequenties aan de nalatigheid van JD. Aangezien de curator in de gelegenheid is gesteld te antwoorden na enquête, is hij verder niet geschaad in zijn verdediging, zodat de rechtbank de stellingen van de curator zal passeren.
5.1 De [getuige sub 1] verklaart dat de akte van overdracht in september, oktober 2009 is opgemaakt. Er stond finale kwijtschelding op. In de papieren staat niet letterlijk dat er sprake is van een overdracht. De akte van overdracht is de brief van 17 oktober 2009.
De [getuige sub 2] verklaart dat het de intentie was om de debiteuren te cederen. Daartoe is een akte genomen. Dit was een grootboekkaartoverzicht dat gehecht is aan het proces-verbaal van comparitie. Het tweede deel was een finale kwijtschelding: de brief van
17 oktober 2009.
De getuige [K] verklaart dat achteraf is gebleken dat er nooit een akte van cessie conform de wet is opgesteld. Volgens jurisprudentie is achteraf gebleken dat er niet op de juiste wijze uitvoering is gegeven aan de overdracht.
De getuige [H] verklaart dat de overdracht van debiteuren heeft plaatsgevonden in augustus, september en oktober 2009. Verder verklaart hij dat hij de namen van de debiteuren op de dagboekkaarten kent en dat hij zijn handtekening erop gezet heeft omdat hij akkoord was met de nog openstaande bedragen.
5.2 JD heeft per brief d.d. 7 juni een pakketje producties in het geding gebracht. De producties bestaan uit een aangifte omzetbelasting, een betalingsoverzicht met afschriften van transacties en een (deel van) het grootboek van JD.
De aangifte omzetbelasting is onvoldoende om te kunnen dienen als bewijs van het bestaan van een akte van cessie. Immers, een aangifte betreft een schriftelijk stuk dat is opgemaakt door de (rechts) persoon die zichzelf als belastingschuldige beschouwt en gericht aan de belastingdienst.
Een betalingsoverzicht met afschriften is eveneens onvoldoende om te kunnen dienen als bewijs voor het bestaan van de akte van cessie evenals een in het geding gebrachte grootboek overzicht. Uit de stukken blijkt namelijk niet dat zij bestemd zijn tot levering van de vorderingen. Op grond van proceseconomie verwijst de rechtbank naar hetgeen zij in haar tussenvonnis d.d. 14 maart 2012 dienaangaande heeft overwogen. Daarbij komt dat de producties die bij de brief van 7 juni 2012 in het geding zijn gebracht, zonder enige verdere toelichting tot de processtukken zijn gaan behoren.
5.3 Met betrekking tot de gestelde cessie heeft JD gesteld dat voldoende is dat de verkrijger van de vorderingen redelijkerwijs uit de akte mag begrijpen dat zij tot levering is bedoeld. JD verwijst dienaangaande naar het vonnis van de rechtbank Amsterdam (LJN: BP6911).
Met de curator is de rechtbank van oordeel dat de feiten met betrekking tot de “Amsterdamse” zaak totaal anders en niet te vergelijken zijn met de feiten die JD in deze zaak heeft gesteld. Tenslotte merkt de rechtbank op dat JD in haar conclusie na enquête in punt b stelt dat de e-mails inzake de cessie mededeling niet bewaard zijn gebleven.
5.4 Gelet op de verklaringen van de getuigen, zowel afzonderlijk als in samenhang bezien, is de rechtbank van oordeel dat uit de verklaringen in samenhang met de inhoud van de gedingstukken moet worden geconcludeerd dat JD niet is geslaagd in het leveren van het aan haar opgedragen bewijs.
6.1 JD heeft in punt 5 van haar conclusie na enquête de hoogte van de vordering van de curator betwist. Zij stelt dat de curator zijn vordering baseert op een lijst die als productie 13 bij dagvaarding in het geding is gebracht. Uit de door JD in het geding gebrachte bankafschriften blijkt volgens haar dat een groot aantal vorderingen niet is voldaan aan JD, doch is betaald op het rekeningnummer van Linea Italiana (hierna LI), dan wel contant aan LI is voldaan. JD stelt met betrekking tot een vijftal facturen dat de betreffende bedragen op de bankrekening van LI zijn voldaan. Van één factuur stelt zij dat het bedrag op de boedelrekening is betaald.
6.2 De curator stelt het volgende ten verwere.
De lijst met debiteuren (die JD heeft geïncasseerd) is samengesteld op basis van informatie die JD aan hem heeft verstrekt. Uit de door JD overgelegde brieven (productie 15 bij dagvaarding) blijkt dat JD in totaal € 19.731,74 heeft geïncasseerd van debiteuren. In alle brieven bevestigt JD dat zij betaling van de facturen heeft ontvangen. Daarnaast geldt dat JD in haar conclusie na enquête heeft gesteld dat de debiteuren hebben betaald op het rekeningnummer van JD.
Gezien het gemotiveerde (algemene) verweer zijdens de curator, dat niet door JD gemotiveerd wordt weerlegd, is de rechtbank van oordeel dat de stelling van JD in haar algemeenheid faalt.
6.3 Met betrekking tot specifieke facturen stelt de curator het volgende ten verwere.
a. De Basiliek Clothing B.V..
De facturen die JD noemt; 2009-35, 2009-18 en 2008-53, zijn geen onderwerp van deze procedure. Het gaat hierbij alleen om factuur 2009-111. JD heeft per brief aan
De Basiliek Clothing B.V. de betaling bevestigd. Een mededeling per e-mail dat een contante betaling is gedaan, is onvoldoende.
b. Chez Nicole.
Uit productie 2 van de per brief in het geding gebrachte producties (blz.3) blijkt dat JD het factuurbedrag ad € 209,44 op haar rekening heeft ontvangen.
c. Koenderink Ruitersport.
Uit de brief van de deurwaarder, aangehaald in punt 29 van de antwoordconclusie van de curator en het feit dat JD eerder impliciet heeft erkend de vordering te hebben geïncasseerd, blijkt dat het standpunt van JD met betrekking tot deze vordering onjuist is.
d. Kruse Men & Women.
Uit de in het geding gebrachte stukken blijkt niet dat het bedrag van € 516,= aan LI is voldaan. Uit de administratie van JD blijkt dat de vordering door JD is geïncasseerd.
e. Met betrekking tot de facturen:
Wear It Fashion 2009-103 € 1.231,80
Country Wishes 2009-102 € 151,73
Jansen & Jansen 2009-118 € 809,20
De Kathedraal 2009-101 € 1.264,16
Totaal € 3.456,89
stelt de curator dat hij op grond van zijn onderzoeksplicht aan de hand van bankafschriften dient te verifiëren of die bedragen daadwerkelijk ten goede zijn gekomen aan LI. Het is wel mogelijk dat de bedragen eerst aan LI zijn betaald, doch vervolgens zijn doorbetaald aan JD.
6.4 Aangezien JD de stellingen met betrekking tot hetgeen de curator inzake de facturen genoemd in rechtsoverweging 6.3 onder a tot en met d niet gemotiveerd heeft weerlegt en ook anderszins niet is gebleken dat de stellingen van de curator geen hout snijden, is de rechtbank van oordeel dat de stellingen van JD betreffende de genoemde facturen falen.
Met betrekking tot de onder e genoemde facturen is de rechtbank van oordeel dat de curator niet aan zijn onderzoeksplicht heeft voldaan, terwijl hij, gezien de looptijd van deze procedure, daaraan wel heeft kunnen voldoen. De rechtbank zal dan ook het deel van de vordering dat betrekking heeft op de vier onder e genoemde facturen afwijzen.
Gezien hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen zal zij beslissen dat JD aan de curator moet betalen (€ 23.401,69 – 3.456,89) = € 19.944,80.
7. Aangezien JD als de overwegend in het ongelijk gestelde partij moet worden aangemerkt, zal de rechtbank beslissen dat JD in de kosten van de procedure zal worden veroordeeld.
De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:
- dagvaarding € 76,31
- griffierecht € 588,--
- salaris advocaat € 3.184,50
Totaal € 3.848,81
De beslissing:
De rechtbank
I. Veroordeelt Just Donna om binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis tegen een behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te betalen het bedrag van € 19.944,80 (negentien duizend negen honderd vier en veertig 80/100 Euro), te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW vanaf de dag der dagvaarding, 12 april 2011, tot aan de dag der algehele voldoening.
II. Veroordeelt Just Donna in de kosten van het geding, waaronder begrepen de kosten van het beslag, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 664,31 (zes honderd vier en zestig 31/100 Euro) aan verschotten en € 3.184,50 (drie duizend één honderd en vier en tachtig 50/100 Euro) aan salaris van de advocaat.
III. Veroordeelt Just Donna tot betaling van de nakosten tot een bedrag van € 131,--, dan wel indien betekening van het vonnis plaatsvindt, tot een bedrag van € 199,--, waarbij betaling van € 131,-- respectievelijk € 199,-- dient te geschieden binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis respectievelijk binnen 14 dagen na betekening, bij gebreke waarvan Just Donna ook over deze nakosten de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW verschuldigd zal worden.
IV. Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
V. Wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. A.H. Margadant en is op 24 oktober 2012 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.