Uitspraak
P/MB
vonnis 15 april 2004
RECHTBANK IN HET ARRONDISSEMENT AMSTERDAM
VOORZIENINGENRECHTER IN KORT GEDING
VONNIS
i n d e z a a k m e t r o l n u m m e r KG 04/605 P v a n:
de besloten vennootschap KPN TELECOM B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
e i s e r e s in conventie,
bij dagvaarding van 26 maart 2004,
v e r w e e r s t e r in voorwaardelijke reconventie,
procureur mr. B.J.H. Crans,
advocaat mr. J.P. Hustinx te 's-Gravenhage,
t e g e n :
de besloten vennootschap TELE2 (NETHERLANDS) B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
g e d a a g d e in conventie,
e i s e r e s in voorwaardelijke reconventie,
procureur mr. Th. C.J.A. van Engelen.
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Ter terechtzitting van 2 april 2004 heeft eiseres, verder te noemen KPN, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagde, verder te noemen Tele2, heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening en voorwaardelijk in reconventie gevorderd als na te melden. Na verder debat hebben partijen stukken overgelegd voor vonniswijzing.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
1. In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten.
a. Partijen bieden beide telefoondiensten aan het publiek aan, zowel binnen Nederland
als daarbuiten en zowel via vaste verbindingen als van vast naar mobiel. Tele2 maakt daarbij gebruik van het netwerk van KPN, aangezien zij geen eigen netwerk heeft.
b. De consument die met Tele2 belt, laat zijn telefoongesprekken via Tele2 lopen. Om
deze diensten van Tele2 te kunnen afnemen, dient de consument een (BelBasis) abonnement voor een telefoonaansluiting te hebben bij KPN. De consument moet voor elk te bellen nummer "1602" kiezen. Dit gebeurt automatisch, door een eenmalige instelling, of door gebruik van een voorgeprogrammeerde telefoon. Deze dienst wordt in zijn algemeenheid aangeduid als "Carrier Preselect". Tele2 biedt haar product aan onder de naam "Tele2 Preselect".
c. KPN kent onder meer het Belbasistarief, het BelPluspakket en Voordeelnummers (VDN). Het Belpluspakket bestaat in drie varianten, waarbij de consument per maand een vast bedrag betaalt voor belminuten voor een bepaalde regio alsmede voor een bepaalde korting. Daarnaast kan de consument vooraf een gemaximeerd aantal VDN opgeven, waarop KPN een korting geeft van 10% binnen de regio en mobiel, 20% buiten de regio en 30% naar internationale bestemmingen.
d. Het basistarief van Tele2 is het Tele2 Preselect tarief. Daarnaast biedt Tele2 "Tele2 Extra" aan en - met ingang van 1 februari 2004 - Tele2 Kortingsnummers. Tele2 Extra is een product waarbij de consument een vast bedrag van € 3,50 per maand betaalt, waarvoor 10% korting wordt gegeven op de tarieven. Tele2 Kortingsnummers zijn vergelijkbaar met VDN, met dien verstande dat Tele2 op deze nummers een korting geeft van 15% binnen en buiten de regio, 10% naar mobiel en 35% naar internationale bestemmingen. Deze kortingsnummers moeten net als de VDN vooraf door de consument worden opgegeven.
e. Partijen hebben in de loop der tijden diverse geschillen gehad, waarbij zij elkaar over en weer hebben beticht van het hanteren van misleidende vergelijkende reclame.
f. Op 27 augustus 2003 heeft het automatiseringsbedrijf Contrado Technologies B.V. in opdracht van KPN een rapport opgesteld. Dit bevat de uitgangspunten voor een nieuw proces van nota-vergelijking. Volgens de inleiding van dit rapport moet dit nieuwe proces KPN de mogelijkheid bieden om met een klant van de concurrentie de weddenschap aan te gaan dat diens nota volgens de KPN-tarieven lager zou zijn geweest dan hij nu bij die concurrentie betaalt. In eerste instantie zal het proces worden gebruikt voor het vergelijken van bestaande, door die klant toe te sturen, Tele2 en Scarlet nota's met die van KPN. Volgens deze uitgangspunten wordt voor het vaststellen van de (fictieve) KPN nota gebruik gemaakt van de optimale instelling van VDN en wordt de nota berekend voor drie abonnementsvormen (BelBasis, Belplus en Belplus200). De goedkoopste KPN-nota wordt geselecteerd om de weddenschap aan te gaan over het verschil met de nota van de concurrent.
g. Volgens een in november 2003 voor KPN verrichte meting maakt 58,1% van haar klanten gebruik van de mogelijkheid om VDN in te zetten.
h. Contrado heeft in november 2003 een "pilot" uitgevoerd ten aanzien van de onder 1.f. bedoelde weddenschap, met dien verstande dat KPN daarbij "wedt" dat klanten, door over te gaan naar andere telecomaanbieders, minder dan € 1,- per maand besparen op binnenlandse gesprekken. Volgens een overzicht van 15 december 2003 van Contrado is het resultaat van de uitgevoerde pilot dat slechts 8% van de klanten de weddenschap "wint" (in welke gevallen KPN dus minstens € 1,- duurder per maand is). 92% van de klanten "verliest" dus de weddenschap, waarvan 51% bij KPN (minder dan € 1,-) duurder uit is, en 49% zelfs goedkoper. Volgens een overzicht van 11 februari 2004, waarin bij het onderzoek ook de recent ingevoerde Tele2 Kortingsnummers werden betrokken, is het percentage klanten dat de weddenschap wint 10%.
i. Begin februari 2004 heeft KPN een reclamecampagne gelanceerd "Wedden dat KPN u meer te bieden heeft?". KPN heeft onder dat motto, onder meer op 12 februari 2004, een mailing rondgestuurd met de volgende inhoud:
"U wilt graag besparen op uw telefoonkosten. En wellicht belt u nu via een andere
telecomaanbieder. Want andere telecomaanbieders beweren vaak veel goedkoper te
zijn. In de praktijk valt dat echter wel mee. Wist u bijvoorbeeld dat bij het merendeel van de bellers de besparing op gesprekken binnen Nederland minder is dan € 1,- per maand? Voor dat kleine verschil moet u heel wat voordelen inleveren. Wanneer u belt met het vaste net van KPN profiteert u van veel voordelen die andere telecomaanbieders u niet bieden. Zo kunt u bijvoorbeeld gebruik maken van ToetsBijBezet (het 5'je) en van Telefoonrekening Online, waarbij u op elk moment van de dag inzicht in uw telefoonrekening hebt. Bovendien kunt u ook bij KPN gratis een gespreksspecificatie van uw telefoonrekening ontvangen.
We kunnen aantonen dat u met KPN ook voordelig uit bent. Sterker nog, als u nu belt met Tele2 of Scarlett/Onetel* dan durven we met u de weddenschap aan te gaan dat u minder dan € 1,- per maand bespaart op uw telefoongesprekken binnen heel Nederland. U stuurt ons uw telefoonrekening van uw telecomaanbieder op. Wij berekenen wat u voor dezelfde binnenlandse gesprekken bij KPN zou hebben betaald. Als het verschil groter is dan € 1,- per maand, wint u de weddenschap en krijgt u van ons een 1/5 Staatslot met Jackpot cadeau!
(…)
Wilt u direct terugkeren, vul dan nu de antwoordkaart in. U kunt aangeven of u voor uw nationale telefoonverkeer of voor al uw telefoonverkeer wilt terugkeren naar KPN. Want als u voor ál uw telefoonverkeer terugkeert, ontvangt u van ons 1/5 Staatslot met Jackpot (…)"
Op de meegezonden antwoordkaart kon men één van drie mogelijkheden aankruisen, te weten: terugkeren naar KPN voor het nationale telefoonverkeer, terugkeren voor al het telefoonverkeer, of het aangaan van de weddenschap. Verder kan op de antwoordkaart worden aangekruist of de klant gebruik maakt van Tele2 Extra en of hij Tele2 Kortingsnummers heeft ingesteld.
j. Op de website van KPN en in een radiocommercial waren soortgelijke teksten als die zoals weergegeven onder i. vermeld. Ook in het Personeelsblad van KPN van 21 februari 2004 is aandacht aan de actie besteed, waarbij de strekking van het desbetreffende artikel was dat maar zes procent van de (op Tele2 of Scarlet overgeschakelde) bellers op de binnenlandse gesprekken meer dan 1 euro blijkt te besparen en 45% zelfs goedkoper uit is bij KPN.
k. In een rapport van het internetbedrijf Concept7 van 25 februari 2004 heeft dit bedrijf in opdracht van Tele2 een vergelijking gemaakt van de telefoonrekeningen van 459 klanten van Tele2 met de (fictieve) rekeningen die zij voor soortgelijke gesprekken bij KPN zouden hebben ontvangen. In dit rapport concludeert Concept7 dat bij binnenlandse gesprekken 76,25 % van de klanten meer dan (of gelijk aan) één euro (per maand) goedkoper uit zijn bij Tele2 dan bij KPN en 23,75% minder.
l. In een rapport van 9 maart 2004 heeft Concept7 een analyse gemaakt van de kosten van telefoongesprekken (zowel binnenlands als buitenlands) van 459 klanten van Tele2, ten opzichte van die van KPN met toepassing van Belplus 100 (tarieven tot 1 april 2004), waarbij bij beide aanbieders is uitgegaan van de goedkoopste tarieven. Volgens dit rapport is bij de binnenlandse gesprekken 66,67 % van deze klanten
€ 1,- of meer goedkoper uit bij Tele2 dan bij KPN en bedraagt dat percentage voor de totale telefoonrekening 79,96%. Volgens rapporten van Concept7 van 10 en 29 maart 2004, waarbij een soortgelijke vergelijking wordt uitgevoerd, maar dan met de tarieven vanaf 1 april 2004 en ook met toepassing van het BelPlus 200 en 300 bedragen die percentages 73,86, respectievelijk 79,96%.
m. Bij vonnis van 12 maart 2004 is KPN door de voorzieningenrechter van deze recht-
bank veroordeeld tot het in iedere reclame-uiting staken en gestaakt houden van "de huidige reclamecampagne "Wedden dat de KPN meer te bieden heeft"." KPN heeft aan Tele2 meegedeeld aan het vonnis gehoor te zullen geven en op 15 maart 2004 aan Tele2 bevestigd dat ook daadwerkelijk te hebben gedaan.
n. Bij vonnis van 22 maart 2004, dat ook de motivering van het onder l. genoemde
vonnis bevat, is KPN daarnaast veroordeeld tot het sturen van een rectificatie aan de klanten van Tele2 die aan de "weddenschap" van KPN hebben meegedaan. Volgens het vonnis heeft KPN de centrale stelling van KPN in de "Wedden dat" campagne dat het merendeel der bellers voor hun binnenlandse gesprekken bij de andere aanbieders niet meer dan € 1,- per maand voordeliger uit is dan bij KPN, niet aannemelijk kunnen maken, terwijl dat, gelet op het bepaalde in artikel 6:195 Burgerlijk Wetboek (BW) wel op haar weg had gelegen. In het vonnis wordt onder meer het volgende overwogen:
"Tussen partijen is niet in geschil dat KPN een vergelijking maakt tussen de reële telefoonrekening van de consument bij Tele2, met dien verstande dat die wordt aangepast aan de geldende tarieven op het moment van de vergelijking, en een fictieve rekening die deze consument voor dezelfde gesprekken bij KPN zou hebben kunnen krijgen. Verder staat vast dat in deze vergelijking altijd rekening wordt gehouden met een (achteraf vastgestelde) optimale instelling van de VDN, maar dat met Tele2 Kortingnummers alleen rekening wordt gehouden, indien de consument op de antwoordkaart heeft ingevuld deze feitelijk te hebben ingezet. Ook met het produkt Tele2 Extra wordt alleen rekening gehouden indien de consument op de antwoordkaart heeft ingevuld daadwerkelijk van die regeling gebruik te maken, terwijl altijd de voordeligste van de drie abonnementsvormen van KPN wordt gekozen.
(…)
Op deze manier zal de uitkomst voor KPN altijd gunstiger zijn, dan het geval zou zijn geweest als ook in de Tele2-rekeningen steeds achteraf de optimale regelingen zouden zijn verdisconteerd, en ontstaat dus een vertekend beeld. Daarbij is niet alleen van belang dat de consument nu eenmaal niet in de gelegenheid is achteraf voor de meest optimale regelingen te kiezen - dat zou iedereen wel willen! - maar dat in de praktijk ook vooraf lang niet altijd van de optimale regeling gebruik wordt gemaakt. Zo blijkt bijvoorbeeld uit het onder 1.g vermelde onderzoek dat ongeveer 58% van de KPN abonnees de VDN heeft ingesteld.
(…)
KPN heeft aangevoerd dat zij in een reclamecampagne toch moet kunnen uitgaan van optimale eigen tarieven. Dat staat haar inderdaad vrij, maar een vergelijking van haar aldus gehanteerde optimale tarieven met de werkelijke tarieven van Tele2 geeft zoals gezegd een onjuist en onvolledig beeld en is dan ook ongeschikt om de juistheid aan te tonen van de centrale stelling uit haar "Wedden dat" campagne, te weten dat het merendeel van de consumenten niet meer dan € 1,- per maand bespaart op de binnenlandse telefoonrekening, als overgegaan wordt naar een andere aanbieder zoals Tele2.
(…)
Gesteld noch gebleken is dat de suggestie uit de campagne bij een correcte vergelijking, dus met de optimale fictieve telefoonrekening van Tele2, feitelijk juist zou zijn. Voorshands is dat ook niet aannemelijk, gezien de door Tele2 ter zitting getoonde lijsten met basistarieven - waarvan KPN de juistheid op zichzelf niet heeft betwist - waarbij die van Tele2 vrijwel zonder uitzondering (aanzienlijk) lager zijn dan die van KPN. Ook het door Concept7 uitgevoerde onderzoek (…) maakt de stelling van KPN er niet aannemelijker op. Weliswaar heeft KPN betoogd dat bij dit onderzoek gebruik is gemaakt van een niet rpresentatieve groep (namelijk ook zakelijke) bellers, maar dat leidt niet op voorhand tot de conclusie dat de uitkomsten van het onderzoek zonder betekenis zijn. Dit zou aan de orde kunnen komen in een nader onderzoek, waarvoor dit kort geding zich evenwel niet leent.
(…)
Tele2 heeft gesteld dat ook de mededeling van KPN dat zij bepaalde voordelen biedt
die andere aanbieders niet kennen, onjuist en dus misleidend is. Voor wat betreft het toezenden van gespecificeerde rekeningen heeft KPN terecht aangevoerd dat zij door het gebruik van het woordje "ook" duidelijk heeft gemaakt dat dit geen exclusief voordeel van KPN betreft. Het op de website verwijzen naar de service van de Storingsdienst, evenmin een exclusief voordeel van KPN, wordt op zichzelf niet als misleidende mededeling aangemerkt. De overige door KPN genoemde voordelen zoals bijvoorbeeld de ToetsBijBezet, gelden alleen voor KPN-bellers, zodat het KPN vrij staat deze in haar reclamecampagne te vermelden."
o. Tele2 heeft de onder l. en m. genoemde vonnissen onder de aandacht van de media
gebracht, hetgeen heeft geleid tot publicaties in verschillende bladen, onder koppen als "KPN misleidt de consument" en "KPN moet Tele2 excuses aanbieden."
p. KPN heeft naar aanleiding van de onder l. en m. genoemde vonnissen haar reclame-
campagne aangepast en in concept aan Tele2 voorgelegd. In de concept-mailing staat onder meer, voor zover hier van belang, het volgende:
"(…) uit onderzoek van duizenden Tele2 en Scarlet rekeningen blijkt dat zelfs bij gebruik van de meest optimale voordeelregelingen van deze aanbieders en KPN het verschil met KPN vaak (dit woordje is ter zitting door KPN aan de conceptekst toegevoegd, vzr.) slechts enkele euro's per maand is. Bovendien blijkt dat op dit moment slechts een klein deel van de Tele2 en Scarlet klanten daadwerkelijk van deze voordeelregelingen profiteert.
Wij kunnen dit verschil ook voor u berekenen, en aantonen dat u met KPN ook voordelig uit bent. Sterker nog, als u belt met Tele2 of Scarlet dan durven we met u de weddenschap aan dat u minder dan € 1,- per maand bespaart op uw telefoongesprekken binnen heel Nederland, gebaseerd op een vergelijking tussen de kosten die u nu daadwerkelijk maakt bij uw huidige telecomaanbieder en de kosten die u voor dezelfde gesprekken bij KPN zou maken bij een optimaal gebruik van VoordeelNummers en Belplus. U stuurt ons uw rekening op, op basis daarvan maken wij de berekening* en als de berekende besparing groter is dan € 1,- per maand, wint u de weddenschap en krijgt u van ons een 1/5 Staatslot met Jackpot cadeau!
We berekenen* zelfs wat u betaald zou hebben als uw huidige aanbieder voor u de meest optimale kortingsregelingen toegepast zou hebben. Als u overstapt naar KPN zorgen wij er in ieder geval voor dat u altijd goed zit. U krijgt van ons regelmatig advies over uw optimale VoordeelNummers en het beste BelPluspakket. Daarnaast profiteert u bij KPN van nog meer voordelen die andere telecomaanbieders u niet bieden. (…)
* Verdere uitleg over de berekeningen en de actie vindt u op www.kpn.com , trefwoord "wedden". " Een soortgelijke concept tekst is ontwikkeld voor de website van KPN en daarop is ook nadere uitleg gegeven over de wijze waarop KPN de rekeningen onderzoekt en vergelijkt. Ook de tekst van de brief die KPN aan de deelnemers aan de "weddenschap" wil sturen is gewijzigd. Deze bevat ten aanzien van het bedrag aan besparing, voor zover hier van belang, de volgende zin: "Wij hebben gewed dat u minder dan € 1,- per maand bespaart op uw telefoongesprekken binnen heel Nederland, gebaseerd op een vergelijking van één telefoonrekening, en uitgaande van de voor u meest optimale kortingsregelingen bij KPN."
q. In de conceptbrochure van KPN is, na de aanpassing, onder meer vermeld:
"Bellen met KPN heeft veel voordelen. U krijgt meer controle over uw telefoonkosten en u regelt alles gemakkelijk per telefoon of via internet. Wanneer u gebruikmaakt van al die handige extra diensten bespaart u geld en haalt u meer uit uw telefoonaansluiting. Zo belt u goedkoop en gemakkelijk. Daarom heeft KPN u meer te bieden."
r. KPN heeft op 25 maart 2004 aan Tele2 verzocht om op diezelfde dag haar standpunt te bepalen ter zake van de nieuwe conceptteksten. Op dit verzoek had Tele2 op 2 april 2004 nog niet gereageerd.
s. Op 30 maart 2004 is een rapport verschenen, opgesteld door KPN in samenwerking
met Cendris en Contrado, waarin een vergelijking is uitgevoerd van 2279 nota's van Tele2 en Scarlet met fictieve KPN nota's, ter zake van de kosten van binnenlands belverkeer. Zowel de werkelijke kosten van de rekeningen, als die bij optimale inzet van de Tele2 (en Scarlet-) voordelen zijn vergeleken met de kosten die de beller zou hebben gehad bij KPN bij optimale inzet van de voordeelregelingen. Volgens dit rapport valt 70% van de rekeningen bij optimale inzet van alle voordeelregelingen bij KPN € 1,- of meer per maand hoger uit dan bij de andere aanbieders. Bij KPN is 36 % van de nota's € 2,- of meer per maand hoger, en 14 % meer dan € 3,-. Als de vergelijking wordt beperkt tot KPN optimaal met Tele2 optimaal, bedraagt de besparing volgens het rapport voor 84% van de Tele2 cliënten meer dan € 1,- per maand en voor 17% meer dan € 3,- per maand. Als de werkelijke kosten van Tele2 worden vergeleken met de KPN rekening met optimale voordelen, is volgens het rapport 63% van de klanten voordeliger uit bij Tele2 en bespaart 9% van de klanten meer dan € 1,- per maand.
2. KPN vordert:
- Tele2 te bevelen de in concept voorgelegde of daarvan niet wezenlijk afwijkende
reclame-uitingen te gehengen en gedogen;
- Tele 2 te verbieden om na betekening van dit vonnis executiemaatregelen te tref-
fen, of daarmee te dreigen, terzake van het gebod uit het vonnis van 12 maart
2004;
op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van Tele2 in de
kosten van dit geding.
3. Voor het geval zou worden geoordeeld dat de nieuwe campagne geen overtreding
vormt van de vonnissen van 12 en 22 maart 2004, vordert Tele2 in reconventie
dat KPN, op straffe van verbeurte van een dwangsom, wordt verboden van start te
gaan met de reclamecampagne "Wedden dat KPN u meer te bieden heeft" in welke vorm dan ook en om aan de deelnemers aan de eerdere actie andere mededelingen te doen dan in het vonnis van 22 maart is bepaald en de mededeling dat de actie om die reden is gestopt.
4. KPN legt aan haar vorderingen, samengevat, het volgende ten grondslag.
Alhoewel KPN het niet eens is met de eerdere vonnissen, heeft zij haar reclame-campagne dusdanig aangepast, dat deze daarmee niet in strijd is. Bovendien dient als toetsingskader in dit geding niet in de eerste plaats het vonnis te worden genomen, maar de wettelijke regels ten aanzien van (vergelijkende) reclame. Op grond van die regels is in elk geval de nieuwe campagne, zoals in concept voorgelegd, toelaatbaar. Immers, op grond van het nieuwe artikel 6:194a BW (waarmee de EG-richtlijn 97/55 van 6 oktober 1997 werd geïmplementeerd) is vergelijkende reclame toegestaan, ook als niet identieke producten worden vergeleken, maar producten die in dezelfde behoefte voorzien. Dit is een verruiming ten opzichte van de vroegere situatie. Het criterium moet zijn: is het waarschijnlijk dat de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument door de in het geding zijnde mededeling, in onderling verband bezien met de overige in de uiting geboden informatie, op het verkeerde been wordt gezet over de strekking en uitgangspunten van de vergelijking of de aard van de vergeleken goederen of diensten. Dit is niet het geval, nu KPN de consument uitvoerig inlicht over wat er wordt vergeleken en hoe de berekeningen worden toegepast. KPN wil met haar reclamecampagne bereiken dat consumenten niet langer het idee hebben dat zij substantiële bedragen besparen door over te schakelen op een andere aanbieder, aangezien dat idee niet klopt. Uit de vergelijkingen met andere aanbieders blijkt immers dat de gemiddelde besparing slechts € 1,57 per maand bedraagt. Als alleen naar KPN en Tele2 wordt gekeken, is de gemiddelde besparing € 2,16 per maand. Daarnaast wil KPN de consument wijzen op de vele voordelen die KPN biedt ten opzichte van andere aanbieders. Ook daar is niets onrechtmatigs aan, aldus KPN.
5. Tele 2 heeft haar voorwaardelijke vordering in reconventie toegelicht en tegen de vordering in conventie gemotiveerd verweer gevoerd, welke toelichting c.q. verweer hierna, voor zover nodig, zullen worden besproken.
Beoordeling van het geschil.
In conventie en in reconventie.
6. Tussen partijen is niet in geschil dat ook de thans onderwerp van het geding vormende "Wedden dat" -campagne van KPN vergelijkende reclame betreft. Ook in deze procedure is dan ook het uitgangspunt, dat bij het vermelden van vergelijkende gegevens, deze gegevens ook juist en volledig moeten zijn. Over en weer (dus zowel met betrekking tot eigen tarieven als met betrekking tot de tarieven van de andere aanbieder) dienen geen gegevens te worden weggelaten die voor de consument noodzakelijk zijn om zijn keuze te kunnen maken. Daarnaast ligt het, gelet op het bepaalde in artikel 6:195 BW, op de weg van degene die met een dergelijke reclame een bepaalde stelling poneert of suggestie wekt, om die stelling of suggestie, op basis van concrete, volledige en juiste feiten, aannemelijk te maken.
7. Tele2 heeft primair aangevoerd dat de voorgenomen KPN-campagne dezelfde is als de "Wedden dat"-campagne die de inzet was van de vorige procedure tussen partijen, zodat KPN door de introductie van de nieuwe campagne zich reeds schuldig zou maken aan schending van het vonnis van 12 maart 2004. Nu de teksten van de mailings en dergelijke in de nieuwe campagne substantieel zijn aangepast en ook de toegepaste notavergelijking is gewijzigd, althans uitgebreid, verschilt de nieuwe campagne naar ons voorlopig oordeel echter dusdanig van de vorige, dat door de introductie ervan in zijn algemeenheid het gebod de "huidige campagne" te staken en gestaakt te houden, niet wordt overtreden. Dit betekent dat de nieuwe campagne op haar afzonderlijke onderdelen aan de hiervoor onder 6. genoemde uitgangspunten dient te worden getoetst. Nu niet is gesteld of gebleken dat de vonnissen van 12 en 22 maart op een kennelijke misslag berusten, zal bij de beoordeling van de thans voorliggende campagne mede rekening worden gehouden met de daarin genomen beslissingen.
8. Het gebod om de "Wedden dat"-campagne te staken en gestaakt te houden is met
name gestoeld op de overweging dat KPN de centrale stelling uit de campagne, namelijk dat het merendeel van de bellers bij binnenlands telefoonverkeer bij andere aanbieders niet meer bespaart dan € 1,- per maand, niet heeft kunnen waarmaken, en dat de bij de actie behorende notavergelijking voor de onderbouwing van die stelling niet geschikt is, omdat verschillende grootheden met elkaar worden vergeleken.
Zoals KPN terecht heeft gesteld is het vergelijken van verschillende grootheden op zichzelf niet steeds misleidend, maar dat kan wel het geval zijn als daaraan conclusies worden verbonden die een onjuiste suggestie wekken.
Ook in de thans voorliggende concepten handhaaft KPN de stelling dat de besparing in veel gevallen niet meer dan € 1,- zal zijn. Dat is immers nog steeds de inzet van de "weddenschap". Weliswaar heeft KPN in de nieuwe concepten, althans in de concept-mailing, aan de stelling toegevoegd dat deze is gebaseerd op een vergelijking van de werkelijke kosten die men bij Tele2 (of Scarlet) maakt met de kosten die men zou hebben bij KPN met inzet van de optimale kortingsregelingen, maar deze nuancering doet - bij eerste lezing - niet af aan de stelling op zich en de daarmee gewekte onjuiste suggestie. Nu uit de resultaten van de diverse onderzoeken blijkt dat, bij een reële vergelijking - namelijk één waarin bij alle aanbieders de meest voordelige tarieven worden gehanteerd - de stelling niet opgaat, is het hanteren door KPN van deze stelling in haar reclamecampagne misleidend en dus onrechtmatig. Daarbij is van belang dat consumenten de ongeclausuleerde stelling uit de eerdere - op aanzienlijke schaal in de openbaarheid gebrachte - campagne nog in het achterhoofd zullen kunnen hebben, zodat aannemelijk is dat de thans aangebrachte nuances hen zullen ontgaan. Dit betekent dat de campagne ook in de nu voorliggende versie niet door de beugel kan voor zover daarin nog steeds de suggestie wordt gewekt dat de besparing minder dan € 1,- per maand is.
9. Uit het onder s. genoemde onderzoek blijkt dat voor de klanten wier nota's dit on-
derzoek betreft, de gemiddelde besparing op binnenlands telefoonverkeer bij Tele 2 € 2,16 bedraagt en dat voor 14% van de klanten de besparing meer dan € 3,- per maand is. Tele2 heeft de uitkomsten van dit onderzoek betwist, onder meer omdat daarbij bepaalde gesprekken buiten beschouwing zijn gelaten (namelijk die waarbij de gebruikte nummers afgeschermd of onleesbaar waren) en omdat het rapport niet door een onafhankelijke derde is opgesteld. Zoals KPN echter terecht heeft gesteld doet het buiten beschouwing laten van bepaalde nummers geen afbreuk aan de resultaten van het onderzoek, aangezien dit in de nota's van alle aanbieders op dezelfde wijze is gebeurd. Nu bovendien de resultaten van het KPN onderzoek, zoals KPN onweersproken heeft gesteld, voor Tele2 gunstiger zijn dan die van het door Tele2 overgelegde onderzoek van Concept7, is deze betwisting vooralsnog onvoldoende onderbouwd. Voorshands zal daarom worden uitgegaan van de juistheid van de conclusies van dit onderzoek.
Op basis daarvan kan KPN wel de stelling staande houden dat de besparing vaak niet meer dan "enkele euro's per maand" zal zijn. Het poneren van deze stelling in haar reclamecampagne is dan ook toelaatbaar, ook, anders dan Tele2 heeft aangevoerd, als KPN daaraan het woordje "slechts" toevoegt. Het is aan de consument zelf om te bepalen of hij deze kwalificatie van KPN van de omvang van de besparing, deelt.
10. Tele2 heeft ook nog aangevoerd dat de vergelijking tussen de optimale Tele2 en de
optimale KPN-rekening niet geheel juist is, omdat KPN ook Tele2 Extra heeft toegepast bij Tele2 rekeningen onder de € 35,-, terwijl dat in dat geval niet het meest voordelige tarief is, nu de klant voor Tele2Extra een bedrag van € 3,50 moet betalen, welk bedrag weer wel in de berekening meegenomen zou zijn. Dit zou verklaren dat volgens de uitkomsten van deze vergelijking nog 1% van de klanten bij KPN goedkoper uit zou zijn. Volgens KPN klopt de vergelijking wel. Wie van partijen het hierin bij het rechte eind heeft zal moeten worden uitgemaakt in een nader onderzoek, dat de kaders van dit kort geding te buiten gaat. Het betoog op dit punt van Tele2 biedt voorshands onvoldoende aanknopingspunten om daarmee de gehele vergelijking (optimaal/optimaal) onrechtmatig te achten.
11. Feitelijk onjuist en daarmee eveneens misleidend zijn volgens Tele2 de mededelingen van KPN in de nieuwe campagne dat KPN de consument "regelmatig advies" geeft over optimale voordeelnummers en dat hij/zij bij KPN " altijd goed zit". KPN heeft echter onweersproken gesteld dat zij haar klanten niet alleen op verzoek, maar ook regelmatig via mailings op de hoogte brengt van voordelige regelingen. Dat men bij KPN "altijd goed zit" kan, in het licht van de terechte stelling van KPN dat reclame meestal een zekere mate van overdrijving bevat en geen objectieve voorlichting is of behoeft te zijn, niet als misleidend worden gekwalificeerd. Dit betekent dat de campagne op dit punt geen onrechtmatigheden bevat.
12. Ten aanzien van de voordelen die KPN volgens de campagne stelt te hebben, wordt verwezen naar de daarop betrekking hebbende overweging (8) van het vonnis van 22 maart 2004, (zie ook hiervoor onder n. laatste alinea) welke overweging in dit vonnis wordt overgenomen. Tele2 heeft nog aangevoerd dat KPN in de nieuwe campagne ten onrechte vermeldt dat door deze voordelen kosten worden bespaard. KPN heeft daarentegen terecht gesteld dat als voordelen ook worden genoemd de optimale VDN-identificatie en de (automatische) VoordeelNummer-instelling via de ZelfService-lijn en de Telefoonrekening Online, welke zaken wel degelijk een besparing kunnen opleveren. Ook deze vermelding kan dus niet misleidend worden genoemd.
13. Hetgeen Tele2 voor het overige heeft aangevoerd is, als wordt getoetst aan de onder 6. genoemde uitgangspunten, onvoldoende om de nieuwe campagne als misleidend en derhalve onrechtmatig jegens Tele2 te achten.
14. Het voorgaande heeft tot gevolg dat de vordering van KPN zal worden toegewezen,
behoudens voor zover KPN zich - bijvoorbeeld in de vorm van een weddenschap - sterk blijft maken voor de stelling dat consumenten als zij overgaan naar of blijven bij een andere aanbieder niet meer dan € 1,- per maand zullen besparen. De gevorderde dwangsom is eveneens toewijsbaar.
15. De vonnissen van 12 en 22 maart 2004 zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Niet
is gesteld of gebleken dat de vonnissen kennelijk een juridische of feitelijke misslag bevatten, noch dat Tele2 om andere redenen misbruik zou maken van haar executiebevoegdheid, als zij de vonnissen ten uitvoer zou leggen. Er bestaat dan ook geen aanleiding tot het toewijzen van de vordering van KPN als vermeld onder 2. van het petitum.
16. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen zal de eis in reconventie, voor zover
deze niet is komen te vervallen door de beperkte toewijzing van de eis in conventie,
worden afgewezen.
17. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal Tele2 worden veroordeeld in de kosten van het geding in conventie, alsmede in de kosten van het geding in reconventie, waarbij de laatstgenoemde kosten zullen worden begroot op nihil, vanwege de samenhang met het geding in conventie.
BESLISSING IN KORT GEDING
De voorzieningenrechter:
In conventie.
1. Beveelt Tele2 te gehengen en te gedogen de openbaarmaking door KPN van de bij de dagvaarding overgelegde reclame-uitingen, behoudens voor zover deze uitingen de suggestie of de stelling bevatten dat consumenten die overschakelen naar of blijven bij Tele2 daardoor niet meer dan € 1,- per maand goedkoper uit zijn dan bij KPN voor hun binnenlandse belverkeer.
2. Bepaalt dat Tele2 een dwangsom verbeurt van € 10.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij dit gebod overtreedt met een maximum van € 100.000,-.
3. Veroordeelt Tele2 in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van KPN begroot op € 70,40 aan explootkosten, € 241,- aan vastrecht en € 703,- aan salaris procureur.
4. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
5. Wijst het meer of anders gevorderde af.
In reconventie.
6. Weigert de gevraagde voorziening.
7. Veroordeelt Tele2 in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van KPN begroot op nihil.
Gewezen door mr. M.Y.C. Poelmann, vice-president van de rechtbank te Amsterdam, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van donderdag 15 april 2004, in tegenwoordigheid van de griffier.
Coll.: