Uitspraak
OdC/HE
vonnis 26 juli 2001
DE PRESIDENT VAN DE ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE AMSTERDAM, RECHTSPREKENDE IN KORT GEDING in de zaak:
rolnummer KG 01/1262 OdC van:
[eiser], wonende te A.,
e i s e r bij dagvaarding van 5 juli 2001,
procureur mr S.F. Yap,
t e g e n :
de besloten vennootschap ELSEVIER SCIENCE B.V., gevestigd te Amsterdam,
g e d a a g d e ,
procureur mr E. Nunes.
VERLOOP VAN DE PROCEDURE :
Ter terechtzitting van 13 juli 2001 heeft eiser (hierna: [eiser]) gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagde (hierna: Elsevier) heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Na verder debat hebben partijen stukken, waaronder van weerszijden producties en pleitnotities, overgelegd voor vonniswijzing.
GRONDEN VAN DE BESLISSING :
1. In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten.
a. Sinds 1980 verricht [eiser] als ‘indexer’ werkzaamheden voor Elsevier. Bij
Elsevier verdient hij zijn volledige inkomen.
b. De werkwijze van de voor Elsevier werkzame indexers bestaat eruit, dat Elsevier het indexmateriaal (wetenschappelijke artikelen op medisch/farmaceutisch gebied) aanlevert aan alle indexers gezamenlijk. Het is vervolgens aan iedere
indexer zelf om uit deze ‘pool’ de door hem of haar te indexeren artikelen te halen. Sinds 1997 werken alle indexers volledig thuis met werkmateriaal (computer, ISDN lijn) van Elsevier.
c. In de jaren voorafgaand aan 2000 was het totale werkaanbod min of meer constant. In 1999 heeft Elsevier aan de indexers gezamenlijk in totaal circa 47.000 artikelen aangeboden.
d. Tijdens een vergadering in januari 2000 heeft Elsevier het aantal te indexeren artikelen voor dat jaar geschat op in totaal 44.000. Dat aantal werd echter niet gehaald. Het totaal aantal artikelen bleek dat jaar circa 36.000 te bedragen en de verwachting is dat in 2001 dat aantal nog weer lager zal zijn.
2.1. [eiser] vordert in dit geding, kort gezegd:
I. Elsevier op straffe van dwangsommen te veroordelen hem toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden, door hem 300 artikelen per week aan te
bieden;
II. primair: Elsevier te veroordelen aan hem te voldoen het achterstallig salaris vanaf september 2000 tot en met juni 2001 ten bedrage van f 76.500,= bruto, alsmede het lopende salaris vanaf juli 2001 ten bedrage van f 7.650,= bruto per maand, vermeerderd met de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW, buitengerechtelijke kosten, wettelijke rente en overige kosten;
subsidiair: Elsevier te veroordelen aan hem te voldoen het loon en de onkosten in de zin van de artikelen 7:405 en 7:406 lid 1 BW vanaf september 2000 tot en met juni 2001 ten bedrage van f 76.500,= bruto, alsmede het lopende loon en de lopende onkosten vanaf juli 2001 ten bedrage van f 7.650,= bruto per maand, vermeerderd met buitengerechtelijke kosten, wettelijke rente en overige kosten;
III. Elsevier te veroordelen in de kosten van het geding.
2.2. Hij legt hieraan ten grondslag dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bestaat. Hoewel Elsevier spreekt over een freelance-overeenkomst, zijn alle essentiële elementen van een arbeidsovereenkomst aanwezig. Het gaat om persoonlijk door hem te verrichten specialistisch werk, Elsevier betaalt rechtstreeks aan hem loon uit en er is sprake van een gezagsverhouding, aangezien [eiser] de werkzaamheden uitvoert conform algemene en individuele instructies van Elsevier en hij - behoudens tegenbericht - zich steeds voor het werk beschikbaar dient te houden. Bovendien is hij voor zijn inkomen volledig afhankelijk van Elsevier en dit alles reeds sinds 1980.
2.3. Elsevier is derhalve gehouden hem - ondanks de verminderde werkzaamheden - zijn volledige salaris te betalen. Voor de omvang van dat salaris gaat [eiser] uit van het gemiddelde door hem verworven inkomen over de jaren 1997 tot en met 1999,
zijnde de drie jaren voorafgaande aan de afname van het aantal aangeboden artikelen. Conform de door Elsevier aan hem verstrekte jaaropgaven, leidt dat tot een inkomen van f 91.803,= bruto per jaar (afgerond f 7.650,= per maand).
2.4. Mocht de tussen partijen bestaande overeenkomst evenwel niet worden gezien als een arbeidsovereenkomst, maar als een overeenkomst van opdracht, dan meent [eiser] - subsidiair - dat sprake is van een (niet rechtsgeldig door Elsevier opgezegde) duurovereenkomst op grond waarvan Elsevier hem het gebruikelijke loon met onkostenvergoeding verschuldigd is.
3. Elsevier heeft de vordering van [eiser] gemotiveerd weersproken. Voorzover voor de beoordeling van belang, zullen haar verweren hierna nader aan de orde komen.
Beoordeling:
4.1. Met het feit dat het gaat om zijn maandelijkse inkomen, is het spoedeisend belang van [eiser] bij dit geding gegeven.
4.2. Tegen het bestaan van een arbeidsovereenkomst heeft Elsevier ingebracht dat geen sprake is van een persoonlijke arbeidsverplichting, dat aan [eiser] geen loon wordt betaald en dat een gezagsverhouding ontbreekt. Terzake wordt het volgende overwogen. Enerzijds staat vast dat het werk specialistische kennis vereist en anderzijds is niet gebleken dat [eiser] zijn werkzaamheden ooit door een derde heeft laten uitvoeren. Dit laatste is ook praktisch niet wel denkbaar , nu Elsevier juist ervoor heeft gezorgd dat [eiser] zijn werk thuis doet via een met Elsevier verbonden computer. Om deze
redenen wordt aangenomen dat aan het criterium van een persoonlijke arbeidsverplichting is voldaan. Vaststaat voorts dat Elsevier aan [eiser] loon betaalt, in de zin van een (vrijwel) maandelijks bedongen tegenprestatie voor de door hem verrichte werkzaamheden. De door Elsevier aangevoerde omstandigheden, dat [eiser] aan Elsevier facturen verzendt, dat [eiser] geen vakantie opbouwt en dat op de betalingsspecificaties staat “vergoeding freelancer”, kunnen er niet aan afdoen dat dergelijke betalingen vallen onder het loonbegrip van artikel 7:610 BW. Ook een gezagsverhouding wordt aanwezig geacht, nu onweersproken is dat [eiser] zijn indexeringswerkzaamheden dient te verrichten conform nauwkeurige instructies van Elsevier en dat [eiser] tevoren aan Elsevier dient te melden wanneer hij (bijvoorbeeld in verband met vakantie) niet beschikbaar is. Aangezien [eiser] bovendien reeds sinds 1980 uitsluitend voor Elsevier werkzaam is, is ruimschoots voldaan aan het criterium van artikel 7:610a van het Burgerlijk Wetboek en is alleen al daarom op grond van het in deze bepaling neergelegde rechtsvermoeden sprake van een arbeidsovereenkomst. Er zijn geen feiten gesteld of gebleken, die dit vermoeden ontzenuwen. Het feit dat Elsevier [eiser] de voor het werk benodigde apparatuur ter beschikking stelt bevestigt dat vermoeden veeleer. Al met al is voldoende aannemelijk dat in een eventuele bodemprocedure de rechtsverhouding tussen partijen als een arbeidsovereenkomst zal worden gekwalificeerd.
4.3.1. Dat een arbeidsovereenkomst wordt aangenomen, betekent dat Elsevier aan [eiser] een salaris verschuldigd is, dat niet afhankelijk is van het aantal artikelen dat zij hem kan aanbieden. Gezien het ontbreken van afspraken terzake, zal naar redelijk het salaris (voorlopig) moeten worden vastgesteld. Gelet op de lange duur van het dienstverband en het feit dat een structurele vermindering van het aangeboden werk in het jaar 2000 is ingetreden, komt in deze zaak de door [eiser] verzochte referentieperiode van drie jaar, van 1997 tot en met 1999, redelijk voor. De in artikel 7:610b BW genoemde periode van drie maanden komt hierbij niet in aanmerking, nu het hier gaat om een dienstbetrekking van tientallen jaren. Het in deze bepaling neergelegde vermoeden wordt hierdoor ondergraven. De hoogte van het inkomen over die jaren wordt volgens de op zichzelf niet betwiste berekening van [eiser] vastgesteld op f 91.803,= bruto per jaar. Voorzover [eiser] dat inkomen heeft verworven binnen verschillende onderdelen van Elsevier Science - zoals Elsevier nog heeft aangevoerd - is niet in te zien waarom dat reden zou zijn een lager inkomen als uitgangspunt te nemen.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het onder II primair gevorderde in hoofdsom geheel toewijsbaar is.
4.3.2. In het kader van dit kort geding is geen plaats voor beoordeling van de vraag of en in hoeverre onder de gegeven omstandigheden [eiser] daarnaast aanspraak kan maken op de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW, zodat de daarop ziende - ook niet spoedeisende - vordering niet toewijsbaar is. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten is evenmin toewijsbaar, nu [eiser] deze niet heeft onderbouwd of gespecificeerd en zelfs geen concreet bedrag heeft gevorderd.
4.4. De hiervoor onder 1.b omschreven werkwijze van de indexers staat er aan in de weg enige indexer afzonderlijk een bepaalde hoeveelheid werk toe te kennen. Het
onder I gevorderde is om die reden niet toewijsbaar.
5. De bedragen tot voldoening waarvan Elsevier wordt veroordeeld, gelden als voorschot ter nadere verrekening met hetgeen zij ten gronde verschuldigd zal blijken te zijn.
6. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij wordt Elsevier veroordeeld in de kosten van het geding.
B E S L I S S I N G :
1. Veroordeelt Elsevier aan [eiser] te voldoen een bedrag van f 76.500,= (zesenzeventigduizendvijfhonderd gulden) bruto, verminderd met de bedragen die Elsevier over de periode van september 2000 tot en met juni 2001 reeds aan [eiser] heeft voldaan en vermeerderd met de wettelijke rente over het saldo vanaf 5 juli 2001 tot de dag van de voldoening.
2. Veroordeelt Elsevier aan [eiser] met ingang van 1 juli 2001 te voldoen een
bedrag van f 7.650,= (zesenzeventighonderdvijftig gulden) bruto per maand.
3. Veroordeelt Elsevier in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van
[eiser] begroot op ƒ 1.537,29 aan verschotten, waaronder ƒ 1.450,= wegens vastrecht, en op ƒ 850,= aan salaris procureur.
4. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
5. Wijst het meer of anders gevorderde af.
Gewezen door de vice-president mr R. Orobio de Castro, fungerend president der
Arrondissementsrechtbank te Amsterdam, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van donderdag 26 juli 2001 in tegenwoordigheid van de griffier.
Coll.: