Uitspraak
SR/MV
vonnis 30 september 2004
RECHTBANK IN HET ARRONDISSEMENT AMSTERDAM
VOORZIENINGENRECHTER IN KORT GEDING
VONNIS
i n d e z a a k m e t r o l n u m m e r KG 04/1603 SR v a n:
1. de naamloze vennootschap KEMPEN & CO N.V.,
2. de naamloze vennootschap KEMPEN CAPITAL MANAGEMENT N.V.,
beide gevestigd te Amsterdam,
e i s e r e s s e n bij dagvaarding van 13 augustus 2004,
procureur mr. A. Volders,
advocaat mr. J.H. Vegter te Utrecht,
t e g e n :
1. [gedaagde1], wonende te [woonplaats],
2. [gedaagde2], wonende te [woonplaats],
3. [gedaagde3], wonende te [woonplaats],
4. [gedaagde4], wonende te [woonplaats],
5. [gedaagde5], wonende te [woonplaats],
6. [gedaagde6], wonende te [woonplaats],
7. [gedaagde7], wonende te [woonplaats],
g e d a a g d e n ,
procureur mr. M.J. Keuss.
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Ter terechtzitting van 13 september 2004 hebben eiseressen, verder ook te noemen Kempen en KCM, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding.
Gedaagden, hierna ook te noemen [gedaagde1], [gedaagde2], [gedaagde3], [gedaagde4], [gedaagde5], [gedaagde6] en [gedaagde7], hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening.
Na verder debat hebben partijen vonnis gevraagd, welk vonnis is bepaald op heden.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
1. In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten.
a. Kempen is een bank met activiteiten op het gebied van vermogensbeheer, effectenbemiddeling en corporate finance. KCM is een 100% dochteronderneming van Kempen. KCM houdt zich bezig met vermogensbeheer voor vermogende particulieren en stichtingen. [gedaagde1] is van 1 maart 1992 tot 29 februari 2004 statutair directeur geweest van KCM. Het dienstverband met [gedaagde1] is per die laatst genoemde datum beëindigd door ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter te Amsterdam. Aan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst lag een overeenkomst ten grondslag, welke overeenkomst is neergelegd in een brief van 26 februari 2004 van de raadsman van Kempen gericht aan de toenmalige raadsvrouw van [gedaagde1]. In deze brief is onder meer het volgende opgenomen:
“In de periode van 1 februari 2004 tot 1 juli 2004 zal uw cliënt niet werkzaam zijn – noch in dienst van derden, noch in een “eigen” organisatie – ; gedurende die periode zal uw cliënt zich in eventuele (privé-)contacten met (potentiële) relaties van de bank, positief uitlaten over Kempen & Co en hen stimuleren bij de bank cliënt te blijven of te worden. (...)
Uw cliënt zal zich onthouden van gedragingen of uitingen die cliënte zouden kunnen schaden.”
b. De overige gedaagden zijn eveneens in dienst geweest van KCM. [gedaagde4] (manager) en [gedaagde6] (vermogensbeheerder) hebben op 22 juni 2004 hun arbeidsovereenkomst opgezegd per 31 juli 2004. [gedaagde2] (statutair directeur), [gedaagde3] (manager), [gedaagde5] (vermogensbeheerder) en [gedaagde7] (eveneens vermogensbeheerder) hebben eveneens op 22 juni 2004 hun arbeidsovereenkomst opgezegd per 31 augustus 2004. Met geen van de gedaagden is in de arbeidsovereenkomst een non-cocurrentiebeding of een relatiebeding overeengekomen.
c. Kempen heeft gedaagden sub 2 tot en met 7 bij brief van 30 juni onder meer het volgende medegedeeld:
“Wij hebben er uw aandacht voor gevraagd en doen dat hierdoor opnieuw dat het een ex-werknemer niet is toegestaan om met gebruikmaking van de kennis en gegevens die hij in dienst van de voormalig werkgever verkreeg op stelselmatige wijze de met de werkgever verbonden klanten tracht te bewegen mee over te gaan. (...)
Kempen & Co/Kempen Capital Management zal het ongeoorloofd concurreren niet accepteren en wij kondigen reeds nu aan dat wij zonodig rechtsmaatregelen zullen treffen ter voorkoming van onrechtmatige concurrentie en tot vergoeding van door deze handelwijze geleden of nog te lijden schade.
Zowel de wijze waarop uw opzeggingsbrief ons bereikte als de informatie die wij inmiddels over de plannen en het vertrek van u en vijf van uw collega’s ontvingen, zijn voor ons aanleiding u deze waarschuwing te geven. (...) ”
In de brief gericht aan [gedaagde2] is daarenboven nog het volgende opgenomen:
“Daarmee heeft u, behalve met uw verplichtingen als werknemer, tevens in strijd gehandeld met art. 2:9 BW Pro waarin is vastgelegd dat een bestuurder gehouden is tot behoorlijke vervulling van zijn taak.
Het behoeft geen betoog dat een statutair bestuurder in strijd met zijn verplichtingen handelt indien hij bevordert dat medewerkers de vennootschap verlaten. Dat geldt i.c. temeer nu dit vertrek tot doel lijkt te hebben om in een ander verband concurrerende werkzaamheden – onrechtmatig of niet – te verrichten. (...)”
d. Bij brief van 30 juni 2004 heeft de raadsman van Kempen [gedaagde1] onder meer het volgende bericht:
“Kempen & Co N.V. stelde mij ervan op de hoogte dat u tijdens de afgesproken sabbatical leave werkzaam bent geweest om ten opzichte van cliënte concurrerende activiteiten te ontplooien.
Zo blijkt u met name doende (geweest) om met NIB Capital een samenwerkingsovereenkomst te sluiten op het gebied van vermogensbeheer, het terrein waarop Kempen Capital Management, lange tijd onder uw leiding, werkzaam is.
Daarbij hebt u medewerkers van cliënte benaderd om u bij het opzetten en realiseren van deze samenwerking behulpzaam te zijn.
Dit is in flagrante strijd met de aard, strekking en tekst van de tussen u en cliënte gesloten beëindigingsovereenkomst. Met zoveel woorden is met u overeengekomen dat u zich zult onthouden van gedragingen of uitingen die cliënte kunnen schaden – meer in het bijzonder – dat u in de periode tot 1 juli 2004 – kort gezegd – geen concurrerende werkzaamheden zult verrichten. (...)”
e. Kempen heeft gedaagden bij brief van 23 juli 2004 – kort gezegd – medegedeeld dat niet langer kon worden volstaan met de waarschuwingen als genoemd in de brieven van 30 juni 2004. Kempen heeft een voor akkoord ondertekende toezegging verlangd dat gedaagden op geen enkele wijze zaken zullen doen, direct of indirect met de cliënten van Kempen. Gedaagden hebben de verzochte akkoordverklaring niet ondertekend.
f. Gedaagden zijn thans in dienst van NIB Capital waar zij zich bezighouden met de oprichting van een afdeling vermogensbeheer.
2. Eiseressen vorderen – kort gezegd – en op straffe van dwangsommen om gedaagden te verbieden op enigerlei wijze zaken te doen met (rechts)personen die op 30 juni 2004 cliënt waren van (een van) eiseressen, dan wel met wie op die datum zodanige contacten bestonden dat zij als potentiële cliënt kunnen worden beschouwd. Subsidiair wordt gevorderd gedaagden te verbieden (potentiële) cliënten van (een van) eiseressen te benaderen en hen daarbij te bewegen om met gedaagden op enigerlei wijze zaken te doen.
3. Eiseressen voeren daartoe aan – samengevat weergegeven – dat met [gedaagde1] is afgesproken dat hij tot 1 juli 2004 geen concurrerende werkzaamheden zou verrichten en dat hij zich niet aan deze afspraak heeft gehouden. In deze periode heeft hij immers zijn overstap, samen met de andere gedaagden, naar NIB Capital, een directe concurrent van KCM, voorbereid. [gedaagde2] heeft zijn ontslagbrief samen met de ontslagbrieven van gedaagden sub 3 tot en met 7 in één mapje overhandigd. Hieruit blijkt dat sprake was van een geplande actie met als gevolg dat een kwalitatief en kwantitatief belangrijk deel van de bij KCM werkzame personen het bedrijf ging verlaten. Korte tijd nadien kondigde ook de senior secretaresse van KCM aan haar dienstverband te willen beëindigen omdat zij met gedaagden (althans met [gedaagde1] en [gedaagde2]) had afgesproken bij hen in dienst te treden. Zo werd meer en meer duidelijk dat gedaagden gezamenlijk betrokken waren bij het oprichten van een onderneming (dan wel een afdeling van een onderneming) met dezelfde activiteiten als KCM. Uit een artikel in het Financieele Dagblad van 29 juni 2004 blijkt dat het bedrijf van gedaagden zich op exact dezelfde doelgroep gaat richten als KCM. Nader onderzoek leerde dat [gedaagde2] eind maart 2004 al medewerkers van hem had gepolst om elders te werken en dat [gedaagde1] al geruime tijd doende is om contact op te nemen met cliënten van KCM. Uit e-mailcorrespondentie blijkt dat gedaagden al in april 2004 met de voorbereidingen bezig waren. [gedaagde2] heeft zijn plannen ook aan cliënten van KCM voorgelegd en hun voorgesteld de contacten ook na 1 september 2004 zakelijk voort te zetten. Alles wijst erop dat gedaagden op oneerlijke en onrechtmatige wijze gaan concurreren met KCM. Zowel [gedaagde1] als [gedaagde2] weten, als ex-statutair directeur, alles van KCM. Ook de andere gedaagden beschikken over belangrijke informatie, zoals de bijzondere werkwijze van KCM in combinatie met alle namen en adressen van cliënten en hun bijzondere wensen. Klantgegevens zijn in het bankwezen zeer vertrouwelijk. Kempen heeft al bericht van ongeveer vijf cliënten dat zij met gedaagden in zee willen gaan, zodra hun bedrijf operationeel is. Te verwachten is dat dit slechts het topje van de ijsberg is.
4. Gedaagden hebben verweer gevoerd tegen de vordering, welk verweer er – samengevat – op neerkomt dat er geen sprake zal zijn van onrechtmatige concurrentie. Het overige door gedaagden verweer zal hierna – voor zover van belang – bij de beoordeling van het geschil aan de orde komen.
Beoordeling van het geschil:
5. In dit geschil moet in de eerste plaats in aanmerking worden genomen dat bij geen van gedaagden in de arbeidsovereenkomst met KCM een non-concurrentiebeding en/of een non-relatiebeding is opgenomen. Alleen in de beëindigingsovereenkomst met [gedaagde1] van 26 februari 2004 kunnen dergelijke bedingen gelezen worden, welke bedingen dan echter wel in tijd beperkt zijn (namelijk tot 1 juli 2004). Deze afspraak heeft door het verstrijken van de termijn thans geen betekenis meer. Bovendien is bij betwisting door [gedaagde1] niet zonder meer komen vast te staan dat hij vóór 1 juli 2004 in strijd met deze afspraak gehandeld zou hebben. Zo hij al voorbereidende handelingen heeft verricht is het overigens nog maar de vraag of deze vielen onder “werkzaam zijn” in de zin van de onder 1a genoemde brief. Uit het bovenstaande volgt dat het alle gedaagden in beginsel vrijstaat om Kempen en KCM concurrentie aan te doen. Hierbij geldt dat (geoorloofde) concurrentie nu juist bij uitstek bestaat uit het (op rechtmatige wijze) pogen binnen te dringen in elkaars bedrijfsdebiet en het zich richten op dezelfde cliëntenkring. Dit op zich maakt concurrentie niet onrechtmatig. Alleen wanneer sprake is van bijzondere omstandigheden kunnen de concurrerende werkzaamheden van gedaagden als onrechtmatig worden gekwalificeerd.
6. Van bijzondere omstandigheden die concurrentie onrechtmatig maken is sprake als een werknemer een duurzaam bedrijfsdebiet voor zijn inmiddels voormalige werkgever heeft helpen opbouwen en dit vervolgens stelselmatig en in substantiële mate afbreekt, daarbij gebruik makend van hulpmiddelen als know how en goodwill die hij bij dezelfde voormalige werkgever vertrouwelijk ter beschikking heeft gekregen. Alle feiten en omstandigheden die eiseressen in dit kader hebben aangevoerd kunnen niet leiden tot de conclusie dat gedaagden op dit moment het bedrijfsdebiet van KCM stelselmatig en in substantiële mate afbreken. Dat gedaagden gezamenlijk de overstap naar een concurrerend bedrijf hebben gemaakt dat dezelfde activiteiten verricht en zich op dezelfde cliëntenkring richt als KCM is hiervoor niet voldoende. Overigens is hierbij van belang dat de praktijk nog niet heeft uitgewezen dat gedaagden onrechtmatig jegens eiseressen zullen gaan handelen. Zij hebben in tegendeel verklaard dat niet te zullen doen. Verder is onvoldoende komen vast te staan dat gedaagden stelselmatig de cliënten van KCM benaderen, laat staan dat cliënten van KCM worden verzocht hun vermogen voortaan te laten beheren door NIB Capital. De producties die in dit kader door eiseressen in het geding zijn gebracht laten slechts een enkel voorbeeld zien van contact tussen (sommige) gedaagden met
cliënten van KCM. Van enige overreding om van vermogensbeheerder te veranderen blijkt uit deze producties niet. Evenmin is het feit dat alle gedaagden bij brieven van 30 juni 2004 en 23 juli 2004 zijn gewaarschuwd zich te onthouden van onrechtmatige concurrentie in dit kader van belang. Een waarschuwing kan er immers niet toe bijdragen dat een handeling daardoor eerder een onrechtmatig karakter krijgt. Tot slot kan uit alle feiten en omstandigheden niet op voorhand worden afgeleid dat [gedaagde2], zoals nog door eiseressen is aangevoerd, als statutair-directeur in strijd gehandeld zou hebben met artikel 2:9 BW Pro. Overigens valt niet zonder meer in te zien hoe schending van artikel 2:9 BW Pro de grondslag van de vordering zou kunnen vormen.
7. Op bovengenoemde gronden kunnen zowel de primaire als de subsidiaire vordering niet worden toegewezen. De andere door gedaagden gevoerde verweren – onder meer betrekking hebbend op de omstandigheden die hebben geleid tot de keuze van gedaagden om de overstap naar NIB Capital te maken – behoeven dan ook geen verdere bespreking. Eiseressen zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding aan de zijde van gedaagden gevallen.
BESLISSING IN KORT GEDING
De voorzieningenrechter:
1. Weigert de gevraagde voorziening.
2. Veroordeelt eiseressen in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van gedaagden begroot op:
- € 241,= aan vastrecht, en
- € 703,= aan salaris procureur.
3. Verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Gewezen door mr. Sj.A. Rullmann, vice-president van de rechtbank te Amsterdam, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van donderdag 30 september 2004, in tegenwoordigheid van de griffier.
Coll.: