Uitspraak
OdC/HO
vonnis 29 april 2004
RECHTBANK IN HET ARRONDISSEMENT AMSTERDAM
VOORZIENINGENRECHTER IN KORT GEDING
VONNIS
i n d e z a a k m e t r o l n u m m e r KG 04/664 OdC v a n:
de vennootschap naar vreemd recht LOW COST LINKING INC.,
gevestigd te Delaware (V.S.), mede kantoorhoudende te Geldrop,
e i s e r e s bij dagvaarding van 6 april 2004,
procureur mr. C.B.M. Scholten van Aschat,
advocaat mr. C.J. Driesse te Geldrop,
t e g e n :
de naamloze vennootschap BT NEDERLAND N.V.
(abusievelijk gedagvaard als de besloten vennootschap BT Nederland B.V.),
gevestigd te Amsterdam,
g e d a a g d e ,
procureur mr. B.J.H. Crans,
advocaat mr. I. van Drongelen te Den Haag.
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Ter terechtzitting van 15 april 2004 heeft eiseres, verder te noemen LCL, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Ter zitting heeft zij haar eis vermeerderd in die zin dat zij subsidiair vordert te bepalen dat gedaagde, verder te noemen BT, een opzegtermijn van zes maanden in acht dient te nemen. BT heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Na verder debat hebben partijen stukken overgelegd voor vonniswijzing.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
1. In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten.
a. In februari 2003 is tussen partijen een overeenkomst - verder de overeenkomst - gesloten, waarbij is overeengekomen dat BT aan LCL levert de BT Inbound service, variant: 090X/0800 alsmede de BT Corporate Voice service. De BT Inbound service houdt in het afwikkelen van binnenkomend telefoonverkeer. LCL meldt aan BT welk informatienummer aankiesbaar dient te worden gemaakt. BT sluit dit nummer vervolgens aan, waarna informatiediensten via het betreffende nummer kunnen worden afgewikkeld. Op verzoek van LCL routeert/leidt BT de gesprekken die binnenkomen op een bepaald informatienummer naar een bepaalde eindbestemming, ook wel "C-nummer" genoemd. Deze eindbestemming is veelal een zogenaamd Interactive Voice Response-platform ("IVR-platform"). Een IVR-platform functioneert als een keuzemenu en verzorgt de technische doorschakeling. Het verkeer kan ook worden doorgeleid naar een willekeurig geografisch nummer. De BT Corporate Voice service houdt in dat BT LCL ten behoeve van spraak- en faxverkeer in staat stelt verbindingen op te zetten via het netwerk van BT.
b. Artikel 5 van Pro het document Service Schedule BT Inbound Service, onderdeel van de overeenkomst, luidt - voor zover hier van belang -:
"5. Code Telefonische Informatiediensten
5.1 Op de Overeenkomst is de Code Telefonische Informatiediensten van toepassing. De Contractant is gehouden de Code na te leven en zich te onderwerpen aan het toezicht dat op de naleving van de Code door of namens de STIC wordt uitgeoefend en de sancties die bij het overtreden van de Code door of namens de STIC kunnen worden opgelegd. (..)
5.2 BT is niet aansprakelijk voor enige vorm van schade welke de Contractant lijdt ten gevolge van de verplichting de Code Telefonische Informatiediensten na te leven of ten gevolge van door of namens de STIC opgelegde sancties. (..)"
De Stichting Informatiediensten Code (hierna: Stic) en de Code Telefonische Informatiediensten (hierna: Stic-code) hebben een wettelijke basis in de Telecommunicatiewet. Artikel III lid 2 van het Stic-reglement, onderdeel van de Stic-code, luidt - voor zover hier van belang -:
"2. Platformaanbieders verplichten zich jegens de Stic tot volledige medewerking aan het (doen) naleven van de Stic-Code en het Reglement (..) door:
a. In hun overeenkomsten met nummerhouders en nummergebruikers op te nemen dat deze nummerhouders en nummergebruikers jegens de Stic verplicht zijn tot naleving van de Stic-Code en het Reglement en eventuele door de Stic op te leggen sancties.
b. In hun overeenkomsten met nummerhouders op te nemen dat die nummerhouders jegens de Stic volledig verantwoordelijk zijn voor de naleving door hun nummergebruikers van de Stic-Code, het Reglement en eventuele op basis daarvan door de Stic opgelegde sancties (..)."
c. De artikelen 6.4, 15.2 en 15.3 van het document Algemene Voorwaarden BT voor Diensten luiden - voor zover hier van belang -:
"
6.4 Het is de Contractant verboden de Dienst te gebruiken of doen gebruiken: (..)
b) voor strafbare of onrechtmatige gedragingen.
15.2 Tenzij anders is overeengekomen, kan de Overeenkomst uitsluitend tegen het einde van
het jaar met inachtneming van een opzegtermijn van 3 maanden worden opgezegd, (..)
15.3 Indien de Contractant:(..)
b) enige uit kracht der wet of de Overeenkomst op hem rustende verplichtingen jegens BT niet of niet geheel nakomt; (..)
heeft BT het recht, zonder enige verplichting tot schadevergoeding en onverminderd de haar toekomende rechten, (..), en zonder dat ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst daartoe is vereist:
1) de Overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden door een daartoe strekkende schriftelijke mededeling aan de Contractant (..)"
d. Bij brief van 11 december 2003 heeft BT aan LCL meegedeeld - voor zover hier van belang -:
"Recentelijk heeft KPN BT verzocht de uitbetaling van de outpayments gegenereerd over de volgende nummers op te schorten:
· 0906-2525257 (OPTA houder: Stichting Zwerfkinderen Mexico)
· 0906-3737376 (OPTA houder: Stichting Zwerfkinderen Mexico)
· 0906-2424243 ([OPTA houder nr 3]).
Tegelijkertijd heeft KPN BT verzocht om genoemde nummers te de-activeren. Als reden hiervoor heeft KPN aangegeven dat er aanwijzingen voor fraude zijn middels deze nummers. KPN heeft BT geïnformeerd dat hiervan door de benadeelden reeds aangifte is gedaan bij de politie. Inmiddels heeft BT, (..), aan dit verzoek van KPN gehoor gegeven. (..)In aanvulling hierop wijs ik u erop dat BT voornemens is genoemde overeenkomst eenzijdig te beëindigen indien in de toekomst misbruik van de (..) dienst of vermoeden van misbruik van de (..) dienst wordt geconstateerd, (..) sommeer ik u om per direct alle maatregelen te nemen om misbruik dan wel vermoeden ervan, te voorkomen."
e. Bij brief van 17 december 2003 heeft de raadsman van LCL aan BT meegedeeld dat uit haar brief van 11 december 2003 niet blijkt of gehandeld is conform artikel 4 van Pro het convenant tot het tegengaan van oneigenlijk gebruik van informatienummers (hierna: het convenant). Hij deelt voorts mee dat, indien niet gehandeld is overeenkomstig dit artikel, BT geen recht heeft tot opschorting van betaling. In dat geval sommeert hij tot onmiddellijke betaling over te gaan en de betreffende nummers onmiddellijk weer in dienst te stellen.
f. Bij brief van 21 januari 2004 aan LCL heeft BT de overeenkomst opgezegd tegen 21 april 2004. BT geeft daarin onder meer als reden voor de opzegging - voor zover hier van belang -:
"Voor wat betreft het aansluiten van nieuwe klanten heeft BT moeten constateren dat het herhaaldelijk dezelfde exploitanten zijn die via Low Cost Linking de dienst op oneigenlijke wijze gebruiken. Juist ten aanzien van bekende exploitanten waarvan reeds oneigenlijk gebruik bekend is moet dit te voorkomen zijn. Zo heeft BT nog vorige week geconstateerd dat er een aanvraag is binnengekomen om het [0906-nummer] te activeren. Verzoek was om dit nummer te routeren naar C-nummer/eindbestemming [eindbestemming nummer]. BT heeft geconstateerd dat dit hetzelfde C-nummer is als waar ook het verkeer voor de Stichting Zwerfkinderen Mexico werd afgeleverd."
2. LCL vordert, na vermeerdering van eis, primair - kort gezegd - BT te verbieden de overeenkomst op te zeggen, op straffe van een dwangsom. Subsidiair vordert LCL te bepalen dat BT een opzegtermijn van zes maanden in acht dient te nemen.
3. Zij stelt hiertoe dat uit de tussen partijen gesloten overeenkomst niet volgt dat LCL verantwoordelijk zou zijn voor het gebruik, dat een exploitant van een servicenummer maakt. LCL heeft geen voorkennis van eerdere fraude gevallen. BT heeft die voorkennis wel, nu zij - anders dan LCL - partij is bij het fraudeconvenant en derhalve over een zwarte lijst beschikt. BT is niet ingegaan op het verzoek van LCL om over de zwarte lijst te kunnen beschikken. Zolang niet is aangetoond dat in geval van vermoeden van misbruik is gehandeld conform artikel 4 van Pro het fraudeconvenant, is er geen vaststaand misbruik en kan dat geen reden vormen de overeenkomst eenzijdig te beëindigen. Gelet op de technische rol van LCL is het de nummerhouder die misbruik maakt - als daarvan al sprake is - en niet LCL. LCL is geen platformhouder. De beslissing op bezwaar van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA) is niet correct en LCL is hiertegen in hoger beroep gegaan. LCL heeft geen enkel middel om misbruik tegen te gaan. LCL leidt het verkeer slechts door en kan het verkeer niet continu monitoren. Aan het eind van de maand zijn rapportages beschikbaar. LCL heeft de hulp van BT ingeroepen, welke hulp vervolgens niet is gegeven. De conclusie kan geen andere zijn, dan dat BT niet gerechtigd is in geval van door een nummerhouder gepleegd misbruik de overeenkomst met LCL op te zeggen. BT is slechts gerechtigd in geval van bewezen misbruik op nummerniveau het nummer af te sluiten, waartegen LCL geen enkel bezwaar heeft. LCL pleegt geen wanprestatie jegens BT, zodat BT de overeenkomst niet op basis van artikel 15, lid 3, sub b van de algemene voorwaarden kan opzeggen. LCL lijdt door de opzegging van de overeenkomst schade. Subsidiair vordert LCL een opzegtermijn van zes maanden te bepalen, zodat zij in staat is een andere partij te contracteren.
4. BT heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dit verweer zal - voor zover nodig - hierna aan de orde komen.
Beoordeling van het geschil:
5. Tegenover de gemotiveerde betwisting door BT, heeft LCL voorshands onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij geen platformhouder is en derhalve niet gebonden zou zijn aan de Stic-code. Blijkens artikel 5 van Pro het document Service Schedule BT Inbound Service is de Stic-code op de overeenkomst van toepassing. Daarnaast heeft het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit in haar beslissing op bezwaar van 4 juni 2003 geconcludeerd dat LCL platformhouder is in de zin van artikel 1, onder d van het Besluit erkenningseisen instelling en aansluitingsplicht platformaanbieders. Deze beslissing heeft weliswaar geen formele rechtskracht, nu LCL hiertegen in hoger beroep is gegaan, maar vooralsnog heeft LCL onvoldoende aannemelijk gemaakt dat in hoger beroep anders zal worden beslist.
6. LCL dient volgens het onder 1b aangehaalde Stic-reglement als platformhouder haar klanten (nummerhouders en nummergebruikers) te wijzen op de toepasselijkheid van de Stic-code en die toepasselijkheid vast te leggen in de overeenkomsten met haar klanten. Onbetwist is dat zij dit niet heeft gedaan. Voor zover informatienummers op naam staan van LCL, is LCL ook als nummerhouder gebonden aan de Stic-code en verantwoordelijk voor het gebruik dat van die nummers wordt gemaakt.
7. BT heeft aangevoerd dat zij LCL meerdere malen heeft gewezen op geconstateerd oneigenlijk gebruik van informatienummers - hetgeen niet door LCL is betwist - en LCL heeft verzocht maatregelen tegen dit oneigenlijk gebruik te nemen. Allereerst is tussen partijen in geschil of inderdaad sprake was van oneigenlijk gebruik. LCL stelt dat zolang niet is gehandeld conform artikel 4 van Pro het convenant, geen sprake is van vaststaand misbruik en de overeenkomst niet had kunnen worden beëindigd. Deze stelling treft geen doel. Het fraudeconvenant, waarbij LCL geen partij is, is een richtlijn voor de daarbij betrokken partijen waaraan LCL geen rechten kan ontlenen. Niet valt in te zien dat slechts gesproken kan worden van oneigenlijk gebruik, indien gehandeld is conform deze richtlijn. LCL heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat in de door BT aangehaalde gevallen ten onrechte oneigenlijk gebruik is geconstateerd. Zo heeft BT met betrekking tot de nummers die in gebruik waren bij de Stichting Mexicaanse Zwerfkinderen aangiftes van benadeelden overgelegd, waaruit blijkt dat het hier ging om zogenaamde dating-lijnen, via welke lijnen mannen een ontmoeting met een vrouw konden regelen. Deze mannen werden - naar uit de aangiftes blijkt - door de vermeende date dan wel een medewerker van het contactbureau extreem lang (gehele nachten) tegen betaling van telefoonkosten aan de lijn gehouden, nadat die date/medewerker de beller/aangever in strijd met de waarheid had verteld dat hij na een bepaalde handeling gratis/goedkoper zou bellen, dan wel werd de verbinding na die handeling lange tijd tegen betaling van telefoonkosten opengehouden, terwijl de beller/aangever in de veronderstelling was dat hij door op te hangen de verbinding had verbroken.
8. LCL heeft zich op het standpunt gesteld dat zij niet over de middelen beschikt om misbruik tegen te gaan. Dit standpunt van LCL gaat niet op. Terecht heeft BT aangevoerd dat LCL in staat is het verkeer dat via haar loopt te controleren op oneigenlijk gebruik door onder andere het monitoren van door de nummers gegenereerde vergoedingen. Ter zitting heeft LCL verklaard geen medewerkers te hebben die de hele dag het verkeer op de schermen volgen, maar dat maandelijks een rapportage met betrekking tot dat verkeer beschikbaar is. Niet valt in te zien waarom LCL op basis van die rapportages niet het verkeer kan monitoren, bijvoorbeeld door pieken in de door nummers gegenereerde vergoedingen te analyseren. Dergelijke pieken kunnen duiden op buitensporig langdurige verbindingen, hetgeen weer een aanwijzing is voor oneigenlijk gebruik. Voorts heeft BT voldoende aannemelijk gemaakt dat LCL geen maatregelen neemt tegen klanten op basis van de ad hoc informatie van BT over oneigenlijk gebruik. Zo heeft LCL BT op 12 januari 2004 verzocht het nummer [0906-nummer] te activeren en te routeren naar C-nummer [eindbestemming nummer], naar welk nummer voorheen twee informatienummers van de Stichting Zwerfkinderen Mexico werden gerouteerd, waarvan LCL wist dat daarmee onregelmatigheden waren gepleegd in het verleden.
9. Door - ondanks herhaaldelijk verzoek - geen maatregelen te nemen tegen oneigenlijk gebruik, geen medewerking te verlenen aan de maatregelen die BT neemt tegen oneigenlijk gebruik - zoals het afsluiten van een nummer dan wel het niet uitbetalen van gelden gegenereerd door oneigenlijk gebruik -, haar klanten (nummerhouders en nummergebruikers) niet te wijzen op de toepasselijkheid van de Stic-code en die toepasselijkheid vast te leggen in de overeenkomsten, heeft LCL onrechtmatig jegens BT gehandeld, zodat BT de overeenkomst met LCL op basis van artikel 15.3 jo artikel 6 lid 4 van Pro de algemene voorwaarden kon ontbinden. De primaire vordering wordt derhalve afgewezen.
10. De voorzieningenrechter ziet evenmin aanleiding de subsidiaire vordering toe te wijzen, nu LCL sinds 21 januari 2004 op de hoogte was dat de overeenkomst met ingang van 21 april 2004 zou eindigen. BT kon in de gegeven omstandigheden op grond van de algemene voorwaarden de overeenkomst met onmiddellijke ingang beëindigen, doch heeft niettemin de contractuele opzegtermijn van drie maanden in acht genomen, waarmee voldoende soepelheid is betracht met betrekking tot het belang van LCL.
11. LCL wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van dit geding.
BESLISSING IN KORT GEDING
De voorzieningenrechter:
1. Weigert de gevraagde voorziening.
2. Veroordeelt LCL in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van BT begroot op € 241,= aan vastrecht en op € 703,= aan salaris procureur.
3. Verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Gewezen door mr. R. Orobio de Castro, vice-president van de rechtbank te Amsterdam, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van donderdag 29 april 2004, in tegenwoordigheid van de griffier.
Coll.: