Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector bestuursrecht
Registratienummer: 12 / 1070 GEMWT
Uitspraak van de voorzieningenrechter als bedoeld in artikel 8:84 Algemene wet bestuursrecht
in het geschil tussen:
[verzoekster],
wonende te [woonplaats], verzoekster,
gemachtigde: mr. T. Seker, werkzaam bij Kalk Advocatenkantoor te Enschede,
en
de Burgemeester van de gemeente Losser,
gevestigd te Losser, verweerder,
gemachtigde: mr. T.D. Rijs.
Procesverloop
Bij besluit van 29 oktober 2010 heeft verweerder het volgende opgelegd:
1. sluiting met ingang van 2 november 2012 om 15.00 uur van de bovenwoning van het pand [adres pand] voor de duur van drie maanden.
2. sluiting met ingang van 2 november 2012 om 15.00 uur van het horecadeel inclusief bijbehorende opslagruimten en erven van [adres pand] voor de duur van zes maanden.
Bij bezwaarschrift van 30 oktober 2012 heeft verzoekster tegen dit besluit bezwaar gemaakt.
Bij verzoekschrift van 31 oktober 2012 is aan de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht om een voorlopige voorziening te treffen inhoudende primair, de schorsing van de bestreden beschikking zolang nog niet op het bezwaarschrift is besloten en subsidiair, een zodanige voorziening te treffen als de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren.
Op 31 oktober 2012 heeft verweerder de uitvoering van het besluit van 29 oktober 2012 opgeschort tot na de uitspraak in deze voorlopige voorzieningsprocedure.
Het verzoek is behandeld ter openbare zitting van de rechtbank van 15 november 2012, waar verzoekster is verschenen, vertegenwoordigd door mr. T. Seker. Verweerder is verschenen, vertegenwoordigd door mr. T.D. Rijs en [vertegenwoordiger].
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank bezwaar is gemaakt, door de indiener van het bezwaarschrift aan de voorzieningenrechter van de rechtbank een voorlopige voorziening worden gevraagd.
2. Bij de beoordeling van een zodanig verzoek dient te worden nagegaan of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist. Voorzover deze toetsing meebrengt dat een oordeel wordt uitgesproken dat tevens het onderwerp van de bezwarenprocedure raakt, heeft dit oordeel een voorlopig karakter.
3. Gelet hierop dient in het onderhavige geding de vraag te worden beantwoord of onverwijlde spoed vereist dat het besluit van 29 oktober 2012 wordt geschorst dan wel dat anderszins een voorlopige voorziening wordt getroffen. Hieromtrent wordt het volgende overwogen.
4. Niet in geschil is dat tijdens een zoeking op 14 september 2012 in de opslagruimte die direct grenst aan de keuken van de horeca-inrichting (het café) zich een bezemkast bevond waarin 31 hennepplanten zijn aangetroffen. Ter verduidelijking van de locatie van de bezemkast heeft verweerder ter zitting een kaart overgelegd. Deze is aan het proces-verbaal van de zitting aangehecht. In de grote ruimte daarachter (met het daglicht) is negen kilo hennep en hennepgruis aangetroffen. De bevindingen van de zoeking zijn neergelegd in het proces-verbaal van de politie van 18 september 2012 met nummer 2012093487.
5. Voorts is niet in geschil dat verzoekster erfgenaam is van een derde deel van het eigendom van het café en dat zij daarnaast als vruchtgebruiker het café gedurende vrijdag tot en met zondag uitbaat. In het weekend overnacht verzoekster boven het café.
6. Op grond van artikel 13b, eerste lid van de Opiumwet is de burgemeester bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang indien in woningen of lokalen dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is.
7. Verweerder heeft naar aanleiding van de onderhavige casus een interne gedragsregel artikel 13b Opiumwet Losser 2012 (de gedragsregel) vastgesteld en deze gepubliceerd. De publicatie van de gedragsregel heeft plaatsgevonden voordat het besluit van 29 oktober 2012 waarin de sluiting is opgelegd, werd bekend gemaakt. In deze gedragsregel is onder andere opgenomen dat de burgemeester bestuursrechtelijke maatregelen neemt indien in een pand meer dan 30 gram softdrugs wordt aangetroffen. In het handhavingarrangement wordt een onderscheid gemaakt naar de vraag of het een lokaal of een woning betreft, of er eerdere overtredingen zijn vastgesteld en of het hard- of softdrugs betreft. Voorts bevat de gedragsregel een hardheidsclausule.
8. Verzoekster heeft gesteld dat toepassing van de gedragsregel in de onderhavige casus een voorbeeld is van willekeur omdat de gedragsregel op het moment van de vaststelling van de overtreding nog niet was vastgesteld, noch gepubliceerd. Voorts heeft verzoekster gesteld dat het besluit van verweerder om het café zes maanden te sluiten haar onevenredig hard raakt. Zij was namelijk er niet van op de hoogte dat haar zoon hennep aanwezig had in de opslagruimtes. Verzoekster stelt dat zij vrijwel nooit in de opslagruimtes komt omdat zij last heeft van haar arm. Haar zoon zorgt voor het vullen van de koeling in het café en het tillen van de kratten. Daarnaast dacht zij dat de hennepgeur afkomstig was van de joints die haar zoon rookte, zodat ze niet hoefde te vermoeden dat er een kweekruimte aanwezig was in de opslagruimte. Verzoekster stelt voorts dat indien het café daadwerkelijk wordt gesloten, zij haar vaste lasten niet meer kan betalen en faillissement moet aanvragen. Dit acht zij een te zware maatregel, mede omdat zij het café al 42 jaar uitbaat en nog nooit problemen heeft gehad.
9. Zoals volgt uit de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRvS) is voor het ontstaan van de bevoegdheid om op grond van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet bestuursdwang toe te passen niet vereist dat daadwerkelijk drugs zijn verhandeld, maar volgt uit het woord “daartoe” in deze bepaling dat de enkele aanwezigheid van een handelshoeveelheid softdrugs in een inrichting, waarin de verkoop van softdrugs niet is gedoogd, de bevoegdheid verschaft tot het sluiten van de inrichting. Voorts is eveneens vaste rechtspraak dat de exploitant verantwoordelijk is voor de gang van zaken in de inrichting. Verwijtbaarheid speelt geen rol bij de vraag of zich een situatie voordoet die tot sluiting noopt en de burgemeester tot toepassing van artikel 13b van de Opiumwet over kan gaan (zie de uitspraken van de AbRvS van 18 oktober 2006, LJN: AZ0347 en 24 maart 2010, LJN: BL8721). De stelling van verzoekster dat zij niet op de hoogte was van de aanwezigheid van de hennep zal daarom door de voorzieningenrechter worden gepasseerd. Het was aan verzoekster als erfgenaam van een derde deel van het eigendom en als uitbaatster van het café om zich er van te vergewissen dat in het café en de daartoe behorende opslagruimtes geen drugs in de zin van artikel 13b van de Opiumwet aanwezig waren.
10. Ten aanzien van het beroep op willekeur overweegt de voorzieningenrechter dat verweerder bevoegd was om een beleidsregel op te stellen. De vraag of verweerder ter motivering van zijn besluit mocht verwijzen naar de beleidsregel kan in het midden blijven nu verweerder in besluit van 29 oktober 2012 zelf een uitgebreide motivering heeft gegeven van zijn besluit. Dat hij daarbij mede heeft verwezen naar hetgeen in de gedragsregel is overwogen maakt dat niet anders.
11. Ten aanzien van de stelling van verzoekster dat het besluit van verweerder haar onevenredig hard raakt overweegt de rechtbank als volgt. Zowel de Opiumwet als het beleid van verweerder en het bestreden besluit hebben met de impact van de beslissing op het bedrijf van verzoekster rekening gehouden. Verweerder heeft in zijn besluit met de door eiseres gestelde hardheid rekening gehouden. De belangenafweging die verweerder daarbij heeft gemaakt acht de voorzieningenrechter niet onredelijk.
12. Uit het voorgaande volgt dat er geen aanleiding is om een voorlopige voorziening te treffen. Tevens is er geen aanleiding voor een proceskostenvergoeding.
Beslissing
De voorzieningenrechter van de Rechtbank Almelo,
recht doende:
wijst het verzoek af
Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep open.
Aldus gedaan door mr. R.J. Jue, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van G. Steeghs, griffier.
De griffier, De voorzieningenrechter,
Uitgesproken in het openbaar op