Uitspraak
Arrondissementsrechtbank te Arnhem
Sector civiel recht
Zaak/rolnummer: 74602 / KG ZA 01-310
Datum uitspraak: 28 augustus 2001
Vonnis
in kort geding
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HOUTERMAN LENT B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Lent, gemeente Nijmegen,
eiseres
,
procureur mr. W.H.B.M. Litjens,
advocaat mr. A.G.W. Leysen te Nijmegen,
tegen
1. de vennootschap onder firma
VOF van de coolwijk,
gevestigd en kantoorhoudende te Malden, gemeente Heumen,
2. Hendrikus Franciscus Maria van de COOLWIJK,
wonende te Malden, gemeente Heumen,
3. henricus peter theodorus van de coolwijk,
wonende te Malden, gemeente Heumen,
gedaagden
,
procureur mr. P.C. Plochg
,
advocaat mr. R.H.A. Julicher te Bergen op Zoom.
Partijen zullen verder worden aangeduid als Houterman en Van de Coolwijk.
Het verloop van de procedure
Houterman heeft Van de Coolwijk ter zitting in kort geding doen dagvaarden en bij mondelinge conclusie van eis gevorderd als weergegeven in de dagvaarding.
Van de Coolwijk heeft geconcludeerd tot weigering van de gevorderde voorzieningen. De advocaten van partijen hebben de zaak bepleit, beiden overeenkomstig de door hen overgelegde pleitnotities. Daarbij hebben zij producties in het geding gebracht. Ten slotte hebben partijen vonnis gevraagd.
De vaststaande feiten
1. In Nederland zijn negen alarmcentrales actief, die zich in opdracht van verzekeraars bezighouden met het doen bergen en veiligstellen van bij ongevallen betrokken dan wel anderszins gestrande personenauto’s. De alarmcentrales werken alle ten behoeve van een of meerdere verzekeraars. Alle in Nederland werkzame verzekeraars op het terrein van personenautoverzekeringen zijn bij één van deze alarmcentrales aangesloten. Er zijn circa 250 bergingsbedrijven in Nederland actief. Een zeer groot aantal van hen is aangesloten bij de Nederlandse Vereniging van Bergingsspecialisten (hierna VBS).
2. Vóór 1998 sloten de alarmcentrales, die Nederland in rayons hadden verdeeld, voor takel- en bergingswerkzaamheden in de desbetreffende rayons met (in de praktijk) leden van de VBS exclusieve standaardcontracten af. Voor ieder rayon was één berger geselecteerd en gecontracteerd. Deze Bestaande Bergingsregeling had zowel betrekking op de “eerste berging” (het vrijmaken van de rijbaan en het afvoeren van het voertuig naar een daarvoor in aanmerking komende veilige locatie ) als op de “tweede berging” (het op de eerste berging volgende doortransport naar een bestemming, zijnde meestal een schadeherstelbedrijf in de nabijheid van de woonplaats van de verzekerde). Houterman had een exclusief contract voor het rayon GL 264; Van de Coolwijk had een exclusief contract voor het rayon GL 268.
3. Teneinde aan de bezwaren van het Ministerie van Economische Zaken en later de Nederlandse mededingingsautoriteit (hierna:Nma) tegemoet te komen, hebben de alarmcentrales samen met het Ministerie van Verkeer en Waterstaat (hierna: Rijkswaterstaat) een nieuw systeem onder de naam Incident Management ontworpen. Daartoe hebben begin 1998 acht van de negen in Nederland actieve alarmcentrales, met uitzondering van de alarmcentrale IPAS, de Stichting Incident Management Nederland (hierna: IMN) opgericht. Doel van de stichting IMN was om een snellere eerste berging van gestrande motorvoertuigen mogelijk te maken. In het nieuwe systeem hoeft de politie niet meer naar de plaats van het ongeval te rijden om polshoogte te nemen, kentekens te controleren en vervolgens de alarmcentrale in te schakelen die opdracht aan een berger geeft. In plaats daarvan wordt een ongeval onmiddellijk doorgegeven aan het centraal meldpunt van de stichting IMN dat meteen een berger vraagt uit te rijden en pas daarna uitzoekt welke alarmcentrale voor de betrokken voertuigen verantwoordelijk is.
4. Tussen de stichting IMN en de NMa heeft intensief overleg plaatsgevonden over de samenwerkingsovereenkomst tussen de acht participerende alarmcentrales, de nieuwe met de bergers te sluiten standaardovereenkomsten en de aanbesteding. De in het kader van dit kort geding relevante artikelen van de Mededingingswet (Mw) luiden als volgt:
Artikel 6 Mw Pro::
“1. Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemingsverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst;
2. De krachtens het eerste lid verboden overeenkomsten en besluiten zijn van rechtswege nietig”.
Artikel 17 Mw Pro:
“De directeur-generaal kan op aanvraag een ontheffing verlenen van het verbod van artikel 6, eerste lid, voor overeenkomsten (…) die bijdragen tot verbetering van de productie of van de distributie of tot bevordering van de technische of economische vooruitgang, mits een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt, en zonder nochtans aan de betrokken ondernemingen:
a. beperkingen op te leggen die voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn, of
b. de mogelijkheid te geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken goederen en diensten de mededinging uit te schakelen.”
1. Bij besluit van 30 maart 1999 heeft de directeur-generaal van de Nma besloten dat de Bergingsregeling Incident Management voldoet aan de voorwaarden voor ontheffing zoals neergelegd in artikel 17 Mw Pro. De Nma heeft daartoe het volgende overwogen. “Het is aannemelijk dat het beschikken over een bestand aan goed geoutilleerde takel- en bergingsbedrijven, die 24 uur per dag beschikbaar zijn, gekoppeld aan directe inschakeling van deze bedrijven na melding van een stranding, zal leiden tot een verbetering van de verkeersveiligheid en het terugdringen van filevorming in omvang en duur. Verzoeksters IM hebben derhalve aannemelijk gemaakt dat de door hen voorgestelde ordening (…) bijdraagt aan de economische vooruitgang en/of verbetering van de productie en/of distributie. Door de driejaarlijkse aanbesteding van de rayons zal bovendien de efficiëntie en effectiviteit binnen de bergingsbranche worden bevorderd. Periodieke aanbesteding zal leiden tot prijsconcurrentie tussen de bergers. (…) De door de verzoeksters IM voorgestelde periode voor aanbesteding van de rayons voor de eerste berging, leidt er toe dat de Bergingsregeling Incident Management de mededinging niet verder beperkt dan noodzakelijk is voor het te bereiken doel. (…) Doordat de Bergingsregeling Incident Management wordt beperkt tot de eerste berging, blijft er voldoende restconcurrentie bestaan tussen de alarmcentrales onderling, en de bergers onderling.”
2. Aangezien de Nma de invoering van een periodiek aanbestedingssysteem een absolute voorwaarde vond om aan het nieuwe systeem een ontheffing te kunnen geven, heeft de stichting IMN een extern expertisebureau ingeschakeld dat een aanbestedingsprocedure heeft ontwikkeld waarin alle bergingsbedrijven middels een vragenformulier konden inschrijven. Houterman heeft toen ingeschreven voor het verrichten van takel- en bergingswerkzaamheden in de rayons GL 264, 266,267 en 268 terwijl Van de Coolwijk zich heeft ingeschreven voor de rayons GL 267, 268 en L 351.
3. De stichting IMN heeft bij brief van 31 augustus 1999 aan Van de Coolwijk bericht dat zij heeft besloten geen overeenkomst met haar aan te willen gaan voor uitvoering van de werkzaamheden in het kader van de eerste berging in de rayons GL 267, 268 en L 351. Het door Van de Coolwijk tegen dit besluit ingediende beroepschrift is door de - in het kader van de aanbestedingsprocedure ingestelde Commissie van Beroep - bij besluit van 13 oktober 1999 ongegrond verklaard. De Commissie van Beroep heeft het besluit van de stichting IMN op basis van de volgende criteria beoordeeld: prijs van de verschillende aanbiedingen voor het betrokken rayon, reputatie van de verschillende aanbieders in het betrokken rayon en draagvlak, ofwel het vermogen van de verschillende aanbieders om de gevraagde diensten in het betrokken rayon te leveren. “Hoewel appellante (Van de Coolwijk, pres.) wel geacht wordt het draagvlak voor het rayon GL 268 te hebben, acht de Adviescommissie van Alarmwachten de wijze waarop appellante deelneemt aan het maatschappelijk verkeer uitdrukkelijk voor verbetering vatbaar”, aldus de Commissie van Beroep.
4. Na beoordeling van de ingediende offertes heeft de stichting IMN op 24 november 1999 met Houterman een overeenkomst gesloten waarbij aan Houterman het recht werd verleend om gedurende de looptijd van de overeenkomst (van 1 december 1999 tot 1 december 2002) in de rayons GL 264, 266, 267 en 268 de eerste berging te verrichten.
5. Aangezien Van de Coolwijk zich met het besluit van de Commissie van Beroep niet kon verenigen, heeft zij tegen de stichting IMN een kort geding aangespannen. Aanvankelijk heeft de president van deze rechtbank bij vonnis van 18 januari 2000 de stichting IMN veroordeeld tot het gunnen van de bergingsactiviteiten in het rayon GL 268 aan Van de Coolwijk, maar dit vonnis is in hoger beroep bij arrest van het hof te Arnhem van 4 juli 2000 vernietigd.
6. De afgelopen maanden heeft Houterman meerdere malen geconstateerd dat Van de Coolwijk haar diensten aan gestrande automobilisten in de desbetreffende rayons, en met name in rayon GL 268 aanbiedt. Van de Coolwijk luistert namelijk de politiescanner af en rukt meteen met haar takelwagen uit als zij hoort dat er ergens een ongeval heeft plaatsgevonden, terwijl Houterman eerst in actie komt nadat zij via het centrale meldpunt van de stichting IMN van het ongeval in kennis is gesteld. Daardoor is Van de Coolwijk soms eerder ter plaatse dan Houterman en gaan bestuurders van gestrande motorvoertuigen in op het aanbod van Van de Coolwijk om de auto ter plaatse weg te slepen. Van de Coolwijk heeft ter zitting deze gang van zaken erkend.
Het geschil
1. Houterman stelt dat Van de Coolwijk - wetende dat de stichting IMN aan Houterman het exclusieve recht heeft verleend om in de rayons GL 264, 266, 267 en 268 op eerste afroep takel- en bergingsdiensten te verlenen - door binnen deze rayons haar diensten aan gestrande automobilisten aan te bieden - onrechtmatig jegens Houterman handelt.
2. Houterman vordert derhalve, samengevat weergegeven,
3. Van de Coolwijk te veroordelen om binnen 24 uur na betekening van het vonnis in de rayons GL 264, 266, 267 en 268, alle takel- en bergingswerkzaamheden, voor zover die vallen onder het systeem van de Stichting Incidentmanagement, te staken, op straffe van het verbeuren van een dwangsom,
4. Van de Coolwijk te verbieden om - zolang Houterman uit hoofde van een overeenkomst met de Stichting IMN op eerste afroep in de rayons GL 264, 266, 267 en 268 takel- en bergingsdiensten mag verlenen - dergelijke werkzaamheden, voor zover die vallen onder het systeem van de Stichting Incidentmanagement, uit te voeren, op straffe van het verbeuren van een dwangsom.
3. Van de Coolwijk voert gemotiveerd verweer hetgeen hierna voor zover van belang aan de orde zal komen.
De beoordeling van het geschil
1. Centraal in dit kort geding staat de vraag of Van de Coolwijk onrechtmatig jegens Houterman handelt door, wetende dat Houterman het exclusieve recht heeft op de eerste berging in de rayons GL 264, 266, 267 en 268, in die rayons haar diensten bij de eerste berging aan gestrande automobilisten aan te bieden.
2. Allereerst staat vast dat de Nma van oordeel is dat de Bergingsregeling Incident Management, zoals ontwikkeld door acht van de negen alarmcentrales in samenwerking met Rijkswaterstaat, voldoet aan de voorwaarden voor ontheffing zoals neergelegd in artikel 17 Mw Pro. De Nma heeft daarbij overwogen dat met de Bergingsregeling Incident Management een algemeen belang (de verkeersveiligheid en het terugdringen van files) is gediend en dat de concurrentie niet verder is beperkt dan noodzakelijk voor het te bereiken doel, namelijk een snelle eerste berging van gestrande motorvoertuigen.
3. Verder staat vast dat de - door de Nma voogeschreven - openbare aanbestedingsprocedure heeft plaatsgevonden. De stichting IMN heeft alle bergingsbedrijven in Nederland uitgenodigd om te solliciteren naar toewijzing van één of meerdere rayons voor het verrichten van de eerste berging. Vervolgens is aan Houterman het recht van eerste berging in de rayons GL 264, 266, 267 en 268 gegund en niet voor zover relevant de rayons 267 en 268 aan Van de Coolwijk. Dat recht heeft een exclusief karakter in die zin dat uitsluitend Houterman die een overeenkomst met de stichting IMN heeft gesloten in deze rayons de eerste berging mag verrichten. Deze monopoliepositie is door de Nma gesanctioneerd. In haar besluit van 30 maart 1999 heeft de Nma dat als volgt verwoord: "De Bergingsregeling Incident Management leidt ertoe dat de alarmcentrales die participeren in de regeling hun gedrag op een aantal punten coördineren binnen de Stichting Incident Management voor wat betreft de eerste berging. Door de vaststelling van de rayons en de selectie (middels periodieke aanbesteding) van een berger per rayon ontstaat voorts de facto de situatie dat de betrokken berger exclusiviteit geniet voor zijn rayon.”
4. Onder deze omstandigheden handelt Van de Coolwijk, die zelf mee heeft gedaan in de aanbestedingsprocedure maar de vergunning niet heeft gekregen, onrechtmatig door “onder de duiven te schieten” van Houterman op de wijze zoals zij thans doet.
5. Van de Coolwijk heeft nog aangevoerd, met een beroep op HR 27 februari 1998, NJ 1998/494, dat het enkele feit dat bij overeenkomst tussen de stichting IMN en Houterman aan Houterman het exclusieve recht is verleend tot het verrichten van de eerste berging binnen de rayons GL 264, 266, 267 en 268 niet meebrengt dat derden (Van de Coolwijk) rechtens verplicht zijn dat recht te respecteren in die zin dat zij zich ervan dienen te onthouden in deze rayons zelf eerste bergingsactiviteiten te verrichten. Er doen zich, aldus Van de Coolwijk, in casu geen omstandigheden voor, die meebrengen dat Van de Coolwijk in strijd handelt met de zorgvuldigheid die haar in het maatschappelijk verkeer jegens de exclusief gerechtigde (Houterman) betaamt.
6. Zelfs indien zou worden aangenomen dat Van de Coolwijk niet verplicht is het exclusieve recht van Houterman te respecteren, dan is de president voorshands van oordeel dat de omstandighedem van dit geval wel degelijk maken, dat Van de Coolwijk in strijd met de zorgvuldigheid handelt.
7. Op grond van de overeenkomst met de stichting IMN is Houterman verplicht gedurende 365/366 dagen per jaar en 24 uur per dag beschikbaar te zijn. Daarentegen kan Van de Coolwijk zelf bepalen of en wanneer zij haar diensten aanbiedt.
8. Verder dient Houterman aan een aantal door de stichting IMN gestelde kwaliteitseisen te voldoen. Zo dient Houterman het takel-, bergings- en transportmaterieel in uitstekende staat van onderhoud te houden en dient Houterman slechts gebruik te maken van personeel dat daartoe is gekwalificeerd. Van de Coolwijk kan zich aan dergelijke verplichtingen onttrekken.
9. Daarenboven heeft Houterman om aan de uit de overeenkomst met de stichting IMN voortvloeiende verplichtingen te voldoen, twee nieuwe takelwagens, waarmee een investering van ƒ 300.000,00 gemoeid was, gekocht en drie nieuwe chauffeurs in dienst genomen. Inmiddels is Houterman zo’n 80 opdrachten aan Van de Coolwijk misgelopen. Van de Coolwijk heeft dat niet betwist. Houterman lijdt daardoor niet alleen een substantiële schade, die zij begroot op ruim ƒ 50.000,00, maar aan het uitrijden van Houterman zijn ook kosten verbonden die zij niet vergoed krijgt als Van de Coolwijk de opdracht reeds in de wacht gesleept heeft.
10. Deze omstandigheden leiden tot de conclusie dat Van de Coolwijk wel degelijk onrechtmatig jegens Houterman handelt, namelijk in strijd met de zorgvuldigheid die haar in het maatschappelijk verkeer jegens de exclusief gerechtigde betaamt. Uit het vorenstaande volgt dat de vordering voor toewijzing gereed ligt. Aangezien Houterman bij toewijzing van punt 2 van het petitum met onmiddellijke ingang bij toewijzing van het eerste onderdeel geen belang heeft, zullen de gevorderde voorzieningen worden toegewezen als na te melden. Er is aanleiding om de dwangsom te matigen en aan een maximum te binden.
11. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Van de Coolwijk in de kosten van dit kort geding worden verwezen.
De beslissing
De president
1. verbiedt binnen 24 uur na betekening van dit vonnis Van de Coolwijk om - zolang Houterman uit hoofde van een overeenkomst met de stichting IMN op eerste afroep in de rayons GL 264, 266, 267 en 268 takel- en bergingsdiensten mag verlenen - dergelijke werkzaamheden in die rayons, voor zover die vallen onder het systeem van de Bergingsregeling Incident Management, uit te voeren,
2. veroordeelt Van de Coolwijk om ingeval hij (na betekening van dit vonnis) bovenstaand verbod overtreedt, aan Houterman een dwangsom te betalen van ƒ 5.000,00 per overtreding, echter met een maximum van ƒ 250.000,00, althans de tegenwaarde van de hiervoor vermelde bedragen in euro’s,
3. veroordeelt Van de Coolwijk in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Houterman bepaald op ƒ 1.550,00 voor salaris procureur en op ƒ 540,53 voor verschotten (ƒ 140,53 wegens het uitbrengen van de dagvaarding en ƒ 400,00 wegens griffierecht),
4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5. weigert het anders of meer gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.Z. Hooft Graafland en in het openbaar uitgesproken op 28 augustus 2001 in tegenwoordigheid van de griffier mr. T.J. Steenland.