Uitspraak
P/AD
vonnis 7 maart 2002
RECHTBANK IN HET ARRONDISSEMENT AMSTERDAM
VOORZIENINGENRECHTER IN KORT GEDING
VONNIS
i n d e z a a k m e t r o l n u m m e r KG 02/183 P v a n:
1. de besloten vennootschap XS4ALL INTERNET B.V. gevestigd te Amsterdam,
2. [eiser 2], wonende te A.,
3. [eiser 3], wonende te A,
4. [eiser 4], wonende te L. (België),
5. [eiser 5], wonende te A.,
e i s e r s bij dagvaarding van 30 januari 2002, hersteld bij exploit van 21 februari 2002,
procureur mr. E.J. Dommering,
advocaat mr. R.D. Chavannes te Amsterdam,
t e g e n :
1. de besloten vennootschap AB.FAB INTERACTIVE MEDIA GROUP B.V.
2. de besloten vennootschap AB.FAB B.V., voorheen of tevens handelende onder de naam AB.FAB NEW GENERATION ADVERTISING B.V.,
beide gevestigd te Amsterdam,
g e d a a g d e n,
procureur mr. T.F.W. Overdijk,
advocaten mr. C. van Boxtel en mr. T.F.W. Overdijk te Amsterdam,
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Ter terechtzitting van 22 februari 2002 hebben eisers gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagden, verder gezamenlijk te noemen AB.FAB, hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Na verder debat hebben partijen stukken overgelegd voor vonniswijzing.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
1. In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten.
a. Eiseres sub 1, verder te noemen XS4ALL, is een zogenoemde internet service provider (hierna ISP), een aanbieder van internetdiensten aan consumenten en bedrijven. Eisers sub 2 tot en met 5, hierna gezamenlijk te noemen [eisers 2 t/m 5]., zijn abonnees van XS4ALL.
b. Gedaagde sub 2 is een dochteronderneming van gedaagde sub 1. AB.FAB houdt zich onder meer bezig met activiteiten op het gebied van de zogenoemde 'electronic marketing'. Een van die activiteiten is het verzorgen van reclamecampagnes per
e-mail, ook wel 'electronic Direct Marketing'(hierna ook e-DM) genoemd.
c. Binnen de e-DM worden twee systemen onderscheiden, te weten het opt-in - en het opt-out systeem. Opt-in betekent -kort gezegd- dat eerst (commerciële) e-mail wordt verzonden indien daartoe vooraf van de geadresseerde toestemming is verkregen. Opt-out betekent -kort gezegd- dat (commerciële) e-mail wordt verzonden ongeacht of de geadresseerde daarvoor toestemming heeft gegeven. Daarbij wordt de geadresseerde de mogelijkheid geboden bezwaar te maken tegen toezending van ongevraagde e-mail in de toekomst, ook wel 'unsubscriben' genoemd.
d. AB.FAB verricht haar e-DM activiteiten op basis van het opt-out systeem. Bij haar e-mails biedt AB.FAB de geadresseerden de mogelijkheid om te 'unsubscriben' door op een hyperlinkje te klikken waarna men kan aangeven in de toekomst ofwel in het geheel geen (ongevraagde) e-mail van AB.FAB te willen ontvangen ofwel geen (ongevraagde) e-mail van de betreffende adverteerder, in wiens opdracht AB.FAB de reclamecampagne uitvoert, te willen ontvangen.
e. In artikel 4.3 van de algemene voorwaarden van XS4ALL staat -voor zover hier van belang- het volgende:
"Het is de klant niet toegestaan het systeem en de schrijfruimte te gebruiken voor handelingen en/of gedragingen die in strijd zijn met toepasselijke wettelijke bepalingen, (…). Hieronder vallen onder meer, maar niet uitsluitend, de navolgende handelingen en gedragingen: spamming: het ongevraagd verzenden van grote hoeveelheden e-mail met dezelfde inhoud en/of het ongevraagd in grote aantallen nieuwsgroepen op het internet posten van een bericht met dezelfde inhoud. Hieronder is ook spam begrepen die via elke andere provider wordt verstuurd met referentie aan een website, e-mail adres of andere dienst bij XS4ALL; (…)"
f. XS4ALL heeft geen vervoersplicht. Zij wil niet alle e-mail verkeer afleveren maar alleen dat verkeer waar haar klant om heeft gevraagd.
g. XS4ALL is houder van het woordmerk XS4ALL. Dit merk is in de Benelux op 24 november 1997 onder nummer 617399 geregistreerd en in de Europese Gemeenschappen op 24 mei 2000 ingeschreven onder nummer 000413732, beide voor waren en diensten in de klassen 9, 25, 38, 41 en 42.
2. Eisers vorderen AB.FAB te verbieden om commerciële e-mail berichten te (doen) verzenden, al dan niet namens derden, naar (e-mail adressen van) gebruikers en/of klanten en/of abonnees van XS4ALL, voor zover deze niet expliciet en per geval aantoonbaar hebben ingestemd met het ontvangen van dergelijke berichten, op
verbeurte van een terstond opeisbare dwangsom van € 500,- per e-mail bericht, tot een maximum van € 5 miljoen, waarbij onder gebruiker en/of klant en/of abonnee van XS4ALL tenminste wordt verstaan:
a. iedere houder van een e-mail adres dat eindigt op een domeinnaam waarin het woord XS4ALL voorkomt, waaronder in elk geval de domeinnamen XS4ALL.nl, XS4ALL.com, XS4ALL.net, XS4ALL.org, XS4ALL.co.uk, XS4ALL.be, alsmede de domeinnaam hacktic.nl;
b. iedere houder van een e-mail adres dat eindigt op een domeinnaam waarvan XS4ALL in de relevante Whois-gegevens wordt genoemd als technical contact; en
c. iedere houder van een e-mail adres dat eindigt in een domeinnaam waarvan de MX-record een IP-nummer heeft dat blijkens de RIPE-databank (http://www.ripe.net) staat geregistreerd op naam van XS4ALL;
althans naar de e-mail adressen van [eisers 2 t/m 5]..
Voorts vorderen eisers AB.FAB te gebieden om de inbreuk op het merk XS4ALL te staken en gestaakt te houden op straffe van een terstond opeisbare dwangsom van
€ 500 per gebeurtenis, tot een maximum van € 500.000,-, waarbij onder inbreuk in elk geval zal worden verstaan het verzenden van ongevraagde commerciële e-mail naar een adres waarin het merk XS4ALL voorkomt.
Tevens wordt gevorderd AB.FAB te verbieden zich indirect, via tussenpersonen, andere rechtspersonen of hoe dan ook in te laten met activiteiten zoals hiervoor omschreven, op straffe van een dwangsom.
3. Eisers hebben daartoe het volgende -samengevat- aangevoerd. AB.FAB houdt zich bezig met het zogenoemde 'spamming', het toezenden van ongevraagde massa reclame via e-mail. Spamming is een probleem omdat het voor de ontvanger kosten met zich brengt en -belangrijker- omdat het inbreuk maakt op de privacy van de ontvanger. Omdat XS4ALL zich juist profileert als een internet provider die de privacy van haar gebruikers garandeert, vormt spam(ming) een directe bedreiging van haar imago. Abonnees van XS4ALL denken immers vaak dat XS4ALL verantwoordelijk is voor de ongevraagde massa-reclame. XS4ALL lijdt dan ook reputatieschade. Ook lijdt zij omzetschade omdat gebruikers vanwege spam hun abonnement bij XS4ALL opzeggen. Voorts lijdt zij schade omdat zij mensen in dienst moet nemen om spam tegen te gaan en om op klachten over spam te reageren, moeten extra mail servers worden gekocht en dient capaciteit te worden ingehuurd om alle ongewenste reclame boodschappen op te slaan en te verwerken. Eisers hebben dan ook belang bij hun vordering om -kort gezegd- AB.FAB te verbieden spam te sturen aan gebruikers die daar niet om hebben gevraagd. Zij baseren hun vordering op de volgende juridische grondslagen. Ten eerste maakt AB.FAB door haar spamming activiteiten inbreuk op de relationele privacy van de gebruikers, zoals neergelegd in artikel 10, eerste lid van de Grondwet en artikel 8 EVRM Pro en meer specifiek zoals dat is neergelegd in artikel 11.7 eerste lid van de Telecommunicatiewet (Tw). Tevens is de wijze waarop AB.FAB de e-mail gegevens van gebruikers verwerkt in strijd met de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp). Ook is de werkwijze van AB.FAB in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer op internet betamelijk is. AB.FAB hanteert immers een opt-out systeem hetgeen in strijd is met de in de branche overeengekomen regels en gebruiken, te weten een opt-in systeem. Voorts maakt AB.FAB misbruik van de voorzieningen van XS4ALL. AB.FAB voert haar spamming activiteiten immers niet alleen uit op kosten van de ontvanger van e-mail maar ook op kosten van XS4ALL, die extra capaciteit moet kopen om spam te verwerken terwijl haar netwerk hier niet voor is bedoeld. Verder handelt AB.FAB onrechtmatig jegens XS4ALL omdat zij binnendringt in het klantenbestand en de organisatie van XS4ALL waardoor de aantrekkelijkheid en effectiviteit van de dienstverlening van XS4ALL wordt geschaad. Tot slot stellen eisers dat AB.FAB inbreuk maakt op de merkenrechten van XS4ALL.
4. AB.FAB heeft ter afwering van de vordering het volgende -samengevat- aangevoerd. XS4ALL heeft geen spoedeisend belang bij haar vordering aangezien zij al jarenlang bekend is met electronic direct marketing en ook met de activiteiten van AB.FAB zonder dat zij daartegen ooit (juridische) actie heeft ondernomen. [eisers 2 t/m 5]. hebben evenmin (spoedeisend) belang bij hun vordering nu zij de mogelijkheid om te 'unsubscriben' onbenut hebben gelaten. AB.FAB houdt zich niet bezig met 'spamming' maar met electronic direct marketing. Anders dan XS4ALL heeft gesteld zijn de kosten voor de ontvanger van reclame via e-mail nihil of verwaarloosbaar. Voorts zijn de kosten voor XS4ALL ook minimaal gezien het totale aantal reclame e-mails dat AB.FAB aan XS4ALL abonnees heeft verstuurd. Daarbij merkt AB.FAB op dat zij XS4ALL heeft aangeboden om 'digitale postzegels' te kopen, maar dat XS4ALL op dit verzoek niet is ingegaan. AB.FAB heeft voorts aangevoerd dat het ongevraagd toezenden van reclame via e-mail niet valt onder de in artikel 11.7 lid 1 Tw neergelegde opt-in regeling voor 'automatische oproepautomaten zonder menselijke tussenkomst en faxen'. AB.FAB maakt met haar e-DM campagnes geen inbreuk in de privésfeer van geadresseerden, althans de inbreuk is veel minder dan andere gerechtvaardigd gevonden manieren van direct marketing, zoals ongevraagde brievenbusreclame. Bij reclame via e-mail is immers direct duidelijk dat het reclame is en kan deze -ook zonder te worden geopend- worden 'weggeklikt' naar de prullenbak. AB.FAB handelt evenmin in strijd met de Wbp en zij voldoet aan alle richtlijnen die in de branche (zelfregulering) zijn overeengekomen. XS4ALL heeft niet aangetoond dat zij reputatieschade lijdt als gevolg van activiteiten van AB.FAB. De verwijzing naar klachtbrieven van klanten is daartoe onvoldoende omdat deze klachten niet zijn te herleiden tot activiteiten van AB.FAB. AB.FAB dringt ook niet binnen in de organisatie of het abonneebestand van XS4ALL. Zij veroorzaakt evenmin vermogensschade voor XS4ALL omdat er door AB.FAB geen noemenswaardig beslag wordt gelegd op de computersystemen van XS4ALL. Van inbreuk op het merkrecht van XS4ALL is geen sprake. Zo al sprake is van gebruik, dan heeft AB.FAB voor het 'ander gebruik' van de naam XS4ALL een geldige reden omdat zij van die naam noodzakelijk gebruik moet maken om abonnees te bereiken die een e-mail adres hebben onder de domeinnaam XS4ALL. AB.FAB heeft tot slot nog aangevoerd dat toewijzing van de gevraagde voorziening onder (2) b en c een dermate grote klus is dat dit zou betekenen dat haar bedrijfsuitoefening praktisch onmogelijk wordt gemaakt. Zij zou immers voor ieder e-mail adres dat niet eindigt op XS4ALL.nl een bezoek moeten brengen aan de Whois-databank, om na te gaan of XS4ALL niet is vermeld als technical contact en of de MX-record een IP-nummer heeft dat blijkens de RIPE-databank staat geregistreerd op naam van XS4ALL. Toewijzing van het onder (2) a gevorderde zal leiden tot executieproblemen omdat een ieder één of meer mails kan verzenden als ware deze mail(s) afkomstig van AB.FAB. AB.FAB zal niet in staat zijn om aan te tonen dat de mail niet van haar afkomstig is zodat iedere spamhater op deze manier er voor kan zorgen dat AB.FAB dwangsommen verbeurt.
Beoordeling van het geschil
5. Ten aanzien van de vordering ingesteld door [eisers 2 t/m 5]. geldt het volgende. AB.FAB heeft gemotiveerd gesteld op welke wijze de ontvanger van een door haar verzonden commercieel e-mail bericht kan 'unsubscriben' waarna men in de toekomst gevrijwaard is van reclame via e-mail afkomstig van AB.FAB. Aangezien dit laatste doel tevens inzet is van dit kort geding voor [eisers 2 t/m 5]. en zij hebben erkend geen gebruik te hebben gemaakt van de mogelijkheid om te 'unsubscriben', kan niet worden volgehouden dat zij voldoende belang hebben bij de thans gevraagde voorziening. Daaraan kan in dit geval niet afdoen het algemene verweer van [eisers 2 t/m 5]., dat het zeer onverstandig is om als 'spam'-ontvanger gebruik te maken van een 'unsubscribe'-mogelijkheid omdat dit uiteindelijk meer 'spam' tot gevolg heeft, reeds omdat niet is aangetoond dat dit opgaat voor AB.FAB. De vordering van [eisers 2 t/m 5]. zal om deze reden worden afgewezen.
6. Ten aanzien van de vordering ingesteld door XS4ALL geldt het volgende. Voorop wordt gesteld dat XS4ALL geen wettelijke vervoersplicht heeft. Zij heeft zich evenwel naar haar gebruikers en/of klanten en/of abonnees (hierna klanten) toe verbonden alle e-mail berichten te vervoeren en heeft zichzelf daarmee een vervoersplicht opgelegd.
XS4ALL wil evenwel geen berichten vervoeren waar haar klanten niet om hebben gevraagd en wenst deze dan ook niet van -in dit geval AB.FAB- aangeleverd te krijgen via haar systemen. De vraag of het ongevraagd toezenden van grote hoeveelheden reclame berichten via e-mail als 'spam' of als 'electronic direct marketing' moet worden geduid, is in dit geschil niet relevant. AB.FAB heeft immers niet betwist dat zij ongevraagd grote hoeveelheden -AB.FAB zegt enkele duizenden en XS4ALL spreekt over miljoenen- reclameberichten verzendt en dit valt wat XS4ALL betreft in ieder geval onder de berichten die zij niet wenst te vervoeren en -dus- niet aangeleverd wenst te krijgen. XS4ALL heeft in haar algemene voorwaarden ook duidelijk gemaakt dat zij er belang aan hecht dat haar klanten gevrijwaard blijven van ongevraagde reclame via e-mail door het opleggen van een daartoe strekkend verbod aan haar eigen klanten. Voorshands wordt geoordeeld dat nu XS4ALL een dergelijk verbod oplegt aan haar eigen klanten zij ook, aangezien zij geen wettelijke vervoersplicht heeft, aan derden, zoals AB.FAB, kan verbieden via haar systemen ongevraagd reclame berichten te zenden aan haar klanten. Reeds op deze grond is de gevraagde voorziening toewijsbaar. XS4ALL heeft ook spoedeisend belang bij toewijzing van de gevraagde voorziening reeds omdat AB.FAB zich op voorhand niet bereid heeft verklaard zich in de toekomst te willen onthouden van het ongevraagd toezenden van reclame via e-mail aan XS4ALL klanten.
7. Anders dan XS4ALL voorstaat, betekent de omstandigheid dat XS4ALL mag verbieden dat aan haar klanten ongevraagd reclame via e-mail wordt verzonden, niet dat AB.FAB gehouden is om wel e-mail te zenden aan klanten van XS4ALL die daartoe toestemming hebben verleend. Of AB.FAB op een daartoe strekkend verzoek van die klanten wil ingaan is aan haar ter beoordeling.
8. AB.FAB heeft gesteld dat de vordering niet dient te worden toegewezen omdat het gevorderde onder a aanleiding zou geven voor executiegeschillen en omdat het gevorderde onder b en c voor haar een onwerkbare situatie zou opleveren. Ten aanzien van de door XS4ALL voorgestane omschrijving onder b en c van klanten van XS4ALL, wordt AB.FAB in haar betoog gevolgd. Voorshands is voldoende aannemelijk gemaakt dat het voor AB.FAB zodanig moeilijk is om aan een dergelijke veroordeling te voldoen, dat dit niet van haar kan worden gevergd. Daarbij komt dat onweersproken door AB.FAB is gesteld dat alle reclame die van AB.FAB afkomstig is, door XS4ALL kan worden geweerd door middel van een filter voor e-mail afkomstig van het verzendadres van AB.FAB, te weten Selectmymail.com, zodat het redelijk is dat XS4ALL daar zelf voor haar klanten als bedoeld onder b en c van het petitum zorgdraagt. De stelling van AB.FAB dat de definitie van klanten onder a van het petitum aanleiding vormt voor executieproblemen omdat het misbruik in de hand zou werken, wordt voorshands evenwel niet onderschreven. Op voorhand valt niet in te zien dat AB.FAB niet in staat zou zijn om, in een geval dat zich onverhoopt misbruik -door bijvoorbeeld spamhaters- zal voordoen, aan te tonen dat reclame via e-mail aan XS4ALL klanten op naam van AB.FAB, niet van haar afkomstig is.
9. Voorshands wordt geoordeeld dat XS4ALL zich niet op grond van haar merkrecht kan verzetten tegen het verzenden van ongevraagde commerciële e-mails naar een adres waar het merk XS4ALL in voorkomt, omdat de betreffende e-mail adressen door XS4ALL, althans met toestemming van XS4ALL, in het verkeer zijn gebracht. De vordering van XS4ALL die ertoe strekt AB.FAB te verbieden aldus geen inbreuk te maken op haar merkrecht, zal derhalve worden afgewezen.
10. De vordering om AB.FAB te verbieden zich indirect, via tussenpersonen, andere rechtspersonen of hoe dan ook in te laten met activiteiten zoals omschreven, op straffe van een dwangsom, zal eveneens worden afgewezen omdat deze te weinig concreet is en bij toewijzing slechts aanleiding zal geven tot executiegeschillen.
11. Gelet op het voorgaande is de vordering van XS4ALL onder 1a van het petitum toewijsbaar als na te melden, waarbij tevens de gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd. Aangezien partijen over en weer deels in het (on)gelijk zijn gesteld bestaat er aanleiding om de kosten van deze procedure te compenseren als na te melden.
BESLISSING IN KORT GEDING
De voorzieningenrechter:
1. Verbiedt AB.FAB om commerciële e-mail berichten te (doen) verzenden, al dan niet namens derden, naar (e-mail adressen van) gebruikers en/of klanten en/of abonnees van XS4ALL, op verbeurte van een dwangsom van € 50,- per e-mail
bericht, tot een maximum van € 2.500.000 (tweeëneenhalf miljoen euro), waarbij onder gebruiker en/of klant en/of abonnee van XS4ALL tenminste wordt verstaan:
iedere houder van een e-mail adres dat eindigt op een domeinnaam waarin het woord XS4ALL voorkomt, waaronder in elk geval de domeinnaam XS4ALL.nl, XS4ALL.com, XS4ALL.net, XS4ALL.org, XS4ALL.co.uk, XS4ALL.be, alsmede de domeinnaam hacktic.nl.
2. Weigert de door [eisers 2 t/m 5]. gevraagde voorziening.
3. Compenseert de proceskosten aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
4. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
5. Wijst het meer of anders gevorderde af.
Gewezen door mr. M.Y.C. Poelmann, vice-president van de rechtbank te Amsterdam, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van donderdag 7 maart 2002, in tegenwoordigheid van de griffier.
Coll.: