Uitspraak
ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE AMSTERDAM
Parketnummer: 13/009070-00
Datum uitspraak: 11 juli 2001
op tegenspraak
VERKORT VONNIS
van de arrondissementsrechtbank te Amsterdam, meervoudige economische kamer, in de strafzaak tegen:
[verdachte],
geboren te [geboortedatum en plaats],
ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie op het adres
[adres] [woonplaats] en aldaar feitelijk verblijvende.
De rechtbank heeft beraadslaagd naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van 26 en 28 maart, 3, 4 en 5 april en 27 juni 2001.
1. Telastelegging.
Aan verdachte is telastegelegd hetgeen staat omschreven in de dagvaarding zoals ter terechtzitting gewijzigd. Van de dagvaarding en de vorderingen wijziging telastelegging zijn kopieën als bijlagen 1, 2 en 3 aan dit vonnis gehecht. De gewijzigde telastelegging geldt als hier ingevoegd.
2. Waardering van het bewijs.
2.1 Zijn deze opties beursgenoteerde effecten?
Aan verdachte is onder meer telastegelegd - kort samengevat - dat hij feitelijk leiding heeft gegeven aan het door Content Beheer N.V. met voorkennis handelen in beursgenoteerde effecten door het uitgeven van 50.500 personeelsopties.
Het eerste lid van artikel 46 van Pro de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte) verbiedt het verrichten of bewerkstelligen van transacties in - kort weergegeven -
a. effecten die beursgenoteerd zijn of spoedig genoteerd zullen worden;
b. effecten waarvan de waarde mede wordt bepaald door de waarde van onder a. bedoelde effecten.
De officier van justitie heeft de keuze als gemaakt in de telastelegging toegelicht door erop te wijzen dat zijns inziens opties als waarvan hier sprake is niet vallen onder artikel 46, eerste lid, aanhef en onder b. van de Wte. Zij zijn immers niet verhandelbaar en daarom niet op geld te waarderen. Zij kunnen slechts op enig moment worden verzilverd, waarna vervolgens de dan ontvangen aandelen tegen de dan geldende koers kunnen worden verkocht. Een verbinding tussen de waarde van de opties en de waarde van beursgenoteerde aandelen ontbreekt dus. Wel verschaffen de onderhavige opties in de visie van de officier van justitie op termijn de juridische en in fiscale zin rechtstreeks de economische eigendom van de onderliggende aandelen. Deze opties worden namelijk direct belast. Daarom zouden zij gerangschikt moeten worden onder onderdeel a.
De rechtbank volgt deze uitleg niet. Zij meent dat opties als waarvan hier sprake is slechts het recht verschaffen op termijn aandelen tegen een van te voren vastgestelde koers te kopen hetgeen iets anders is dan het op termijn de eigendom van aandelen verschaffen, economisch en/of juridisch. Dat de fiscus dit loonelement direct belast en daarbij aanknoopt bij de waarde van de mogelijk te verkrijgen aandelen, is in dit verband niet relevant. De opties kunnen dus niet gelijkgesteld worden met de beursgenoteerde aandelen waarop zij een kooprecht verschaffen. Daarentegen zijn de onderhavige opties wel degelijk gerelateerd aan de waarde van de effecten waarop het kooprecht wordt verschaft, in die zin dat de van te voren vastgelegde aankoopprijs van de aandelen wordt gesteld op - zoals te doen gebruikelijk is, hetgeen ook door de officier van justitie wordt erkend - de beurskoers van de ooit aan te kopen aandelen op enig moment. Dat vervolgens het verloop van die koers na dat moment niet meer van invloed is op de uitoefenprijs, doet daaraan niet af. Ten slotte ziet de rechtbank geen aanleiding om kooprechten zoals hier worden verschaft niet aan te merken als opties als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder a, 2°, Wte 1995, zodat zij als effecten hebben te gelden.
Nu personeelsopties derhalve niet als beursgenoteerde effecten zijn aan te merken kan dit onderdeel van de telastelegging niet worden bewezen, zodat daarvan vrijspraak heeft te volgen.
2.2 De inkoop van eigen aandelen
2.2.1. Uitzondering op het verbod van handelen met voorkennis
Aan verdachte is voorts telastegelegd - kort samengevat - dat hij feitelijk leiding heeft gegeven aan het door Content Beheer N.V. met voorkennis aankopen van eigen aandelen.
De aandelen Content Beheer N.V. zijn beursgenoteerd. Derhalve verbiedt de wet in artikel 46, eerste lid, Wte als hiervoor weergegeven de handel daarin met voorwetenschap. Dat van voorwetenschap sprake was in de periode waarin de bedoelde transacties tot stand kwamen, wordt ook door verdachte niet ontkend. Evenmin betoogt hij dat hem een beroep zou toekomen op de uitzonderingsbepalingen die het derde lid van artikel 46 Wte Pro op dit punt bevat en ook de rechtbank is daar niet van gebleken.
Verdachte meent echter wel aan het Besluit van 17 december 1998, houdende bepalingen ter uitvoering van artikel 46, vierde lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Stb. 1998, 717, verder te noemen: het Besluit) straffeloosheid te kunnen ontlenen: de eigen aandelen zouden namelijk zijn ingekocht om daarmee de in het kader van een personeelsregeling toegekende opties te dekken.
Het Besluit noemt een aantal uitzonderingen op de hiervoor genoemde hoofdregel van artikel 46, eerste lid, Wte. Artikel 1, aanhef en onder a. van het Besluit bepaalt - behoudens een in de periode waar het hier om gaat niet van toepassing zijnde meldingsplicht - dat het verbod van handelen met voorwetenschap niet geldt voor opties die zijn toegekend in het kader van een personeelsregeling. Artikel 1, aanhef en onder c., van het Besluit bepaalt dat het verbod van handelen met voorwetenschap niet geldt voor het verrichten of bewerkstelligen van een transactie die noodzakelijk is om te kunnen voldoen aan een verplichting tot levering van aandelen of certificaten van aandelen.
De Nota van Toelichting bij het Besluit (Stb. 1998, 717, verder te noemen: de Nota) vermeldt ten aanzien van deze uitzonderingscategorieën onder meer het volgende:
"De reden voor deze uitzonderingsmogelijkheid is dat in het effectenverkeer soorten van transacties voorkomen die weliswaar onder de delictsomschrijving van het verbod op het gebruik van voorwetenschap vallen, maar die geen wezenlijke bedreiging vormen voor de integriteit van de kapitaalmarkt of voor de belangen van de op die markt opererende partijen. Een verbod op dergelijke in het effectenverkeer gebruikelijke transacties, zou in dat licht een onnodige en ongerechtvaardigde belemmering van de effectenhandel betekenen. Als achtergrond blijft evenwel gelden dat een niet te rechtvaardigen verschil in kennisniveau tussen de verschillende marktpartijen niet behoort te worden uitgezonderd van het verbod."
Ter verklaring van de onder a. gemaakte uitzondering vermeldt de Nota voorts dat doel van een personeelsregeling naast het beloningselement is het creëren van binding van bestuurders en werknemers met de instelling.
2. Toekennen van opties met voorkennis
2.2.2.1 Gelet op het standpunt dat de verdediging inneemt zal de rechtbank eerst moeten vaststellen - hoewel hiervoor al is bepaald dat op het desbetreffende deel van de telastelegging om een andere reden vrijspraak dient te volgen - of het toekennen van opties in de periode hier in geding was toegestaan. Indien die vraag ontkennend moet worden beantwoord brengt dat immers mee dat een transactie om te kunnen voldoen aan de daaruit voortvloeiende potentiële verplichting tot levering van aandelen nimmer noodzakelijk kan zijn.
2.2.2.2 De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat de jaarlijkse optietoekenning van Content Beheer N.V. te mager is om aangemerkt te kunnen worden als "regeling" als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder a., van het Besluit. De rechtbank deelt dit standpunt niet. De bij Content sedert vele jaren bestaande optietoekenning werd in ieder geval telkens vastgelegd in een reeks op schrift gestelde voorwaarden, welke elk jaar bij de toekenningsbrief werden gevoegd. Alleen al daarom is er sprake van een regeling als hiervoor bedoeld.
2.2.2.3 Vervolgens dient te worden vastgesteld of het hier gaat om een personeelsregeling als bedoeld in het Besluit. Het Besluit definieert dit begrip niet, zodat aansluiting gezocht moet worden bij de daarop gegeven toelichting. Daarin wordt onder personeelsregeling verstaan een
"regeling waarbij aan bestuurders en/of werknemers opties (…) op aandelen van een rechtspersoon, vennootschap of instelling worden aangeboden en waarbij de instelling een bestendige gedragslijn hanteert met betrekking tot de voorwaarden en periodiciteit van de regeling."
De Nota vermeldt voorts dat een strikte uitleg van het begrip personeelsregeling geboden is.
2.2.2.4 Geen discussie behoeft het feit dat het hier gaat om een regeling waarbij aan bestuurders en/of werknemers opties op aandelen Content Beheer N.V. worden aangeboden. Anders is dit voor het begrip "bestendige gedragslijn". Voor de uitleg daarvan worden wel hulpmiddelen aangereikt: de Nota stelt dat met name dient te worden geabstraheerd van actuele omstandigheden, waardoor wordt voorkomen dat bij eenmalige toekenning van deze rechten voor een bepaalde situatie dan wel frequente wijzigingen in verspreidingskring, participatiegraad en de daarbij gehanteerde voorwaarden toch een uitzondering op het verbod van toepassing zou zijn. Een precieze uitleg van het begrip wordt echter niet gegeven, zodat de rechtbank in dit manco zal hebben te voorzien. De wetgever lijkt dit probleem te hebben willen ondervangen en de abstractie van actuele omstandigheden te hebben willen vastleggen doordat tevens wordt geëist dat tenminste twee maanden voorafgaand aan de toekenning van opties als hier bedoeld het voornemen daartoe bekend wordt gemaakt. Probleem hier is echter dat in de periode in geding deze meldingsplicht nog niet gold, zodat de "buffertermijn" ontbreekt.
2.2.2.5 De frequentie van toekenning en de kring van gerechtigden zijn voldoende duidelijke begrippen om direct als toetsingselement te hanteren. Wat betreft echter de vraag hoe precies het begrip "de bij de regeling gehanteerde voorwaarden" in het kader van een bestendige gedragslijn moet worden verstaan, neemt de rechtbank als uitgangspunt de achterliggende gedachte bij deze uitzonderingsregeling, zoals die uit de toelichting valt op te maken. De rechtbank houdt het ervoor dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om plotselinge en niet in de lijn der verwachtingen liggende toekenningen van opties aan personeel niet onder de uitzonderingsbepaling te laten vallen. Achterliggende gedachte hierbij - zo mag, gelet op het doel van het Besluit, worden aangenomen - is geweest dat de wetgever ervan uitging dat dergelijke ongebruikelijke toekenningen direct en primair verband zullen houden met de aanwezigheid van voorkennis. Als toetsingsmaatstaf dient dus te gelden of de bij de regeling gehanteerde voorwaarden afbreuk doen aan het karakter van regelmatig terugkerende en in de lijn der verwachtingen liggende optietoekenning.
2.2.2.6 Op grond van de inhoud van het dossier stelt de rechtbank het volgende vast:
· jaarlijks, in ieder geval vanaf 1991, werden opties toegekend aan bestuurders en bepaalde functionarissen van de vennootschap;
· niet is gebleken dat er in de groep optiegerechtigden in die jaren wezenlijke veranderingen zijn opgetreden;
· in de jaren 1996, 1997 en 1998 zijn aan [medeverdachte 1] 2.500 opties toegekend; in het jaar 1998 zijn aan [medeverdachte 2], werkzaam voor de vennootschap vanaf 6 oktober 1997, eveneens 2.500 opties toegekend;
· de toekenning vond altijd plaats in de tweede helft van maart, in 1998 op 1 april. Ten aanzien van dit laatste merkt de rechtbank op dat de op de toekenningsbrieven van 1998 vermelde datum 3 juni kennelijk niet de juiste is, nu in deze brieven 15 april wordt genoemd als uiterste datum waarop kon worden meegedeeld dat de toegekende opties niet werden geaccepteerd. Ook mr. [X] deelt in zijn brief van 23 december 1999 aan de officier van justitie mee dat de op deze brieven vermelde datum niet de juiste is. Gelet op de onder het volgende punt genoemde termijn gaat de rechtbank er daarom van uit dat de datering van deze brieven 1 april 1998 moet zijn geweest;
· de toebedeelde personen kregen veertien dagen de tijd om te melden dat zij de opties niet wilden;
· wanneer men de opties wel wilde, hoefde er niets gemeld te worden;
· de opties werden per een datum, gelegen drie beursdagen na vaststelling van de definitieve jaarcijfers over het voorgaande jaar, toegekend.
2.2.2.7 De rechtbank constateert bij de optietoekenning aan personeelsleden over 1999 de volgende afwijkingen:
a. de toekenning geschiedde op 26 maart 1999, de zesde beursdag na vaststelling van de jaarcijfers, hoewel de Stichting Prioriteit er blijkens haar besluitvorming van uit ging dat dit vóór 23 maart 1999 zou gebeuren;
b. de toebedeelde personen hadden vanaf het moment van ontvangst van de toekenningsbrief - naar mag worden aangenomen op zijn vroegst op vrijdagmiddag 26 maart 1999 - tot de maandag daarop te 9.30 uur de gelegenheid de toegekende opties te weigeren;
c. aan de verdachten [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] waren in 1999 aanvankelijk volgens het daartoe opgemaakte overzicht elk 2.500 opties toegekend: dit aantal is op enig moment - niet is komen vast te staan wanneer dit precies is gebeurd - door de verdachte [verdachte] verhoogd tot elk 4.000 stuks.
Uitgaande van de hiervoor vastgestelde toetsingsmaatstaf komt de rechtbank op deze afzonderlijke punten tot de volgende beslissingen.
Ad a) De rechtbank stelt allereerst vast dat wijziging van het moment van toekenning bij uitstek de bestendige gedragslijn kan doorkruisen. Dat betekent echter niet dat iedere wijziging op dit punt altijd geacht moet worden dit effect te hebben. De termijn van drie beursdagen na publicatie van de jaarcijfers is geen dwingende, doch slechts een richttermijn. Dat in het onderhavige geval de toekenning enige onbedoelde vertraging heeft opgelopen, onder meer door de drukte rond de besprekingen met Creyf's, acht de rechtbank niet onaannemelijk. Daarnaast constateert zij dat toekenning nog steeds, als in de voorgaande jaren, in de periode van eind maart tot en met de eerste dag van april heeft plaatsgevonden. Ook materieel doet het niet ter zake of de opties vóór of op 23 maart of per 26 maart 1999 werden toegekend: in ieder geval kan niet gezegd worden dat vóór of op 23 maart 1999 informatie bekend was die de vennootschap er vanuit een oogpunt van voorwetenschap toe heeft gebracht de opties later, te weten per 26 maart 1999, toe te kennen. Daarmee levert deze afwijking in het onderhavige geval geen doorkruising op van de bestendige gedragslijn als door de wetgever is bedoeld.
Ad b) Vast staat dat in de loonheffing ter zake van aan personeel toe te kennen opties tussen de toekenning in 1998 en de toekenning in 1999 een wetswijziging heeft plaatsgevonden, die kon leiden tot een wijziging van de non-acceptatietermijn, meer in het bijzonder tot een advies als gegeven door de fiscaal adviseur [R.] om de periode tussen toekenning en impliciete aanvaarding van de opties zo kort mogelijk te maken. Dit was de vennootschap ook al vóórdat sprake was van eventuele overname door Creyf's bekend. In deze omstandigheden wil de rechtbank aannemen - hoewel zij onderkent dat de gewijzigde loonheffing ook raakpunten heeft met de te verwachten koersstijging na bekendmaking van de overname - dat de gewijzigde non-acceptatietermijn reeds langer in het vat zat en derhalve niet direct en primair verband hield met de actuele omstandigheden van de op handen zijnde overname. Ook deze wijziging - onder de hier geschetste omstandigheden - doet daarom naar haar oordeel geen afbreuk aan het bestaan van een bestendige gedragslijn.
Ad c) Ter verklaring van de tussentijdse ophoging - ook ten opzichte van de voorgaande jaren - van het aantal aan [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] toegekende opties is van de zijde van de verdediging gesteld dat deze diende ter compensering van het extra werk dat beide directeuren hadden verricht in verband met het terugtreden van de directievoorzitter [betrokkene 1] in februari 1999. De ophogingen werden "bekostigd", zo begrijpt de rechtbank, uit het vrijgekomen aantal van 5.000 aanvankelijk aan deze [betrokkene 1] toebedeelde opties. Deze rechtvaardigingsgrond voor de afwijking in de mate van participatie van [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] in de optieregeling ten opzichte van voorgaande jaren komt de rechtbank niet onaannemelijk en onder de genoemde omstandigheden gerechtvaardigd voor, terwijl zij tevens acht heeft geslagen op het feit dat er per saldo minder opties zijn uitgekeerd dan wanneer de aantallen van [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] niet waren opgehoogd en [betrokkene 1] zijn aanvankelijke deel had ontvangen. Ook van deze afwijking kan daarom - onder de hier geschetste omstandigheden - niet gezegd worden dat deze direct en primair met het oog op de op handen zijnde overname is verricht, zodat de bestendige gedragslijn als door de wetgever bedoeld niet is doorkruist. Wanneer deze verhoging nu precies heeft plaatsgehad doet daarbij dan niet ter zake.
2.2.2.8. Onder de in deze casus gegeven omstandigheden heeft de toekenning van opties plaatsgevonden in het kader van een personeelsregeling als bedoeld in het Besluit. Daarom was die toekenning op grond van het Besluit toegestaan ondanks de aanwezigheid van voorwetenschap.
Volledigheidshalve merkt de rechtbank nog op dat het Besluit noch de toelichting daarop aanknopingspunten bieden voor de stelling van de officier van justitie dat de wijze waarop een instelling verkiest de door haar toegekende personeelsopties te dekken een element zou zijn dat meespeelt bij de vereiste bestendige gedragslijn.
2. Inkoop van 120.000 eigen aandelen
2.2.3.1 Vervolgens ligt ter beantwoording voor de vraag of ter dekking van de toegekende opties, ondanks de aanwezigheid van voorwetenschap, eigen aandelen mochten worden ingekocht, met andere woorden: of de uitzonderingsgrond van artikel 1, aanhef en sub c., van het Besluit van toepassing is.
2.2.3.2 De rechtbank constateert dat deze inkoop in de periode van 24 tot en met 26 maart 1999 zijn beslag heeft gekregen. Als eerste handeling hiertoe is de opdracht tot aankoop van 120.000 aandelen op 24 maart 1999 aan ING verstrekt. De vraag is of er op het moment van het geven van deze opdracht de noodzaak bestond tot de aanschaf van dit aantal aandelen om te kunnen voldoen aan de op dat moment bestaande potentiële leveringsverplichtingen.
2.2.3.3 Blijkens de Nota is het niet nodig dat de leveringsverplichtingen opeisbaar zijn. Het is niet van belang of de transactie ter dekking van deze verplichtingen gelijktijdig met, direct volgend op, dan wel geruime tijd na de toekenning van de optierechten plaatsvindt. Van belang is slechts het bestaan van de noodzaak om aan de desbetreffende verplichtingen - op termijn - te voldoen. Evenmin is een bestendige gedragslijn een vereiste voor de wijze waarop deze dekking wordt geregeld, zodat niet valt in te zien dat een vennootschap op dit onderdeel gebonden zou zijn aan eerdere praktijk of besluitvorming ter zake. Met andere woorden: de vennootschap mocht, in plaats van het later uitgeven van eigen aandelen, ter dekking van, op toegekende opties gebaseerde, (toekomstige) leveringsverplichtingen, eigen aandelen inkopen, zodra zij kon aantonen dat het aantal in te kopen aandelen het potentieel voor voldoening aan die leveringsverplichtingen benodigde aantal niet te boven ging.
2.2.3.4 Eerst op het moment dat de toekenningsbrieven zijn verzonden en door de geadresseerden zijn ontvangen is, gelet op hetgeen hieromtrent in de Nota is gesteld, op zijn vroegst sprake van toegekende opties. Dat betekent dat tot vrijdagmiddag 26 maart 1999 in elk geval geen noodzaak kan worden aangetoond voor de aankoop ter dekking van de eerst toen toegekende opties op 50.500 aandelen. Pas op dat moment had de vennootschap zich tot levering van de onderliggende aandelen verplicht. Slechts de dekking van de eerder toegekende rechten op 83.708 aandelen vormde tot dat moment een aantoonbare noodzakelijke verplichting van de vennootschap als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder c., van het Besluit.
2.2.3.5 De vennootschap achtte het zelf niet noodzakelijk om ten behoeve van opties, waarvoor nog dekking kon worden bereikt vanuit het aangehouden depot, aandelen in te kopen, aldus valt op te maken uit de verklaringen van de financieel directeur van de vennootschap [medeverdachte 2] van 1 december 1999 en 3 maart 2000. Dit depot bleek in de aankoopperiode nog te bestaan uit 53.846 eigen aandelen, zodat noodzaak voor aanschaf slechts is aangetoond voor 29.862 aandelen.
2.2.3.6 Aldus zijn zonder noodzaak in een situatie van voorwetenschap 90.138 eigen aandelen ingekocht, hetgeen in zoverre strijd met artikel 46, eerste lid, van de Wte oplevert.
Voor het aantal van 29.862 kan de vennootschap zich echter op de uitzonderingsgrond van artikel 1, aanhef en onder c., van het Besluit beroepen, zodat van dit aantal vrijspraak van het telastegelegde dient te volgen.
Volledigheidshalve wijst de rechtbank er nog op dat ook indien zou worden uitgegaan van het eveneens bestaan van de noodzaak tot dekking van de eerst in de (na)middag van 26 maart 1999 toegekende 50.500 aandelen, er gelet op de omvang van het bestaande depot ook dan nog 39.638 aandelen zonder noodzaak zijn ingekocht.
2.3 Daderschap van de rechtspersoon
2.3.1 Telastegelegd is het feitelijk leiding geven aan een strafbare gedraging van de vennootschap. Voor de beoordeling of dit verwijt aan verdachte kan worden toegerekend is het antwoord op de vraag of Content Beheer N.V. als dader kan worden aangemerkt van belang.
2.3.2 Allereerst constateert de rechtbank dat, hoewel de feitelijke aankoop voor rekening van Content Uitzendbureau B.V. heeft plaatsgevonden, deze transactie toch aan Content Beheer N.V. moet worden toegerekend, nu de boekhoudkundige verwerking van deze transactie in die zin heeft plaatsgevonden en dit ook zo is bedoeld aangezien de rekening van het Uitzendbureau uitsluitend is gebruikt om deze transactie mogelijk te maken.
2.3.3 Op grond van de gebezigde bewijsmiddelen acht de rechtbank bewezen dat
· [medeverdachte 2] als financieel directeur op 24 maart 1999 de berekening van het aantal van 120.000 ingekochte aandelen heeft gemaakt en de opdracht tot die aankoop heeft verstrekt;
· [verdachte] ter vergadering van 24 maart 1999 heeft ingestemd met de inkoop van eigen aandelen, waarna in zijn bijzijn door [medeverdachte 2] en [betrokkene 2] is berekend hoeveel aandelen er ingekocht zouden worden;
· [medeverdachte 1] aanwezig was ter vergadering van 24 maart 1999 en aldaar al dan niet impliciet heeft ingestemd met de inkoop en voorts aanwezig was bij het doorgeven van de aankoopopdracht voor 120.000 aandelen door [medeverdachte 2] aan de bank.
2.3.4 Op grond van deze feiten acht de rechtbank bewezen dat de gehele aankoop door [medeverdachte 2] aan de vennootschap als strafbare gedraging kan worden toegerekend. Volgens de jurisprudentie ter zake geldt dat de positie en houding van een rechtspersoon tegenover de concrete gedraging van een natuurlijke persoon diens strafrechtelijke aansprakelijkheid bepaalt. De rechtbank constateert dat feitelijke machthebbers binnen de rechtspersoon op het punt van de overname en alles wat daarmee samenhing - in casu de noodzakelijk geachte dekking van uitstaande opties juist met het oog op de overname - [verdachte] als mandaathebber en de directie zelf waren. Door de bepaling van het aantal in te kopen aandelen aan [medeverdachte 2] over te laten, waar de inkoop op zichzelf bekend was bij de overige feitelijke machthebbers en hun al dan niet impliciete instemming had, moet de rechtspersoon in de personen van die feitelijke machthebbers geacht worden de gedraging van [medeverdachte 2] op dit punt te hebben aanvaard. Overigens placht de rechtspersoon dergelijke gedragingen van haar financieel directeur ook te aanvaarden, nu hij bij uitstek daartoe bevoegd was, mede gelet op de aan de directie verleende doorlopende machtiging van de algemene vergadering van aandeelhouders tot het verwerven van aandelen in de eigen vennootschap. Eveneens moet de rechtspersoon worden geacht over deze gedraging te hebben kunnen beschikken: ingrijpen was immers mogelijk geweest.
2.3.5 Het vorenstaande brengt voorts mee dat de rechtbank van oordeel is dat op grond van de gebezigde bewijsmiddelen vast is komen te staan dat zowel [verdachte], als [medeverdachte 2], als [medeverdachte 1]
· maatregelen ter voorkoming van deze strafbare gedraging achterwege hebben gelaten, hoewel zij tot het nemen daarvan bevoegd en redelijkerwijze gehouden waren en
· bewust de aanmerkelijke kans hebben aanvaard dat de verboden gedraging zich zou voordoen, zodat zij de gedraging opzettelijk hebben bevorderd;
en daarmee als feitelijk leidinggevers aan de verboden gedraging van de vennootschap zijn aan te merken.
2.4 Bewezenverklaring
2.4.1 De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat
Content Beheer N.V. in de periode van 17 maart 1999 tot en met 29 maart 1999 in Nederland, beschikkend over voorwetenschap een transactie heeft bewerkstelligd in effecten die toen waren genoteerd aan een op grond van artikel 22 van Pro de Wet Toezicht Effectenverkeer erkende en in Nederland gevestigde beurs, te weten de Amsterdamse Effectenbeurs (AEX),
immers heeft Content Beheer N.V. in de periode van van 24 maart 1999 tot en met 26 maart 1999 90.138 aandelen in het fonds Content Beheer N.V. genoteerd aan de AEX gekocht
terwijl Content Beheer N.V. ten tijde van het bewerkstelligen van de hiervoor genoemde transactie bekend was met bijzonderheden omtrent de vennootschap waarop die bovengenoemde effecten betrekking hadden te weten
· dat de Belgische uitzendorganisatie Creyf's medio maart 1999 via de ABN/AMRO aan Content Beheer N.V. kenbaar heeft gemaakt geïnteresseerd te zijn in de overname van Content Beheer N.V. en
· dat de Belgische uitzendorganisatie op 18 maart 1999 een bod in contanten op de aandelen Content Beheer N.V. heeft gedaan van 32,50 euro, en
· dat op 19 maart 1999 werd besloten dat de heren [verdachte] en [betrokkene 3] in aanwezigheid van een vertegenwoordiger van ING op 23 maart 1999 een gesprek zouden hebben met vertegenwoordigers van Creyf's en ABN/AMRO en
· dat op 23 maart 1999 tussen eerdergenoemde vertegenwoordigers van de verschillende rechtspersonen een overleg heeft plaatsgevonden, waarbij de contouren van een samengaan van de twee ondernemingen werden besproken en de voorwaarden waaronder dat samengaan zou plaatsvinden en
· dat op 23 maart 1999 aan Nauta Dutilh de opdracht werd gegeven een geheimhoudingsovereenkomst op te stellen waarin is vastgelegd dat Creyf's tot zaterdag 27 maart 1999 de gelegenheid heeft een due diligence onderzoek bij Content te verrichten, en
· dat op 26 maart 1999 genoemd due diligence onderzoek is uitgevoerd,
terwijl Content Beheer N.V. toen en daar wist dat die bijzonderheden niet openbaar waren gemaakt en terwijl openbaarmaking naar redelijkerwijs was te verwachten invloed zou kunnen hebben op de koers van die effecten, aan welke vooromschreven verboden gedraging hij, verdachte, tezamen en in vereniging met anderen feitelijk leiding heeft gegeven.
2.4.2 Voorzover in de telastelegging taal- en of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. Verdachte is hierdoor niet in zijn belangen geschaad.
3. Het bewijs.
De rechtbank grondt haar beslissing dat verdachte het bewezen geachte heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.
4. De strafbaarheid van het feit.
Het bewezen geachte feit is volgens de wet strafbaar. Het bestaan van een rechtvaardigingsgrond is niet aannemelijk geworden.
5. De strafbaarheid van verdachte.
Verdachte heeft zich, zo begrijpt de rechtbank, erop beroepen dat zijn medeverdachte [medeverdachte 2] verontschuldigbaar heeft gedwaald ten aanzien van het aantal reeds in depot aanwezige eigen aandelen en ten aanzien van het advies van de fusiedeskundige op het punt van de reikwijdte van de bij voorwetenschap toegestane inkoop van eigen aandelen ter dekking van personeelsopties.
Hieromtrent heeft de rechtbank in de zaak tegen medeverdachte [medeverdachte 2] het volgende overwogen:
Verdachte heeft aangevoerd dat een onjuiste voorstelling bestond omtrent de omvang van het depot van de door Content Beheer N.V. gehouden eigen aandelen. Het aantal aandelen was vermeld in de jaarcijfers maar daarbij was er ten onrechte van uitgegaan dat de betaling van een acquisitie deels door middel van aandelen Content Beheer N.V. had plaatsgevonden. Er was sprake van een verontschuldigbare onwetendheid, nu die fout voor verdachte niet kenbaar was.
De rechtbank verwerpt het beroep van verdachte op afwezigheid van alle schuld. Naar haar oordeel heeft verdachte de berekening van het aantal benodigde aandelen te lichtvaardig opgevat. Hoewel hiertoe alle aanleiding was in een zo precaire situatie als wanneer men wil vallen onder een uitzondering op het verbod van handelen met voorwetenschap, heeft verdachte geen aanleiding gezien tot voldoende verificatie van het aantal in depot aanwezige aandelen. De wijze waarop verdachte met [betrokkene 2] het aantal benodigde aandelen "op de achterkant van een sigarendoos" met grove afrondingen heeft berekend getuigt niet van voldoende zorgvuldigheid als vereist in een dergelijke situatie. Daarbij dient tevens betekenis te worden toegekend aan de functie van verdachte. Hij was financieel directeur en als zodanig behoorden de aantallen aandelen in depot alsmede de in het jaarverslag opgenomen cijfers tot zijn aandachtsgebied. Aldus kan deze fout verdachte niet van schuld vrijpleiten.
Verdachte heeft zich er voorts op beroepen dat hij, ook ter zake van de inkoop van aandelen voor nog toe te kennen opties, advies heeft gevraagd aan de fusiedeskundige [L.] en op diens oordeel daaromtrent mocht afgaan. Verdachte heeft daaromtrent desgevraagd verklaard dat in de bespreking met [L.] zowel de dekking van uitstaande als van net toegekende opties aan de orde is geweest. Daaruit viel voor de adviseur niet op te maken - en zulks heeft de adviseur ook niet begrepen, zoals hij onder ede ter zitting heeft verklaard - dat er nog opties toegekend moesten worden, zodat verdachte er niet van uit mocht gaan dat het advies zich ook tot die categorie uitstrekte. Het beroep op afwezigheid van alle schuld wordt daarom verworpen.
Uit hetgeen hiervoor onder 2.3 is overwogen volgt dat ook verdachte geen beroep op afwezigheid van alle schuld toekomt.
Ook overigens is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluit. Verdachte is dan ook strafbaar.
6. Motivering van de straf.
De hierna te noemen strafoplegging is in overeenstemming met de ernst van het bewezen geachte, de omstandigheden waaronder dit is begaan en de persoon van verdachte, zoals van een en ander ter terechtzitting is gebleken.
Bij het bepalen van de op te leggen straf heeft de rechtbank ten aanzien van alle verdachten het volgende overwogen.
Als verwijt blijft slechts over dat de verdachten de aandelen ter dekking van de optieverplichtingen overhaast hebben doen inkopen en het aantal aandelen dat daarvoor nodig was onzorgvuldig en daardoor te hoog hebben berekend dan wel laten berekenen.
Dat kan de verdachten, ieder vanuit hun eigen positie en verantwoordelijkheid, in gelijke mate worden verweten. Zij beschikten allen op het moment van de aandeleninkoop onmiskenbaar over voorwetenschap zodat van hen ook bij die inkoop de uiterste zorgvuldigheid en behoedzaamheid mocht worden verlangd.
Daar staat tegenover dat niet is gebleken dat een en ander heeft plaatsgevonden om daarmee persoonlijk gewin te behalen.
Ook weegt de rechtbank mee dat deze verdachte niet eerder strafrechtelijk is veroordeeld en dat hij door de vervolging en de daarmee samenhangende publiciteit al schade heeft geleden in maatschappelijk en persoonlijk opzicht.
Onder deze omstandigheden kan worden volstaan met het opleggen van een geheel voorwaardelijke boete van hierna te noemen hoogte.
7. Toepasselijke wettelijke voorschriften.
De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 1, 2 en 6 van de Wet op de economische delicten, artikel 46 van Pro de Wet toezicht effectenverkeer 1995 en de artikelen 14a, 14b en 14c, 23, 24, 24c en 51 van het Wetboek van Strafrecht.
De rechtbank komt op grond van het voorgaande tot de volgende beslissing.
8. Beslissing:
Verklaart bewezen dat verdachte het telastegelegde heeft begaan zoals hiervoor in rubriek 3 is aangegeven.
Verklaart niet bewezen hetgeen aan verdachte meer of anders is telastegelegd dan hiervoor is bewezen verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.
Het bewezenverklaarde levert op:
Overtreding van het voorschrift gesteld bij artikel 46, eerste lid, aanhef en onder a. van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, begaan door een rechtspersoon terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan die verboden gedraging.
Verklaart het bewezene strafbaar.
Verklaart verdachte, [verdachte], daarvoor strafbaar.
Veroordeelt verdachte tot een geldboete van ƒ 20.000,00 (zegge: twintigduizend gulden), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door hechtenis voor de tijd van 120 dagen.
Beveelt dat deze geldboete niet tenuitvoergelegd zal worden, tenzij later anders wordt gelast.
De tenuitvoerlegging kan worden gelast indien veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd aan een strafbaar feit schuldig maakt.
Stelt daarbij een proeftijd van twee jaren vast.
Dit vonnis is gewezen door
mr. M.J.L. Mastboom, voorzitter,
mrs. J.L. Bruinsma en J. van Baars rechters,
in tegenwoordigheid van mr. C. Klomp, griffier
en uitgesproken op de openbare terechtzitting van deze rechtbank van 11 juli 2001.