Uitspraak
OdC/AD
vonnis 11 april 2002
RECHTBANK IN HET ARRONDISSEMENT AMSTERDAM
VOORZIENINGENRECHTER IN KORT GEDING
VONNIS
i n d e z a a k m e t r o l n u m m e r KG 02/617 OdC v a n:
de stichting STICHTING DE NATIONALE SPORTTOTALISATOR, gevestigd te
's-Gravenhage,
e i s e r e s bij gelijkluidende dagvaardingen van 14 maart 2002,
procureur mr. J.C.H. van Manen,
advocaat mr. M.D. Schraven,
t e g e n :
1. de besloten vennootschap LUCKYSMS.NL B.V., gevestigd te Amsterdam,
g e d a a g d e sub 1, verschenen bij haar directeur de heer R.P. Troostwijk,
2. de besloten vennootschap GRASSO HOLDING B.V., gevestigd te Rotterdam,
g e d a a g d e sub 2, verschenen bij haar directeur de heer W.P. Grasso,
Gedaagden zijn bijgestaan door hun advocaat mr. K. Hamer te Rotterdam.
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Ter terechtzitting van 2 april 2002 heeft eiseres, verder te noemen de Lotto, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Ge-daagden, verder afzonderlijk te noemen LuckySMS en Grasso Holding, hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening.
Na verder debat hebben partijen stukken overgelegd voor vonniswijzing.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
1. In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten.
a. De Lotto is een stichting die als doelstelling heeft het verwerven van gelden door het organiseren van kansspelen en het verdelen van deze gelden tussen instellingen van algemeen belang. Aan de Lotto zijn door het Ministerie van Justitie en het Mi-nisterie van VWS vergunningen verleend voor het organiseren van lotto's, sport-prijsvragen en instantloterijen.
b. LuckySMS houdt zich onder meer bezig met de organisatie van het spel LuckySMS, dat wordt gespeeld via de mobiele telefoon van de deelnemer (ofwel gebruiker) aan het spel. Het spel verloopt aan de hand van het hieronder geplaatste stroomdiagram:
c. De kosten van het spel bedragen € 1,14 per spel. De deelnemer heeft na ontvangst van de vraag 12 uur de tijd om het antwoord in te sturen. Deelname aan het spel is onbeperkt. Alle deelnemers die de vraag goed beantwoorden ontvangen van Lucky-SMS ofwel het bericht dat zij een gratis spel hebben gewonnen ofwel het bericht dat zij een prijs hebben gewonnen. Bij deze laatste categorie wordt een zogenoemde 'wincode' vermeld die de deelnemer op de webpagina van LuckySMS kan invoeren waarna LuckySMS de prijs toezendt. Voorbeelden van prijzen die aldus kunnen worden gewonnen zijn een fun-sms (een mop), een horoscoop, een logo, een MP-3 speler, een trust spycam, video's, een mini FM radio, CD's of een Gilera scooter. Een computer-programma bepaalt welke prijs aan een betreffende winnaar wordt toegekend.
d. Grasso Holding is houdster van de domeinnaam luckysms.nl. Deze domeinnaam leidt naar de website van LuckySMS.
e. De Lotto is merkhouder in de Benelux van -onder meer- het woordmerk LUCKY. De Lotto biedt sinds kort haar reguliere lottospel Lucky Day ook via sms aan, waar-voor zij een vergunning ingevolge de Wet op de Kansspelen (WoK) heeft. De deel-nemer kan via sms aan dit spel meedoen door een bericht met de tekst "lucky day" te sms-en naar 2345. De deelnemer ontvangt na aanmelding 10 getallen voor de trekking van die dag. Na de trekking ontvangt de deelnemer per sms bericht of hij in de prijzen is gevallen.
2. De Lotto vordert -kort gezegd- LuckySMS en Grasso Holding te gebieden om het aanbieden van het LuckySMS spel en ieder kansspel waarvoor zij geen vergunning heeft verkregen, alsmede het bevorderden van dergelijke kansspelen, via het internet dan wel op andere wijze, met onmiddellijke ingang te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom.
3. De Lotto heeft daartoe het volgende -samengevat- aangevoerd. Het LuckySMS spel is een kansspel in de zin van de WoK. Aangezien LuckySMS niet beschikt over de voor dit kansspel benodigde vergunningen, handelt zij in strijd met de WoK. Hier-mee verschaft zij zich een ongeoorloofde voorsprong op de Lotto en handelt zij on-rechtmatig jegens de Lotto. De Lotto moet zich immers wel houden aan de wet en aan de talloze (aan de vergunningen verbonden) voorschriften en beperkingen, zoals uitsluiting van minderjarigen aan kansspelen, terwijl LuckySMS zich daaraan ont-trekt. Als bijkomende omstandigheid geldt dat de naam van het LuckySMS spel maakt dat verwarring kan optreden met het legale Lucky Day spel dat de Lotto aan-biedt. Het LuckySMS spel heeft een negatieve uitstraling op het Lucky Day spel. Als gevolg van het onrechtmatig handelen van LuckySMS en Grasso Holding, via welke laatste de webpagina van LuckySMS kan worden bereikt, lijdt de Lotto scha-de. De Lotto heeft derhalve belang bij de gevraagde voorziening.
4. LuckySMS en Grasso Holding hebben ter afwering van de vordering het volgende
-samengevat- aangevoerd. Het spel LuckySMS is geen kansspel in de zin van de WoK. De enige persoon die invloed heeft op het aanwijzen van een winnaar van dit spel is de deelnemer zelf, omdat hij bij een goed antwoord, anders dan de Lotto stelt, altijd een prijs wint. Hoewel de winnaars natuurlijk liever een van de grote prijzen als een MP3 speler of een scooter winnen, zijn ook de andere prijzen, zoals een horoscoop, een fun sms of een logo, weldegelijk aan te merken als een prijs. De kosten van deelname aan het LuckySMS-spel zijn immers min of meer gelijk (soms hoger, soms lager) aan de verkoopprijs van deze prijzen op internet. Zelfs al zou worden aangenomen dat het LuckySMS spel wel zou vallen onder het verbod van artikel 1 WoK Pro, dan geldt dat LuckySMS niet onrechtmatig handelt, omdat sprake is van een gedoogbeleid van de overheid op dergelijke (bel- en win-) spelletjes. Voor zover LuckySMS al in strijd zou handelen met de WoK, dan geldt nog niet dat zij daarmee onrechtmatig handelt jegens de Lotto. De WoK dient immers ter bescher-ming van de publieke belangen en zij beoogt niet de belangen van de toegelaten kansspelorganisatoren te beschermen. In de jurisprudentie is slechts in uitzonderlij-ke gevallen aangenomen dat een overtreding van de WoK leidt tot onrechtmatigheid jegens toegelaten kansspelorganisatoren. In de onderhavige zaak is van een dergelij-ke uitzonderlijke of bijkomende omstandigheden niets gebleken. Het lijkt er op dat de Lotto met deze procedure wil bewerkstelligen dat LuckySMS niet langer de naam Lucky, die de Lotto zelf gebruikt voor haar lottospel, gebruikt. De Lotto spant im-mers geen procedures aan tegen de organisatoren van talloze andere bel- en winspelletjes en uit de concept dagvaarding -waarin aanvankelijk nog een vordering strekkende tot het verbod van het gebruik van het merk Lucky stond- blijkt dat de Lotto alleen de merknaam Lucky wil beschermen. Voor zover de vordering al toe-wijsbaar zou zijn, dan dient in ieder geval het gevorderde verbod op "ieder kansspel waarvoor geen vergunning is verkregen" niet te worden toegewezen omdat deze vordering onvoldoende is afgebakend.
Beoordeling van het geschil
5. Bij de beoordeling van de vraag of LuckySMS en Grasso Holding onrechtmatig handelen jegens de Lotto dient allereerst de vraag te worden beantwoord of het spel LuckySMS een kansspel is waarvoor ingevolge de WoK een vergunning is vereist.
6. Op grond van artikel 1, aanhef onder a, van de WoK is het behoudens vergunning verboden om gelegenheid te geven om mede te dingen naar prijzen of premies, in-dien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deel-nemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen.
7. Niet in geschil is dat, gezien de tamelijk eenvoudige aard van de vragen en de voor de beantwoording van de vragen beschikbare ruime tijd, de deelnemers aan het spel zelden de vragen onjuist zullen beantwoorden. Op dit punt bestaat er een overwe-gende invloed van de deelnemers op de aanwijzing van de winnaars van het spel. De winnaars hebben evenwel geen overwegende invloed op de aard van de prijs die zij krijgen toegekend door (de computer van) LuckySMS. Het is buiten twijfel dat de deelnemers van het spel aan wie uiteindelijk de grote, waardevolle prijzen als een MP-3 speler of de Gilera scooter worden toegekend, de echte prijswinnaars van het spel zijn. De winnaars van een fun sms, een horoscoop of een logo zijn dat niet. De enkele omstandigheid dat zij niet niets winnen, maakt niet dat zij prijswinnaars van het LuckySMS spel zijn. Dat de kosten van een fun sms, een horoscoop of een logo soms hoger of soms lager zijn dan de kosten van deelname aan het spel, maakt dit niet anders. Dat LuckySMS dit zelf ook zo ziet, blijkt wel uit de omstandigheid dat zij alleen de winnaars van de grote (ofwel: de echte) prijzen op haar webpagina vermeldt. Aangezien de deelnemers geen overwegende invloed kunnen uitoefenen op de aanwijzing van de winnaars van deze echte prijzen, moet het LuckySMS spel als een kansspel worden aangemerkt op grond waarvan ingevolge de WoK een ver-gunning is vereist.
8. Vast staat dat LuckySMS voor haar gelijknamige kansspel niet beschikt over een vergunning op grond van de WoK.
9. Voorts dient de vraag te worden beantwoord of LuckySMS door zonder de daartoe benodigde vergunning haar spel aan te bieden onrechtmatig handelt jegens de Lotto. Hoewel artikel 1, aanhef sub a, van de WoK niet rechtstreeks beoogt het belang van toegelaten kansspelorganisatoren te beschermen, maar het publiek belang bij het in-perken van fraudegevoeligheid en excessieve goklust, kan overtreding van artikel 1 van Pro de WoK onder omstandigheden onrechtmatig zijn jegens de toegelaten kans-spelorganisator. In dit geval zou daarvan sprake kunnen zijn indien geoordeeld kan worden dat LuckySMS handelt vanuit een rechtens ontoelaatbare voorsprong op de Lotto. De Lotto heeft in dit verband gemotiveerd aangevoerd aan welke voorschrif-ten zij, als legale kansspelaanbieder, dient te voldoen en aan welke beperkingen zij is gebonden. Daarbij heeft zij -onder meer- gewezen op haar verplichting de netto-opbrengt ten goede te laten komen aan een goed doel, de omstandigheid dat haar re-glementen aan goedkeuring en controle van de ministers van Justitie en Welzijn, Volksgezondheid en Cultuur zijn onderworpen, dat zij maatregelen moet treffen om deelname van minderjarigen aan kansspelen uit te sluiten, dat er maxima zijn gesteld aan het aantal te verkopen loten en aantallen te organiseren sportprijsvragen en lot-to's en dat zij diverse onderzoek- en rapportage verplichtingen heeft. Met uitzonde-ring van de verplichting om een financieel jaarverslag te maken en de -niet nader onderbouwde- stelling dat LuckySMS zich houdt aan de afspraken die in het kader van zelfregulering zijn overeengekomen, heeft LuckySMS daartegenover onvol-doende aangevoerd om aannemelijk te maken dat voor haar soortgelijke voorschrif-ten en beperkingen gelden. Daarmee is de stelling van de Lotto, dat zij aanzienlijk hogere kosten maakt dan LuckySMS en dat LuckySMS hogere opbrengsten voor zichzelf kan behalen dan de Lotto dat kan, voorshands voldoende aannemelijk ge-worden. Derhalve is eveneens aannemelijk dat LuckySMS handelt vanuit een rech-tens ontoelaatbare voorsprong op de Lotto en dat zij onrechtmatig handelt jegens de Lotto. De stelling van LuckySMS -wat daarvan zij- dat sprake is van een gedoog-beleid van het Ministerie van Justitie tegen aanbieders van diverse (bel)spelletjes, doet aan dit onrechtmatig handelen niet af.
10. Gelet op het voorgaande is de gevraagde voorziening jegens LuckySMS toewijs-baar, met dien verstande dat een termijn van vijf werkdagen wordt geboden om het aanbieden en bevorderen van het LuckySMS spel te staken en dat de gevorderde dwangsom zal worden gematigd als na te melden.
11. De vordering om LuckySMS te verbieden ieder ander kansspel waarvoor geen ver-gunning is verleend aan te bieden is eveneens toewijsbaar. Deze vordering is vol-doende afgebakend. De Lotto heeft ook belang bij toewijzing van deze voorziening aangezien de dreiging bestaat dat LuckySMS, gelet op haar verweer op dit punt, na een verbod op het LuckySMS spel, dit spel gewijzigd en onder een andere naam zonder vergunning zal trachten aan te bieden en daarmee eveneens onrechtmatig zal handelen jegens de Lotto.
12. Aangezien partijen hebben gesteld dat hun stellingen eveneens hebben te gelden voor Grasso Holding, is de gevraagde voorziening jegens Grasso Holding, die via de door haar geëxploiteerde website deelneemt aan het onrechtmatige handelen van LuckySMS, eveneens toewijsbaar. LuckySMS en Grasso Holding zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van deze procedure worden veroordeeld.
BESLISSING IN KORT GEDING
De voorzieningenrechter:
1. Gebiedt LuckySMS en Grasso Holding, ieder afzonderlijk, om binnen 5 werkdagen na betekening van dit vonnis het aanbieden van het kansspel LuckySMS en ieder kansspel waarvoor zij geen vergunning hebben verkregen, alsmede het bevorderen van dergelijke kansspelen, via het internet, dan wel op enige andere wijze, recht-streeks dan wel door middel van een op enigerlei wijze met LuckySMS of Grasso Holding verbonden (rechts)persoon, te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom van € 2.500,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Lucky-SMS en Grasso Holding in strijd handelen met dit gebod.
2. Veroordeelt LuckySMS en Grasso Holding hoofdelijk in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van de Lotto begroot op € 348,12 aan verschotten, waaronder
€ 193,= wegens vastrecht en op € 703,= aan salaris procureur.
3. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
4. Wijst het meer of anders gevorderde af.
Gewezen door mr. R. Orobio de Castro, vice-president van de rechtbank te Amsterdam, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van donderdag 11 april 2002, in tegenwoor-digheid van de griffier.
Coll.: