1. In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten.
a. Partijen bieden beide telefoondiensten aan het publiek aan, zowel binnen Nederland
als daarbuiten en zowel via vaste verbindingen als van vast naar mobiel. Tele2 maakt daarbij gebruik van het netwerk van KPN, aangezien zij geen eigen netwerk heeft.
b. De consument die met Tele2 belt, laat zijn telefoongesprekken via Tele2 lopen. Om
deze diensten van Tele2 te kunnen afnemen, dient de consument een (BelBasis) abonnement voor een telefoonaansluiting te hebben bij KPN. De consument moet voor elk te bellen nummer "1602" kiezen. Dit gebeurt automatisch, door een eenmalige instelling, of door gebruik van een voorgeprogrammeerde telefoon. Deze dienst wordt in zijn algemeenheid aangeduid als "Carrier Preselect". Tele2 biedt haar product aan onder de naam "Tele2 Preselect".
c. KPN kent onder meer het Belbasistarief, het BelPluspakket en Voordeelnummers (VDN). Het Belpluspakket bestaat in drie varianten, waarbij de consument per maand een vast bedrag betaalt voor belminuten voor een bepaalde regio alsmede voor een bepaalde korting. Daarnaast kan de consument vooraf een gemaximeerd aantal VDN opgeven, waarop KPN een korting geeft van 10% binnen de regio en mobiel, 20% buiten de regio en 30% naar internationale bestemmingen.
d. Het basistarief van Tele2 is het Tele2 Preselect tarief. Daarnaast biedt Tele2 "Tele2 Extra" aan en - met ingang van 1 februari 2004 - Tele2 Kortingsnummers. Tele2 Extra is een product waarbij de consument een vast bedrag van € 3,50 per maand betaalt, waarvoor 10% korting wordt gegeven op de tarieven. Tele2 Kortingsnummers zijn vergelijkbaar met VDN, met dien verstande dat Tele2 op deze nummers een korting geeft van 15% binnen en buiten de regio, 10% naar mobiel en 35% naar internationale bestemmingen. Deze kortingsnummers moeten net als de VDN vooraf door de consument worden opgegeven.
e. Bij vonnis van 6 maart 2003 heeft de voorzieningenrechter in deze rechtbank Tele2 verboden om "onjuiste of onvoldoende genuanceerde mededelingen te (laten) doen of suggesties te (laten) wekken over de tarieven die Tele2 of KPN hanteert of de kosten verbonden aan het bellen via Tele2 of KPN in vergelijking met elkaar, (…) met de strekking dat bellen met Tele2 in het algemeen (veel) goedkoper is dan bellen met KPN". Daarnaast heeft de voorzieningenrechter in reconventie KPN op haar beurt verboden "voor zolang zich geen nieuwe feiten of gewijzigde omstandigheden voordoen, in haar toekomstige telemarketingacties mee te delen dat (lokaal) bellen al dan niet met voordeelnummers via KPN goedkoper is dan of in prijs gelijk is met Tele2 of dat de verschillen tussen de prijzen van KPN al dan niet met voordeelnummers en Tele2 gering zijn, zonder daarbij de nodige nuancering aan te brengen."
Bij arrest van 15 januari 2004 heeft het Gerechtshof dat vonnis bekrachtigd en daarbij onder meer het volgende overwogen.
"Voorop gesteld zij dat, anders dan Tele2 betoogt, het hof van oordeel is dat het feit dat abonnees van KPN telefoonkosten kunnen besparen door het instellen van zgn. voordeelnummers in het kader van de vraag of de prijsvergelijking van Tele2 toelaatbaar is wel degelijk relevant is. (…)"
En, ten aanzien van de reconventionele vordering:
"Ook het hof acht aannemelijk dat KPN in haar telemarketing actie niet de nodige nuanceringen heeft aangebracht en daarmee haar (…) verplichtingen jegens Tele2 heeft geschonden."
f. Op 27 augustus 2003 heeft het automatiseringsbedrijf Contrado Technologies B.V. in opdracht van KPN een rapport opgesteld. Dit bevat de uitgangspunten voor een nieuw proces van nota-vergelijking. Volgens de inleiding van dit rapport moet dit nieuwe proces KPN de mogelijkheid bieden om met een klant van de concurrentie de weddenschap aan te gaan dat diens nota volgens de KPN-tarieven lager zou zijn geweest dan hij nu bij die concurrentie betaalt. In eerste instantie zal het proces worden gebruikt voor het vergelijken van bestaande, door die klant toe te sturen, Tele2 en Scarlet nota's met die van KPN. Volgens deze uitgangspunten wordt voor het vaststellen van de (fictieve) KPN nota gebruik gemaakt van de optimale instelling van VDN en wordt de nota berekend voor drie abonnementsvormen (BelBasis, Belplus en Belplus200). De goedkoopste KPN-nota wordt geselecteerd om de weddenschap aan te gaan over het verschil met de nota van de concurrent.
g. Volgens een in november 2003 voor KPN verrichte meting maakt 58,1% van haar klanten gebruik van de mogelijkheid om VDN in te zetten.
h. Contrado heeft in november 2003 een "pilot" uitgevoerd ten aanzien van de onder 1.f. bedoelde weddenschap, met dien verstande dat KPN daarbij "wedt" dat klanten, door over te gaan naar andere telecomaanbieders, minder dan € 1,- per maand besparen op binnenlandse gesprekken. Volgens een overzicht van 15 december 2003 van Contrado is het resultaat van de uitgevoerde pilot dat slechts 8% van de klanten de weddenschap "wint" (in welke gevallen KPN dus minstens € 1,- duurder per maand is). 92% van de klanten "verliest" dus de weddenschap, waarvan 51% bij KPN (minder dan € 1,-) duurder uit is, en 49% zelfs goedkoper. Volgens een overzicht van 11 februari 2004, waarin bij het onderzoek ook de recent ingevoerde Tele2 Kortingsnummers werden betrokken, is het percentage klanten dat de weddenschap wint 10%.
i. Begin februari 2004 heeft KPN een reclamecampagne gelanceerd "Wedden dat KPN u meer te bieden heeft?". KPN heeft onder dat motto, onder meer op 12 februari 2004, een mailing rondgestuurd met de volgende inhoud:
"U wilt graag besparen op uw telefoonkosten. En wellicht belt u nu via een andere
telecomaanbieder. Want andere telecomaanbieders beweren vaak veel goedkoper te
zijn. In de praktijk valt dat echter wel mee. Wist u bijvoorbeeld dat bij het merendeel van de bellers de besparing op gesprekken binnen Nederland minder is dan € 1,- per maand? Voor dat kleine verschil moet u heel wat voordelen inleveren. Wanneer u belt met het vaste net van KPN profiteert u van veel voordelen die andere telecomaanbieders u niet bieden. Zo kunt u bijvoorbeeld gebruik maken van ToetsBijBezet (het 5'je) en van Telefoonrekening Online, waarbij u op elk moment van de dag inzicht in uw telefoonrekening hebt. Bovendien kunt u ook bij KPN gratis een gespreksspecificatie van uw telefoonrekening ontvangen.
We kunnen aantonen dat u met KPN ook voordelig uit bent. Sterker nog, als u nu belt met Tele2 of Scarlett/Onetel* dan durven we met u de weddenschap aan te gaan dat u minder dan € 1,- per maand bespaart op uw telefoongesprekken binnen heel Nederland. U stuurt ons uw telefoonrekening van uw telecomaanbieder op. Wij berekenen wat u voor dezelfde binnenlandse gesprekken bij KPN zou hebben betaald. Als het verschil groter is dan € 1,- per maand, wint u de weddenschap en krijgt u van ons een 1/5 Staatslot met Jackpot cadeau!
(…)
Wilt u direct terugkeren, vul dan nu de antwoordkaart in. U kunt aangeven of u voor uw nationale telefoonverkeer of voor al uw telefoonverkeer wilt terugkeren naar KPN. Want als u voor ál uw telefoonverkeer terugkeert, ontvangt u van ons 1/5 Staatslot met Jackpot (…)"
Op de meegezonden antwoordkaart kan men één van drie mogelijkheden aankruisen, te weten: terugkeren naar KPN voor het nationale telefoonverkeer, terugkeren voor al het telefoonverkeer, of het aangaan van de weddenschap. Verder kan op de antwoordkaart worden aangekruist of de klant gebruik maakt van Tele2 Extra en of hij Tele2 Kortingsnummers heeft ingesteld.
j. Op de website van KPN is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
"Wedden dat KPN u meer te bieden heeft? U denkt dat u goedkoper belt met Tele2 of Scarlet/Onetel? KPN wedt dat u niet meer dan € 1,- per maand bespaart op alle gesprekken binnen Nederland. Bespaart u meer, wint u de weddenschap en krijgt u van KPN 1/5 Staatslot met Jackpot. Durft u de weddenschap aan? Bel 0800-0505 (gratis). U weet het al? Bel dan gewoon weer met KPN. Stap direct online over." Ook op de website is een aantal voordelen van KPN genoemd, waaronder de beschikbaarheid van de Storingsdienst.
k. In een radiocommercial van KPN is het volgende gezegd:
"U belt nu niet via KPN met uw vaste telefoon en maakt dus geen gebruik van Toets-Bij-Bezet, Voordeelnummers of onze andere gratis diensten, maar dat is een stuk goedkoper, denkt u. KPN wedt van niet. Veel mensen zijn zelfs goedkoper uit met KPN. Maar als u bij Tele2 of Scarlet op al uw gesprekken binnen Nederland via de vaste telefoon meer dan één euro per maand bespaart, krijgt u van ons 1/5 Staatslot met Jackpot cadeau. Durft u de weddenschap aan? Bel voor de voorwaarden of het actiepakket 0800-05-05 of ga naar Primafoon. KPN altijd dichtbij."
In een folder met de kop "Wedden dat KPN u meer te bieden heeft" heeft KPN soortgelijke teksten opgenomen als in de hiervoor onder 1.i. genoemde mailing.
l. In het Personeelsblad van KPN van 21 februari 2004, staat een artikel met de
volgende kop:
"Het is nu duidelijk: bellen met KPN is voordelig. KPN ging in november de wed-
denschap aan met bellers dat ze bij Tele2 en Scarlet/OneTel niet meer dan één euro per maand op alle gesprekken binnen heel Nederland besparen. De uitkomst van deze pilot deed zelfs KPN'ers versteld staan."
Het artikel begint met:
"Opvallende advertenties van andere aanbieders van vaste telefonie in Nederland moesten duidelijk maken dat de klant bij hen stukken goedkoper uit zou zijn. KPN
heeft altijd beweerd dat die voorstelling van zaken veel te rooskleurig is. De resultaten van de pilot "Wedden dat KPN meer te bieden heeft?" bevestigt dat: slechts zes procent van de mensen die na een direct mailing de weddenschap van KPN aannamen, bleek meer dan één euro te besparen. Maar nog veel opvallender: 45 procent was bij KPN goedkoper uit geweest!"
m. In een rapport van het internetbedrijf Concept7 van 25 februari 2004 heeft dit bedrijf in opdracht van Tele2 een vergelijking gemaakt van de telefoonrekeningen van 459 klanten van Tele2 met de (fictieve) rekeningen die zij voor soortgelijke gesprekken bij KPN zouden hebben ontvangen. In dit rapport concludeert Concept7 dat bij binnenlandse gesprekken 76,25 % van de klanten meer dan (of gelijk aan) één euro (per maand) goedkoper uit zijn bij Tele2 dan bij KPN en 23,75% minder.
n. Bij brief van 26 februari 2004 heeft Tele2 KPN gesommeerd om vóór 1 maart
17.00 uur aan Tele2 te bevestigen dat KPN haar reclamecampagne onder de titel
"Wedden dat" zal staken en gestaakt houden, dat KPN uiterlijk op 3 maart 2004 een advertentie zal plaatsen in de grote landelijke dagbladen met de mededeling dat de reclamecampagne misleidend was, en een mededeling met vergelijkbare inhoud op de website en in een brief aan alle consumenten die hebben meegedaan aan de actie, alsmede dat zij uiterlijk op 3 maart 2004 de scripts van de door de telemarketing afdeling van KPN gevoerde telefoongesprekken aan Tele2 ter beschikking stelt.
o. Op 2 maart 2004 heeft [deskundige], verbonden aan de universiteiten
van Utrecht en Leiden, op verzoek van Tele2, commentaar geleverd op de actie van KPN. De conclusie van [deskundige] luidt als volgt:
"De actie "Wedden dat KPN u meer te bieden heeft?" suggereert dat er een eerlijke weddenschap wordt aangeboden. Om verschillende redenen is er echter geen sprake van een eerlijke weddenschap. De vergelijking waarvan de uitkomst van de weddenschap afhankelijk wordt gesteld, is daarnaast op zich zelf ook misleidend, doordat een oneerlijk gebruik gemaakt kan worden van het verschil tussen verleden en toekomst. Tenslotte bevat de aanbiedingsbrief vormen van misleidend taalgebruik."
p. KPN heeft niet aan de onder 1.n. genoemde sommatie voldaan. Wel heeft zij inmiddels de radio-reclame gestaakt, althans opgeschort.