Uitspraak
JRB/EV
vonnis 15 februari 2002
DE VOORZIENINGENRECHTER IN DE RECHTBANK TE AMSTERDAM, RECHTSPREKENDE IN KORT GEDING in de zaak:
rolnummer KG 02/309 JRB van:
de besloten vennootschap KPN TELECOM B.V., gevestigd te 's-Gravenhage,
e i s e r e s bij dagvaarding van 8 februari 2002,
procureur mr B.J.H. Crans,
advocaat mr J.P. Hustinx te 's-Gravenhage,
t e g e n :
de besloten vennootschap TELE2 (NETHERLANDS) B.V., gevestigd te Oude Meer,
g e d a a g d e ,
procureur mr I.M.C.A. Reinders Folmer,
advocaat mr H.J.M. Boukema te 's-Gravenhage.
VERLOOP VAN DE PROCEDURE :
Ter terechtzitting van 11 februari 2002 heeft eiseres, hierna KPN, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagde, hierna Tele2 heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening.
Ter terechtzitting is de zaak gevoegd behandeld met de zaak met rolnummer KG 02/321 JRB, waarin eveneens heden vonnis wordt gewezen en waarin Tele2 optreedt als eiseres en KPN als gedaagde.
Na verder debat hebben partijen stukken, waaronder van weerszijden producties en pleitnotities, overgelegd voor vonniswijzing.
GRONDEN VAN DE BESLISSING :
1. In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten.
a. Beide partijen bieden aan het publiek telefoondiensten aan, zowel binnen Nederland als daarbuiten en zowel via vaste verbindingen als van vast naar mobiel (Vamo-verkeer). Tele2 maakt daarbij gebruik van de telefoonlijnen van KPN.
b. KPN heeft in januari 2002 een mailing (reclamebrochure) onder de gebruikers van telefoonlijnen verspreid, die betrekking heeft op de kosten van het bellen binnen Nederland en waarin een prijsvergelijking is opgenomen van de tarieven van KPN en die van andere aanbieders van telefoonverbindingen, waaronder Tele2.
c. Tele2 kent het Carrier Selecttarief, dat per telefoongesprek geselecteerd kan worden door het draaien van een bepaald toegangsnummer, en het Preselecttarief waarop een gebruiker zich kan abonneren en dat dan van toepassing is voor al het uitgaande telefoonverkeer van die gebruiker. De tarieven van Preselect zijn in het algemeen lager dan die van Carrier Select.
d. KPN kent onder meer het standaardtarief en Voordeelnummers. De abonnee van KPN kan maximaal 10 binnenlandse voordeelnummers opgeven (waaronder maxi-maal één mobiele aansluiting) en 3 internationale voordeelnummers. Op de binnen-landse voordeelnummers geeft de KPN een korting van 10% en op de internationale voordeelnummers een korting van 25%. KPN brengt per voordeelnummer eenmalig € 4,50 administratiekosten in rekening, die derhalve eerst met de korting moeten worden terugverdiend voordat van voordeel sprake is. Daarnaast kent KPN speciale kortingstarieven voor bellen naar diverse grote buitenlandse steden in België, En-geland, Duitsland, Frankrijk, Spanje, Italië en de Verenigde Staten (businesscentra).
e. Beide partijen hanteren voor de berekening van de kosten per telefoongesprek een ingewikkelde tariefstructuur, waarbij onder meer de volgende componenten bepa-lend zijn voor de prijs die de consument betaalt.
Starttarief
Voor ieder telefoongesprek wordt een starttarief berekend, waar de gesprekskosten per tijdseenheid worden bijgeteld. Bij KPN variëren de starttarieven voor bellen binnen de regio, buiten de regio, internationaal en naar mobiel. Tele2 Preselect re-kent een starttarief van 3,5 eurocent voor bellen binnen de regio en van 5 eurocent buiten de regio en internationaal. Het starttarief van KPN is voor bellen binnen Ne-derland binnen de regio gelijk aan dat van Tele2 Preselect en buiten de regio en voor vast naar mobiel lager. De starttarieven van Tele2 Carrier Select liggen voor bellen binnen Nederland hoger dan die van KPN. Bij internationaal bellen is het starttarief van KPN hoger dan dat van Tele2.
Het gesprekstarief
Dit tarief is afhankelijk van de bestemming waarheen gebeld wordt en varieert niet alleen voor binnen of buiten de regio en voor vast of naar mobiel, maar bij internati-onale gesprekken ook per land waarnaar gebeld wordt.
Er is een samenhang tussen starttarief en gesprekstarief, in die zin dat wanneer de ene aanbieder lagere starttarieven rekent maar hogere gesprekstarieven dan de an-der, een kort telefoongesprek goedkoper bij de ene zal zijn, maar bij een langer ge-sprek het omgekeerde het geval zal zijn.
Bij bellen binnen de regio is het gesprekstarief van Preselect gelijk aan dat van KPN (behoudens van 19 uur tot 20 uur), maar hoger dan de Voordeelnummers van KPN, en buiten de regio lager. De tarieven van Carrier Select liggen voor bellen binnen Nederland steeds hoger dan die van KPN, behoudens een fractioneel verschil van 0,1 eurocent bij standaard bellen door de week buiten de regio, waarbij de Voor-deelnummers van KPN echter weer goedkoper zijn.
Bij internationaal bellen zijn de Preselecttarieven van Tele2 op een enkele uitzonde-ring na lager dan die van KPN, ook vergeleken met de voordeelnummers. Ter zitting heeft Tele2 medegedeeld dat zij haar internationale tarieven juist die dag zodanig heeft bijgesteld dat zij nu altijd lager zijn dan die van KPN. Vergelijking met de Carrier Selectnummers laat een zeer wisselend beeld zien.
Daluren
De tarieven voor bellen tijdens de daluren, zijn bij beide partijen aanzienlijk lager - zij het onderling weer verschillend - dan tijdens de piekuren. De daluren bij KPN beginnen echter om 19 uur en die bij Tele2 om 20 uur. Het maakt derhalve aanzien-lijk verschil op welk uur van de dag de consument zijn telefoontjes afhandelt.
Toeslagen.
In sommige gevallen worden toeslagen gerekend, zoals door Tele 2 een toeslag van 20 eurocent bij mobiel bellen naar Suriname. KPN rekent die toeslag niet.
f. In de eerste week van januari 2002 is Tele2 gestart met een televisiecommercial die in vier verschillende varianten is te zien op de nationale televisie. In deze commer-cial antwoordt een man op de vraag waarom hij via Tele2 belt: "Ja, bij Tele2 betaal je veel minder. Hoezo, is er een betere reden dan?"
Vervolgens wordt gedurende enkele seconden een vergelijking van specifieke lan-dentarieven per minuut van Tele2 en KPN getoond en komen van beide internatio-nale starttarieven in beeld, begeleid door een voice-over: "Bij Tele2 is internationaal bellen véél goedkoper dan bij KPN. En ook het starttarief voor internationaal bellen is bij Tele2 veel lager", waarna de commercial eindigt met: "Bel voortaan ook goedkoper. Bel gratis 0800-1602. Tele2: spraakmakend goedkoper."
g. Tele2 exploiteert tevens een website onder de naam www.tele2.nl waarop zij verge-lijkingen presenteert - nationaal, internationaal, en mobiel - met betrekking tot haar Preselect tarieven en de KPN belbasis tarieven. Naast de tarieven geeft zij een aantal rekenvoorbeelden.
2. KPN vordert, zakelijk weergegeven, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1) Tele2 te verbieden de onder 1.f en 1.g genoemde reclame-uitingen, waarin bepaalde tarieven van Tele2 met die van KPN worden vergeleken, in enigerlei vorm of op enigerlei wijze openbaar te (doen) maken;
2) a) Tele2 te bevelen binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis een aanvang te maken met uitzending - op haar kosten - van een rectificatieboodschap die evenzo-veel keer dient te worden herhaald als de gewraakte televisiecommercials zijn uitge-zonden op een wijze en met de tekst als omschreven in het petitum van de dagvaar-ding, althans subsidiair
b) Tele2 te bevelen om binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis op eigen kosten een paginagrote rectificatie te doen opnemen in de in het petitum van de dag-vaarding genoemde dagbladen, en op een in de dagvaarding omschreven wijze met de aldaar vermelde tekst;
3) Tele2 te bevelen binnen 24 uur na betekening van dit vonnis op elk van de tarieven-pagina's van haar website gedurende twee maanden een rectificatie op de in de dag-vaarding omschreven wijze en de aldaar vermelde tekst op te nemen;
4) Tele2 te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 75.000,- voor iedere dag, of van € 50.000,- per keer - ter keuze van KPN - dat Tele2 het onder 1 tot en met 3 gevorderde niet (volledig) nakomt, met een maximum van € 3.000.000,-.
5) Tele2 te veroordelen in de kosten van het geding.
3. KPN stelt hiertoe dat de onder 1.f en 1.g genoemde reclame-uitingen van Tele2 mis-leidend c.q. onrechtmatig zijn. De televisiecommercial, die met grote regelmaat wordt uitgezonden, vervat een directe vergelijking tussen de kosten van bellen naar het bui-tenland met Tele2 en KPN. Deze vergelijking is te algemeen, onvolledig en bovendien, vanwege haar absolute karakter feitelijk onjuist. De in de commercial geuite tekst "Bij Tele2 is internationaal bellen véél goedkoper dan bij KPN. En ook het starttarief voor internationaal bellen is bij Tele2 veel lager", is een absolute claim, die niet alleen sugge-reert dat bellen met Tele2 in alle gevallen goedkoper is, maar ook nog veel goedkoper is dan bellen met KPN. KPN betwist dat bellen met Tele2 in alle gevallen goedkoper is. Bovendien blijkt uit de televisiecommercial niet welke tarieven er worden vergeleken, en is het voor de consument niet kenbaar dat Tele2 voor Carrier Select hogere tarieven in rekening brengt dan voor Preselect. Voor Suriname - waar één van de commercials over gaat - betekent dat bijvoorbeeld een verschil van 5 eurocent per minuut. Daarnaast verzwijgt Tele2 dat zowel voor Carrier Select als voor Carrier Preselect 20 eurocent extra moet worden betaald indien naar een mobiel nummer in Suriname wordt gebeld.
In de commercial wordt ten onrechte geen rekening gehouden met de mogelijkheid van VoordeelNummers van KPN, in welk geval haar tarief, inclusief het starttarief, 25% lager ligt, en evenmin met Citytarieven.
KPN stelt voorts dat Tele2 zich ook op haar website schuldig maakt aan ongeoorloofde vergelijkende reclame. Ook hier vergelijkt Tele2 alleen haar Carrier Preselect tarieven met de basistarieven van KPN. Door de presentatie van de gegevens wordt een verkeer-de suggestie gewekt over de diensten van KPN. Onvoldoende duidelijk wordt bijvoor-beeld dat de daluren bij KPN al om 19.00 uur in gaan, terwijl die van Tele2 pas een uur later aanvangen. Bij de summiere verwijzing naar de mogelijkheid om bij KPN Voor-deelNummers korting te genieten kan het misverstand ontstaan dat de vergoeding hier-van niet eenmalig maar periodiek € 4,50 bedraagt.
Verder gebruikt Tele2 rekenvoorbeelden met de voor haar meest gunstige uitgangspun-ten, door te kiezen voor een langere gespreksduur, een vergelijking van tarieven buiten de regio en de keuze voor Preselect. Ook hiermee misleid Tele2 de consument, aldus KPN.
4. Tele2 betwist dat de door haar gevoerde reclame-uitingen misleidend zijn en dat zij niet alleen zou mogen vergelijken met haar Preselect tarieven. De klanten van Tele2 maken van deze dienst immers het meest gebruik. Daar staat tegenover dat de Voor-deelNummers service van KPN een bijzondere dienst is, zodat vergelijking daarmee niet in de rede ligt. Overigens zijn de door Tele2 in haar reclame-uiting gehanteerde tarieven juist. De onder 1.f genoemde televisiecommercials moeten worden gezien als afweerre-clame. Tussen partijen heeft reeds eerder een procedure in kort geding gespeeld, waar-bij, kort gezegd, is geoordeeld dat een door KPN aan klanten van Tele2 gezonden lan-delijke mailing misleidend was. KPN is vervolgens bij vonnis van 10 mei 2001 veroor-deeld een rectificatie te doen uitgaan. Tele2 voert aan dat zij de televisiecommercials heeft doen uitzenden, omdat de schade die KPN met haar mailing heeft veroorzaakt door de rectificatie onvoldoende is hersteld.
Volgens Tele2 moet het al dan niet misleidend zijn van haar televisiecommercials en ook haar website worden beoordeeld naar de maatstaf die in de EG geldt. Uitgegaan moet worden van de vermoedelijke verwachtingen van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument. Bovendien speelt een rol dat de mailing die KPN in januari 2002 heeft verstuurd en waartegen Tele2 opgekomen is in het kort geding waarin eveneens heden wordt beslist, een vorm van recidive is, waartegen de televisiecommercials en de website van Tele2 ook om die reden moeten worden gezien als vormen van afweerreclame, waarvoor een lichtere toets geldt, aldus Tele2.
Tele2 betwist voorts de vorderingen. Deze zijn volgens haar te verstrekkend. Bovendien is van belang dat op dit moment de internationale tarieven van Tele2 in elk geval en voor elke bestemming goedkoper zijn dat die van KPN. Daarnaast acht zij de rectifica-ties en de hoge dwangsommen niet functioneel of proportioneel en niet noodzakelijk in een democratische samenleving.
BEOORDELING VAN HET GESCHIL:
5. De gecompliceerde tariefstructuren voor het totale belverkeer, waarbij het soms KPN en soms Tele2 (Preselect) is die per tariefcomponent goedkoper is, brengen met zich mee dat het belgedrag van de gebruiker bepalend is voor de vraag bij welke aanbieder hij het voordeligste uit is. Daarbij gaat het om de vraag hoe vaak naar verhouding van het totale telefoongebruik gebeld wordt in of buiten de regio en hoe vaak internationaal en naar welke bestemmingen, en hoelang de gespreksduur is. Voorts is van belang of de gebruiker veelvuldig gebruik kan maken van de voordeelnummers van KPN en in hoeverre hij kan bellen tussen 19 en 20 uur. In de vergelijking met Preselect dient verder betrokken te worden dat tegenover het voordeel van de veelal goedkopere internati-onale Preselect verbindingen het nadeel staat dat - rekening houdende met het daluur-verschil en de voordeelnummers van KPN - voor bellen binnen Nederland dan afhankelijk van het belgedrag in een aantal gevallen weer meer bij Tele2 betaald moet wor-den.
6. Er is derhalve een uitgebreide en gedetailleerde voorlichting door de aanbieders aan de consument nodig, en het nodige rekentalent aan de zijde van de consument, voordat in individuele gevallen vastgesteld kan worden bij welke aanbieder de consument het voordeligste uit is.
Vergelijkende reclame waarbij de aanbieder de boodschap overbrengt dat bellen bij hem het voordeligste is en waarbij niet alle relevante gegevens van het eigen systeem en van dat van de concurrent vermeld worden, is onder deze omstandigheden onrechtmatig jegens die concurrent.
7. Uitgangspunt in deze procedure moet dan ook zijn dat bij het vermelden van vergelij-kende gegevens, deze vergelijkende gegevens ook juist moeten zijn. Over en weer (dus zowel met betrekking tot eigen tarieven als met betrekking tot de tarieven van de overi-ge aanbieder(s)) dienen geen gegevens te worden weggelaten die voor de consument noodzakelijk zijn om zijn keuze te kunnen maken.
8. In dit vonnis wordt voorbij gegaan aan de mededeling van Tele2 ter zitting dat zij haar internationale tarieven op de dag van de zitting zodanig heeft bijgesteld dat zij nu altijd lager zijn dan die van KPN, nu KPN zich daarop onvoldoende heeft kunnen pre-pareren en deze aanpassingen ook niet tot een ander oordeel in dit geding kan leiden.
9. Ter zitting heeft KPN voldoende aannemelijk gemaakt dat het reëel is om te vergelij-ken met VoordeelNummers, nu het belgedrag van de gemiddelde consument voor 35% bestaat uit telefoonverkeer naar één nummer en voor 65% naar hooguit 10 nummers. De door KPN aangeboden 10 VoordeelNummers kunnen derhalve voor een belangrijk deel voorzien in de belbehoefte van de consument. Het had derhalve op de weg gelegen van Tele2 in haar vergelijkingen tevens de voor KPN voordeligste belvorm, namelijk met voordeelnummers (eveneens) te hanteren.
10. De essentie van de televisiecommercial is dat Tele2 zich presenteert als "de voordeligste". Zij afficheert zich aan de hand van vier voorbeelden ( Verenigde Staten, Engeland, België en Suriname) immers als veel goedkoper dan KPN. Het bezwaar van KPN dat deze tarieven alleen gelden voor Preselect gaat bij de voorbeelden Verenigde Staten, Engeland en België niet op, nu daarvoor dezelfde tarieven gelden bij Carrier Select. Het bezwaar is echter wel terecht geuit voor Suriname, aangezien daar een hoger tarief geldt en daarnaast nog 20 eurocent per minuut meer in rekening wordt gebracht bij bellen naar een mobiel nummer. In zoverre is de commercial misleidend. Bovendien heeft in-ternationaal bellen met Preselect als bezwaar dat de consument dan ook zijn binnen-landse telefoongesprekken via Preselect moet laten lopen en daarbij -rekening houdende met de voordeelnummers van KPN en het dalurenverschil- in een aantal gevallen duur-der uit is dan bij KPN. Hierop wordt door Tele2 ten onrechte niet gewezen.
Voorts dient Tele2 bij een prijsvergelijk voor internationaal bellen ook de -relevante- kortingsmogelijkheden van KPN te vermelden met betrekking tot de Voordeelnummers, Citytarieven en daluren.
11. Ook indien wordt uitgegaan van de door Tele2 gestelde maatstaf dat voor de beoor-deling van misleiding moet worden uitgegaan van de vermoedelijke verwachting van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument, moet - uitgaande van de hiervoor genoemde omstandigheden - in het onderhavige geval wor-den geoordeeld dat de televisiecommercial van Tele2 misleidend is. De stelling van Tele2 dat haar televisiecommercial moet worden gezien als afweerreclame doet hieraan niet af. Ook in dat geval dient - zoals hiervoor reeds is overwogen - bij het vermelden van vergelijkende gegevens de informatie juist te zijn en dienen over en weer geen ge-gevens te worden weggelaten die voor de consument noodzakelijk zijn om zijn keuze te maken. Voorts wordt bij het gelijktijdig gewezen vonnis in de zaak van Tele2 tegen KPN beslist dat de KPN-folder niet onrechtmatig is, zodat Tele2 zich ook niet op af-weerreclame tegen die folder kan beroepen.
12. Met betrekking tot de website van Tele2 heeft KPN terecht gesteld dat de vergelij-king van uitsluitend de Preselect tarieven van Tele2 met de basistarieven van KPN een onjuist beeld geeft en derhalve misleidend is. Ook licht Tele2 het publiek van de web-site onjuist voor door in de voetnoot op de site van tarieven nationaal niet te vermelden dat de administratiekosten voor VoordeelNummers van KPN eenmalig € 4,50 bedragen en dat ze daarna - zonder extra kosten - te wijzigen zijn, hetgeen eveneens als mislei-dend is aan te merken. Op deze punten zal Tele2 haar website dan ook moeten aanpas-sen.
Aan het bezwaar van KPN dat Tele2 door de wijze van presenteren onvoldoende in-zichtelijk maakt dat de daluren van KPN al om 19.00 uur beginnen zal voorbij worden gegaan. In een voetnoot vermeldt Tele2 immers uitdrukkelijk dat daluren bij KPN om 19.00 uur beginnen. Ook het verwijt van KPN dat de rekenvoorbeelden die Tele2 op haar website presenteert misleidend zijn is niet terecht. De rekenvoorbeelden kloppen en de consument kan bovendien de gesprekskosten zelf narekenen.
13. Het door KPN onder 1 van het petitum gevorderde verbod is te ruim geformuleerd. Er is echter aanleiding voor een verbod zoals hierna bepaald.
Een rectificatie zoals door KPN gevorderd is in die vorm disproportioneel en ook maat-schappelijk niet gewenst, nu de verwarring die bij het publiek reeds ontstaan is met be-trekking tot de vraag bij wie men het voordeligste belt, er eerder door vergroot dan weggenomen wordt. Er is echter voldoende aanleiding voor een rectificatie zoals hierna bepaald.
14. Tele2 zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding.
B E S L I S S I N G :
1. Verbiedt Tele2 op verbeurte van een dwangsom van € 50.000,- per overtreding om in reclame-uitingen, daaronder begrepen haar website, door middel van prijsverge-lijkingen met KPN te vermelden of te suggereren dat bellen via het Tele2 Preselect systeem in alle gevallen voor de consument goedkoper is dan bellen via de KPN.
2. Veroordeelt Tele2 binnen 8 werkdagen na betekening van dit vonnis op eigen kosten een rectificatie op de achterpagina of een oneven pagina te doen opnemen van minimaal drie kolommen breed in de Telegraaf, Algemeen Dagblad, NRC Handels-blad, de Volkskrant, Trouw, Het Parool en in die door de Nationale Regiopers uit-gegeven dagbladen waarin Tele2 in de maand januari 2002 met haar telefoontarieven heeft geadverteerd, zonder enig commentaar of toevoeging in welke vorm dan ook, opgemaakt conform goed drukkersgebruik, in een rood kader met het logo van Tele2 met de volgende tekst en onder de volgende kop:
"RECTIFICATIE TELE2
De Voorzieningenrechter in kort geding te Amsterdam heeft ons bij vonnis van 15 februari 2002 verboden om in reclame-uitingen door middel van prijsvergelijking met KPN te vermelden of te suggereren dat bellen via het Tele2 Preselect systeem in alle gevallen voor de consument goedkoper is dan bellen via de KPN en heeft ons opgedragen te publiceren dat als gevolg van de diversiteit van de verschillende thans geldende tarieven het belgedrag van de consument in belangrijke mate bepalend is voor de uitkomst van het prijsvergelijk."
op straffe van een dwangsom van € 50.000,- per dagblad waarin deze rectificatie wordt nagelaten met een maximum aan verbeurde dwangsommen op dit onderdeel van € 225.000,-.
3. Beveelt Tele2 om binnen 5 werkdagen na dit vonnis de prijsvergelijkingen met KPN op haar website aan te passen en aan te vullen met de in dit vonnis onder 5, 9 en 10 genoemde gegevens, op verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag dat dit nagelaten wordt, met een maximum € 225.000,-.
4. Veroordeelt Tele2 in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van KPN be-groot op € 258,18 aan verschotten, waaronder € 193,= wegens vastrecht en op
€ 703,= aan salaris procureur.
5. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
6. Wijst het meer of anders gevorderde af.
Gewezen door de vice-president mr J.R. Branbergen, voorzieningenrechter in kort ge-ding in de rechtbank te Amsterdam, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van vrijdag 15 februari 2002 in tegenwoordigheid van de griffier.
Coll.: