Uitspraak
Pee/MV
vonnis 21 oktober 2004
RECHTBANK IN HET ARRONDISSEMENT AMSTERDAM
VOORZIENINGENRECHTER IN KORT GEDING
VONNIS
i n d e z a a k m e t r o l n u m m e r KG 04/2004 Pee v a n:
de stichting STICHTING HES AMSTERDAM,
gevestigd te Amsterdam,
e i s e r e s bij dagvaarding van 11 oktober 2004,
procureur mr. E.E.U. Vroom,
t e g e n :
1. [gedaagde1],
2. [gedaagde2],
beiden wonende te [woonplaats],
g e d a a g d e n ,
procureur mr. Y. van Gemerden,
advocaten mrs. Y. van Gemerden en P.N. Ploeger,
e n i n d e z a a k m e t r o l n u m m e r KG 04/2012 Pee v a n :
de stichting STICHTING HOGESCHOOL VAN AMSTERDAM,
gevestigd te Amsterdam,
e i s e r e s bij dagvaarding van 12 oktober 2004,
procureur mr. F.B.J. Grapperhaus,
t e g e n :
1. de stichting STICHTING HES AMSTERDAM,
gevestigd te Amsterdam,
procureur mr. E.E.U. Vroom,
2. [gedaagde1],
3. [gedaagde2],
beiden wonende te [woonplaats],
procureur mr. Y. van Gemerden,
advocaten mrs. Y. van Gemerden en P.N. Ploeger,
g e d a a g d e n.
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Ter terechtzitting van 15 oktober 2004 heeft eiseres in de zaak met rolnummer
KG 04/2004 Pee, verder te noemen de Hes, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding.
Gedaagden, verder te noemen [gedaagde1] en [gedaagde2], hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening.
Na verder debat hebben partijen vonnis gevraagd, welk vonnis is bepaald op heden.
De zaak is uit praktische overwegingen gelijktijdig behandeld met de zaak met rolnummer KG 04/2012 Pee. In deze zaak heeft eiseres, verder te noemen de HvA, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding met dien verstande dat zij haar eis heeft gewijzigd conform de eveneens in fotokopie aan dit vonnis gehechte akte.
Gedaagden, verder te noemen de Hes, [gedaagde1] en [gedaagde2], hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening.
Om praktische redenen worden beide vonnissen in één document neergelegd.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
1. In dit vonnis wordt in beide zaken uitgegaan van de volgende feiten.
a. De Hes en de HvA hebben het voornemen te fuseren in de zin van de afdelingen 1 en 2 van titel 7, boek 2 BW. Op 20 juni 2002 hebben de Colleges van Bestuur en de Raden van Toezicht van de Hes en de HvA hiertoe een intentieverklaring ondertekend. Om de haalbaarheid van de fusie te onderzoeken zijn een aantal werkgroepen ingesteld en is aan KPMG de opdracht gegeven voor een zogenaamd ‘due diligence’ onderzoek. Vervolgens is op 11 juli 2003 een fusievoorstel geformuleerd, welk voorstel op 15 juli 2003 ter instemming/advisering naar de beide medezeggenschapsraden is gezonden. Op 4 november 2003 heeft de medezeggenschapsraad van de HvA (zij het onder bepaalde voorwaarden) ingestemd met het fusievoorstel.
Het ligt in de bedoeling dat de Hes en de HvA een verkrijgende stichting oprichten die de vermogens van de Hes en de HvA onder algemene titel zal verkrijgen. Hierdoor zullen de HvA en de Hes ophouden te bestaan. Eén van de doelen van de fusie is te komen tot een samenwerking tussen HBO en WO. Hiertoe zal door de gefuseerde hogeschool tezamen met de Universiteit van Amsterdam (hierna de UvA) de zogenaamde “Amsterdam School for Economics en Business” (hierna Amseb) worden opgericht.
b. Op 10 november 2003 heeft de medezeggenschapsraad van de Hes (hierna de MR) schriftelijk medegedeeld niet met het voorstel tot fusie in te stemmen.
c. Het bestuur van de Hes heeft vervolgens op grond van artikel 10.28 lid 1 Wet op het Hoger Onderwijs en Wetenschappelijk Onderzoek (WHW) het voorstel tot fusie voorgelegd aan de Commissie Geschillen Medezeggenschap (hierna de Commissie). De Commissie heeft bij uitspraak van 18 mei 2004 geoordeeld dat het bestuur van de Hes in redelijkheid tot het fusievoorstel heeft kunnen komen.
d. Op 24 en 25 juni 2004 heeft de Raad van Toezicht van de Hes (hierna de Raad van Toezicht) vergaderd over het voorstel tot fusie. Twee leden van de Raad van Toezicht, [V.D.] en [S.], die destijds op grond van de statuten op bindende voordracht van de MR zijn benoemd, hebben deelgenomen aan het debat daarover, maar hebben hun lidmaatschap van de Raad van Toezicht tijdens de vergadering en nog in de loop van het debat over dit agendapunt en voordat werd gestemd over het voorstel, met onmiddellijke ingang beëindigd. De overige vijf leden van de Raad van Toezicht hebben vervolgens ingestemd met het voorstel tot fusie. Op dezelfde dag is het voorstel tot fusie ook getekend door de HvA.
e. Het fusievoorstel is op 30 juni 2004 gedeponeerd bij het handelsregister. Er is tegen het fusievoorstel geen verzet aangetekend door schuldeisers.
f. De statuten van de Hes bieden de MR de mogelijkheid twee van de zeven leden van de Raad van Toezicht voor te dragen. Bij brief van 12 juli 2004 heeft de MR voor de invulling van de twee ontstane vacatures in de Raad van Toezicht twee kandidaten, [gedaagde1] en [gedaagde2], voorgedragen.
g. Bij brieven van 12 augustus 2004 heeft de Hes [gedaagde1] en [gedaagde2] bericht dat de Raad van Toezicht heeft besloten hen niet te zullen benoemen tot lid, omdat zij – kort gezegd – geen uitsluitsel hebben gegeven over hun voorgenomen stemgedrag met betrekking tot het fusiebesluit.
h. Uit de statuten van de Hes (artikel 23 lid 1 en artikel 24) volgt dat een besluit tot fusie in een vergadering van de Raad van Toezicht waarin alle leden aanwezig zijn of zijn vertegenwoordigd, genomen dient te worden met een meerderheid van zes/zevende van de geldig uitgebrachte stemmen.
i. Bij dagvaarding van 22 juli 2004 heeft de MR in kort geding gevorderd – kort gezegd – de Hes te verbieden het fusiebesluit te nemen voordat de vacatures in de Raad van Toezicht zijn vervuld. Daarnaast heeft de MR gevorderd de Hes te gebieden de vacatures in de Raad van Toezicht te vervullen overeenkomstig de hiervoor onder f genoemde voordracht.
j. Bij vonnis van 9 september 2004 (KG 04/1435 Pee) heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank de vordering van de MR toegewezen, in die zin dat het de Hes verboden is het besluit tot fusie te nemen totdat de beide vacatures in de Raad van Toezicht waarvoor de MR een bindende voordracht mag doen zijn vervuld.
k. In het onder j genoemde vonnis is onder 7.2 het volgende bepaald:
“In dit verband is van belang dat vaststaat dat de indertijd op voordracht van de medezeggenschapsraad benoemde leden [S.] en [V.D.] hebben deelgenomen aan de vergadering van de Raad van Toezicht waarin het voorstel tot de fusie op de agenda stond en dat zij aan het debat over dat voorstel hebben deelgenomen. Hun opzegging van het lidmaatschap met onmiddellijke ingang tijdens een schorsing van die vergadering, voordat het voorstel tot fusie in stemming was genomen, kan aan de geldigheid van het besluit tot fusievoorstel geen afbreuk doen, ook al bestond de Raad van Toezicht op het moment van het besluit tot het fusievoorstel uit minder dan zeven leden. Een andersluidend oordeel zou meebrengen dat leden van de Raad van Toezicht in strijd met hun verplichtingen uit art. 2:8 BW door uit ongenoegen met de gang van zaken tijdens besluitvorming, waarbij zij met hun stemgedrag geen meerderheid voor hun visie kunnen afdwingen, zoals in dit geval, waar voor het fusievoorstel geen gekwalificeerde meerderheid is vereist, de voortgang van de besluitvorming kunnen blokkeren door af te treden. De geldigheid van het fusievoorstel is dan ook uitgangspunt voor de verdere beoordeling van het geschil. Voorts is uitgangspunt voor de verdere beoordeling van het geschil dat het fusievoorstel het resultaat is van (langdurige) besprekingen met de andere fusiepartner en dat naar mate het fusieproces vordert in de voortgang van de besluitvorming over de fusie ook diens belangen op grond van die besprekingen kunnen en dienen te worden meegewogen.”
l. Onder 7.3 van het onder j genoemde vonnis is onder meer het volgende bepaald:
“De Raad van Toezicht dient er op te vertrouwen dat de beide door de medezeggenschapsraad voorgedragen kandidaten zich als lid van de Raad van Toezicht zullen opstellen zoals van hen mag worden verwacht en dat zij zich in hun taakopvatting zullen laten leiden door de belangen van HES, zoals die mede worden bepaald door eerdere besluiten en de belangen van derden daarbij, en dat zij zich zullen gedragen zoals artikel 2:8 BW van hen verlangt."
m. Op 17 september 2004 zijn [gedaagde1] en [gedaagde2] alsnog benoemd als leden van de Raad van Toezicht.
n. Op 30 september 2004 heeft een vergadering van de Raad van Toezicht plaatsgevonden. Voorafgaand aan deze vergadering zijn [gedaagde1] en [gedaagde2] in kennis gesteld van het vonnis van 9 september 2004. Op de agenda van de vergadering is onder punt 7 opgenomen:
“Fusie HES-HvA. De stukken over dit onderwerp hebben de ‘oude’ leden van de Raad van Toezicht ontvangen voor de vergadering van 24 juni 2004. De ‘nieuwe’ leden van de Raad van Toezicht ontvingen de stukken bij brief van 28 juli 2004.”
o. Tijdens de vergadering van de Raad van Toezicht van 30 september 2004 hebben [gedaagde1] en [gedaagde2] bij de behandeling van het onderwerp fusie een van tevoren op schrift gestelde verklaring voorgedragen waarin zij zich tegen de fusie hebben uitgesproken. Het besluit tot fusie is niet in stemming gebracht.
p. Met als doel om over het fusiebesluit te stemmen is door de Raad van Toezicht een nieuwe vergadering uitgeschreven op 22 oktober 2004.
2. Thans vordert de Hes in de zaak met rolnummer KG 04/2004 Pee om – primair – het stemrecht van [gedaagde1] en [gedaagde2] te schorsen tot 30 november 2004, of zoveel eerder als door de Raad van Toezicht rechtsgeldig tot fusie wordt besloten. Subsidiair wordt gevorderd [gedaagde1] en [gedaagde2] te gebieden op de volgende vergadering van de Raad van Toezicht aanwezig te zijn of zich te laten vertegenwoordigen en zich tijdens die vergadering ofwel te onthouden van een stem over het fusiebesluit ofwel zich te onthouden van het uitbrengen van een stem tegen het fusiebesluit, één en ander op straffe van dwangsommen.
Meer subsidiair vordert de Hes een andere voorziening die er op gericht is dat [gedaagde1] en [gedaagde2] het nemen van een fusiebesluit niet zullen blokkeren.
3. In de zaak met rolnummer KG 04/2012 Pee vordert de HvA – na wijziging van eis – primair de Hes (op straffe van dwangsommen) te veroordelen het besluit tot fusie als bedoeld in artikel 2:317 BW te nemen, met bepaling dat voor het geval de Hes hieraan niet voldoet dit vonnis dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte van de Raad van Toezicht tot fusie als bedoeld in artikel 2:317 BW. Tevens wordt gevorderd dat de Hes haar medewerking verleent aan het verlijden van een notariële akte van fusie als bedoeld in artikel 2:318 BW, met bepaling dat voor het geval de Hes hieraan niet voldoet dit vonnis dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte van fusie.
Subsidiair wordt gevorderd de Hes, [gedaagde1] en [gedaagde2] te veroordelen mee te werken aan de totstandkoming van de fusie en [gedaagde1] en [gedaagde2] te veroordelen volledige medewerking te geven aan de totstandkoming van het fusiebesluit zoals vereist volgens de statuten door vóór het besluit te stemmen of een stemvolmacht af te geven aan de voorzitter van de Raad van Toezicht, een en ander op straffe van dwangsommen.
4. Ter ondersteuning van haar vordering in de zaak met rolnummer KG 04/2004 Pee voert de Hes –samengevat – het volgende aan. Tijdens de kort gedingzitting op 26 juli 2004 is door de MR uitdrukkelijk te kennen gegeven dat men de fusie niet wilde blokkeren. Het ging er slechts om dat het fusiebesluit op zorgvuldige wijze tot stand zou komen. Nadien is echter door de MR een bulletin verspreid waarin staat:
“Gezien de belangen die op het spel staan en de houding van het personeel tot het fusievoorstel, kan en mag de MR geen formeel middel ongebruikt laten om de fusie af te wenden.”
Het feit dat de nieuw benoemde leden van de Raad van Toezicht, [gedaagde1] en [gedaagde2], tegen het fusiebesluit zullen stemmen, moet in dit licht worden gezien. Gelet op hun onwrikbare houding heeft het er alle schijn van dat zij zich bij hun stemgedrag uitsluitend laten leiden door de MR (terwijl zij dienen te handelen zonder last of ruggespraak). Ter vergadering van 30 september 2004 hebben [gedaagde1] en [gedaagde2] een van tevoren opgestelde en vooringenomen stemverklaring voorgedragen, dit terwijl een besluit in de Raad van Toezicht een vrucht van onderling overleg dient te zijn. Op deze wijze kan geen zorgvuldige besluitvorming plaatsvinden. Alle thans door [gedaagde1] en [gedaagde2] geuite bezwaren (gebrek aan draagvlak, verlies van zelfstandigheid en het feit dat de centrale ondernemingsraad van de UvA nog niet heeft ingestemd met de oprichting van de Amseb) zijn niet nieuw of (nog) niet relevant. Van belang is dat in het vonnis van 9 september 2004 het fusievoorstel als uitgangspunt voor het verdere besluitvormingsproces is genomen, waaruit volgt dat alleen nieuwe bezwaren relevant kunnen zijn. De meeste door [gedaagde1] en [gedaagde2] geuite bezwaren zijn in eerdere discussies aan de orde geweest en afgewogen. Een deel van de bezwaren is ook al behandeld door de Commissie, die heeft geoordeeld dat de Hes in redelijkheid tot het fusievoorstel kon komen. Het oordeel van de Commissie is bindend voor het College van Bestuur van de Hes en de MR. [gedaagde1] en [gedaagde2] hebben geen rekening gehouden met de belangen van de HvA. Al met al is de Hes van mening dat [gedaagde1] en [gedaagde2] in strijd handelen met artikel 2:8 BW. Er rust op hen een verzwaarde motiveringsplicht, gezien de stemverhouding (vijf tegen twee) en gezien het feit dat op grond van de statuten zes van de zeven leden van de Raad van Toezicht vóór een fusie moeten stemmen.
5. In de zaak met rolnummer KG 04/2012 heeft de HvA ter ondersteuning van haar vorderingen – samengevat – het volgende aangevoerd. Door de uitspraak van de Commissie op 18 mei 2004 is het medezeggenschapstraject binnen de Hes afgerond. Dit sterkte de HvA in haar verwachting dat de fusie met de Hes tot een goed einde zou komen. Het fusieproces is inmiddels zeer ver gevorderd. Artikel 2:317 BW bepaalt onder meer dat het fusiebesluit niet mag afwijken van het fusievoorstel: er is dan ook geen mogelijkheid om wijzigingen voor te stellen. De periode gelegen tussen een fusievoorstel en een fusiebesluit is enkel bedoeld voor crediteuren die tegen een fusievoorstel verzet kunnen aantekenen (hetgeen overigens niet is gebeurd) en niet om een Raad van Toezicht een periode van heroverweging te bieden. Alleen in geval van een ingrijpende wijziging van omstandigheden of van nieuwe feiten (maar van beide is geen sprake) zal een fusievoorstel niet door een (identiek) fusiebesluit gevolgd kunnen worden. Gebleken is dat [gedaagde1] en [gedaagde2] niet met nieuwe argumenten zijn gekomen en de HvA sluit zich wat dit onderwerp betreft aan bij hetgeen hierover door de Hes is aangevoerd. Tussen de HvA en de Hes is wilsovereenstemming over de fusie, althans er bestond bij de HvA het gerechtvaardigd vertrouwen dat de fusie tot stand zou komen. Het feit dat de twee nieuwe leden van de Raad van Toezicht zich tegen de fusie hebben uitgesproken doet aan de wilsovereenstemming niet af en kan evenmin als een nieuwe omstandigheid worden aangemerkt op grond waarvan de Raad van Toezicht het fusiebesluit niet zou hoeven nemen. Ook een zorgvuldige afweging van alle betrokken belangen leidt tot de conclusie dat de Hes (althans haar Raad van Toezicht) onrechtmatig handelt jegens de HvA door niet mee te werken aan de definitieve totstandkoming van de fusie. De HvA zal als gevolg hiervan schade lijden.
6. In de zaak met rolnummer KG 04/2012 Pee is de Hes een van de gedaagden. Zij heeft aangevoerd dat wanneer de vordering van HvA wordt toegewezen dit ook in het belang van de Hes is. Desalniettemin wordt als verweer gevoerd dat het hier een interne kwestie van de Hes betreft die in lijn met het vonnis van 9 september 2004 dient te worden opgelost. Voor het overige refereert de Hes zich aan het oordeel van de voorzieningenrechter.
7. [gedaagde1] en [gedaagde2] hebben in beide zaken verweer gevoerd welk verweer hierna gezamenlijk – samengevat – zal worden weergegeven. [gedaagde1] en [gedaagde2] zijn al tijdens hun kennismakingsgesprek met de Raad van Toezicht onder druk gezet om vóór een fusie te stemmen. Dit bevestigt het beeld dat de Raad van Toezicht hoe dan ook de fusie wil doordrukken. In de uitnodiging voor de vergadering van de Raad van Toezicht van 30 september 2004 is bij het onderwerp fusie niet vermeld of hierover ook gestemd zou worden. Uit de (concept)notulen van de vergadering blijkt dat [gedaagde1] en [gedaagde2] overvallen zijn met het verzoek een machtiging af te geven om het fusiebesluit te nemen. Zij hebben aan dit verzoek niet voldaan omdat zij ter vergadering hun standpunt wilden toelichten. Toen bleek dat zij niet vóór een fusie zouden stemmen is de stemming uitgesteld tot een volgende vergadering en is gedreigd met juridische stappen. [gedaagde1] en [gedaagde2] hebben zich in alle opzichten redelijk en billijk gedragen. Uit de geschetste gang van zaken blijkt dat het niet aan [gedaagde1] en [gedaagde2] heeft gelegen dat er geen argumenten en standpunten zijn uitgewisseld (en dat er geen zorgvuldige besluitvorming is geweest). Van belang is uiteraard dat zij hun bezwaren naar voren moeten kunnen brengen. Er is binnen de Raad van Toezicht en het College van Bestuur niet onderzocht of er eventueel aan de bezwaren van [gedaagde1] en [gedaagde2] tegemoet gekomen zou kunnen worden. Verder is het onjuist dat zij zich niets zouden aantrekken van de belangen van de HvA. Het is overigens naïef van de HvA om te veronderstellen dat de fusie al rond was of dat hier al wilsovereenstemming over was. Men was goed op de hoogte van het feit dat het fusiebesluit nog moest worden genomen en dat de Raad van Toezicht nog goedkeuring moest geven. Op grond hiervan kan de HvA zich evenmin op het standpunt stellen dat zij het gerechtvaardigde vertrouwen mocht hebben dat de fusie tot stand zou komen. Niet valt in te zien welke schade de HvA zou leiden als de fusie niet doorgaat. De Amseb kan evengoed op een andere manier worden vormgegeven.
[gedaagde1] en [gedaagde2] handelen niet in strijd met artikel 2:8 BW. Een lid van de Raad van Toezicht heeft de plicht zelfstandig een oordeel te vellen en hij is gehouden zijn taak op een behoorlijke en zorgvuldige manier uit te oefenen. De rechterlijke toetsing is marginaal; een rechter mag niet op de stoel van de Raad van Toezicht gaan zitten. [gedaagde1] en [gedaagde2] opereren onafhankelijk van de MR. Bij de vergadering van 30 september 2004 zijn het juist de overige leden van de Raad van Toezicht die niet in overeenstemming met artikel 2:8 BW hebben gehandeld. [gedaagde1] en [gedaagde2] zijn in redelijkheid tot hun oordeel kunnen komen. Of dit oordeel op oude of nieuwe argumenten is gebaseerd is niet relevant. De fusie is met name een middel om de oprichting van de Amseb te bespoedigen, maar inmiddels is gebleken dat de centrale ondernemingsraad van de UvA tot twee keer toe zijn instemming hieraan heeft onthouden. Een businessplan ten behoeve van Amseb ontbreekt en er is geen goede financiële onderbouwing van dit project. Er is onvoldoende draagvlak bij personeel en studenten van de Hes voor de fusie met de HvA. Intern draagvlak is essentieel voor het slagen van een fusie. Tot slot wordt aangevoerd dat de vorderingen niet spoedeisend zijn nu de Hes zichzelf in een tijdsklem heeft geplaatst door de volgende vergadering al op 22 oktober 2004 uit te schrijven. Bovendien leidt toewijzing van de vorderingen tot een situatie die niet meer kan worden teruggedraaid als [gedaagde1] en [gedaagde2] in een bodemprocedure in het gelijk worden gesteld. Een dergelijke vordering kan niet bij wijze van voorlopige voorziening worden toegewezen.
Beoordeling van het geschil in de zaak met rolnummer KG 04/2004 Pee
8. In deze zaak is de Hes als eisende partij opgetreden. De grondslag van haar vorderingen is, zoals ook overwogen in het vonnis van 9 september 2004, dat een rechtspersoon en degenen die krachtens wet of statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, zich jegens elkaar moeten gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd (artikel 2:8 BW).
Bij de beoordeling van de vraag of [gedaagde1] en [gedaagde2] zich hierdoor hebben laten leiden, is allereerst van belang dat de tussen de Hes en de HvA beoogde fusie is voorafgegaan door een langdurig proces van voorbereiding en besluitvorming binnen de Hes op verschillende niveaus. Naarmate dit proces is gevorderd, zal bij verdere besluitvorming door organen die een stem hebben gehad in een eerdere, inmiddels afgesloten, fase van besluitvorming niet zonder meer voorbij gegaan kunnen worden aan hetgeen reeds eerder is beslist en zullen ook de belangen van derden, in ieder geval die van de andere fusiepartner (in dit geval de HvA) in toenemende mate zwaarder gaan wegen. Verder is van belang – dit is eveneens overwogen in het vonnis van 9 september 2004 – dat het fusievoorstel in de vergadering van de Raad van Toezicht van 25 juni 2004 rechtsgeldig tot stand is gekomen, dit ondanks het aftreden met onmiddellijke ingang van de leden [S.] en [V.D.] tijdens het debat over het fusievoorstel in die vergadering. Dit brengt in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen mee dat de Raad van Toezicht en ook de individuele leden van de Raad van Toezicht niet meer de volledige vrijheid hebben bij de stemming over het fusiebesluit – dat in feite een sequeel is van het door de Raad van Toezicht zelf aangenomen voorstel tot fusie – en zich niet kunnen gedragen alsof deze voorgeschiedenis niet bestaat. Dit zou anders kunnen liggen in het geval een bepaald lid van die Raad indertijd tegen het fusievoorstel zou hebben gestemd. Van dat lid kan dan niet worden gevergd dat hij bij de stemming over het fusiebesluit zijn stemgedrag zou moeten bijstellen omdat hij indertijd niet tot de meerderheid behoorde, ook niet indien op grond van de eis van een gekwalificeerde meerderheid daardoor het fusiebesluit niet tot stand zou komen.
Dit geval doet zich echter niet voor: door de beëindiging van hun lidmaatschap van de Raad van Toezicht tijdens het debat over het fusievoorstel hebben [V.D.] en [S.] zichzelf de mogelijkheid ontnomen tegen het fusievoorstel te stemmen.
Vervolgens is het fusievoorstel aangenomen, waarbij alle toen nog zittende leden van de Raad van Toezicht vóór dat voorstel hebben gestemd.
Aangezien fusievoorstel en fusiebesluit identiek dienen te zijn heeft de Raad van Toezicht daarmee unaniem te kennen gegeven het voornemen te hebben, na het verstrijken van de termijn van nederlegging van het fusievoorstel, over te zullen gaan tot het nemen van het fusiebesluit.
De daarna nieuw benoemde leden van de Raad van Toezicht ([gedaagde1] en [gedaagde2]) dienen in het licht van artikel 2:8 BW die unanieme beslissing tot het nederleggen van het fusievoorstel, dat impliceert het (toen) unanieme voornemen tot het nemen van het fusiebesluit op korte termijn, als uitgangspunt en richtinggevend voor hun standpuntbepaling te nemen, behoudens ten tijde van het besluit van de Raad van Toezicht over het fusievoorstel nog niet bekende feiten of eerst daarna opgekomen bijzondere omstandigheden. Zij kunnen zich er niet op beroepen dat zij, zouden zij eerder lid van de Raad van Toezicht zijn geweest, tegen zouden hebben gestemd en daardoor de vrijheid zouden moeten hebben om hun standpunt, zonder rekening te houden met het voortschrijden van het besluitvormingsproces en zonder enige beperking, te kunnen bepalen.
Overigens is blijkens de wetsgeschiedenis met de termijn van één maand (zie artikel 2:317 lid 2 BW), die dient te liggen tussen het neerleggen van het fusievoorstel bij het handelsregister en het nemen van het fusiebesluit, beoogd schuldeisers (op grond van artikel 2:316 lid 2 BW) in de gelegenheid te stellen tegen het fusievoorstel in verzet te komen. Hieruit kan worden afgeleid dat de periode tussen het fusievoorstel en het fusiebesluit niet is bedoeld om het orgaan dat reeds met het voorstel tot fusie heeft ingestemd (in dit geval de Raad van Toezicht), alsnog gelegenheid te bieden tot een heroverweging van de fusie te komen, behoudens wellicht op grond van feiten die in de eerdere fase van besluitvorming niet bekend waren en behoudens de vrijheid van individuele leden hun eerder uitgebrachte tegenstem ook uit te brengen bij de stemming over het fusiebesluit.
Verder is van belang dat de rol van de MR in het fusieproces door de beslissing van de Commissie is uitgespeeld. Hoewel uit een geschrift van de MR dat in het geding is gebracht blijkt dat deze desondanks, en in tegenspraak tot het in het eerdere kort geding verwoorde uitgangspunt, namelijk dat de MR niet beoogde de fusie te blokkeren doch slechts wilde waken over een statutair zuivere besluitvorming, geen formeel middel ongebruikt wil laten om de fusie af te wenden, en hoewel tussen de standpunten van de MR en [gedaagde1] en [gedaagde2] geen of weinig licht valt te bespeuren, acht de voorzieningenrechter niet aannemelijk geworden dat [gedaagde2] en/of [gedaagde1] hun standpunt geheel of nagenoeg geheel door de MR (hebben) laten bepalen.
Gelet op hetgeen [gedaagde1] en [gedaagde2] dienaangaande hebben doen betogen gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat zij op grond van eigen overwegingen en afwegingen tot hun voorgenomen stemgedrag zijn gekomen. [gedaagde1] en [gedaagde2] hebben terecht erop gewezen dat zij als lid van de Raad van Toezicht gehouden zijn tot een eigen oordeelsvorming. Zij gaan er echter ten onrechte aan voorbij dat zij op een rijdende trein zijn gestapt en dat zij bekend waren met het spoor dat was gekozen. Immers, bij de aanvang van hun benoeming waren zij op de hoogte van het vonnis van 9 september 2004, waardoor zij toen wisten of behoorden te weten dat zij in het licht van artikel 2:8 BW geen volledige vrijheid (meer) hadden, namelijk dat zij bij hun eigen besluitvorming rekening hadden te houden met eerdere besluiten van (organen van) de Hes, meer in het bijzonder met de geldigheid van het besluit van de Raad van Toezicht om in te stemmen met het fusievoorstel, en de daarbij betrokken belangen van derden. Met het voordragen van tevoren op schrift gestelde stemverklaringen die (grotendeels) zijn gebaseerd op argumenten die door de Commissie terzijde zijn geschoven, hebben zij zich hiervan onvoldoende rekenschap gegeven. Van enige reële bereidheid om zich in een debat over de fusie door argumenten van anderen te laten overtuigen is niet gebleken.
Op grond van al deze omstandigheden wordt geoordeeld dat [gedaagde1] en [gedaagde2] niet overeenkomstig het bepaalde in artikel 2:8 BW handelen door kenbaar te maken tegen het fusiebesluit te zullen gaan stemmen. Dit oordeel zou anders luiden indien er wél sprake zou zijn van nieuwe feiten of omstandigheden, maar daarvan is in dit geding niet gebleken. Hetgeen door [gedaagde1] en [gedaagde2] – blijkens hun stemverklaringen – is aangevoerd over het (gebrek aan) draagvlak voor de fusie en het verlies van zelfstandigheid van de Hes, is door de Commissie meegewogen in haar oordeel dat het bestuur van de Hes in redelijkheid tot het fusievoorstel heeft kunnen komen en dit was derhalve ook bekend bij de Raad van Toezicht toen deze instemde met het fusievoorstel. Dat de centrale ondernemingsraad van de UvA zijn instemming (nog) niet heeft verleend aan de oprichting van de Amseb kan evenmin als een nieuw, relevant feit worden aangemerkt. De gronden voor de voorgenomen fusie zijn velerlei, zoals bijvoorbeeld de toegenomen concurrentie en de internationalisering binnen het hoger onderwijs, de invoering van de bachelor-master- structuur, verbetering van doelmatigheid van de bedrijfsvoering en de kwaliteit van de dienstverlening aan studenten. Daarnaast wordt de fusie wenselijk geacht teneinde te bewerkstelligen dat in samenwerking en in overleg met de UvA “schools” worden opgericht waarin onder een gemeenschappelijke leiding onder meer “bachelor” en “master” opleidingen worden aangeboden, waardoor zowel op het gebied van onderwijs als op het gebied van wetenschappelijk onderzoek samenwerking kan ontstaan tussen medewerkers van de HvA en de Hes en medewerkers van de UvA. De Amseb is slechts één van de hier bedoelde “schools”. De oprichting van de Amseb is niet als voorwaarde gesteld voor de totstandkoming van de fusie, doch slechts een oogmerk dat met de fusie wordt nagestreefd. Het is juist dat door het tot nu toe ontbreken van de instemming van de centrale ondernemingsraad van de UvA niet vaststaat dat de UvA op korte termijn zou kunnen deelnemen aan de vorming van de Amseb. Deze situatie is echter niet anders dan ten tijde van het instemmen met het fusievoorstel door de Raad van Toezicht toen ook nog niet bekend was of de centrale ondernemingsraad van de UvA met het desbetreffende voorstel van de UvA zou instemmen. Het ontbreken van die instemming nu staat aan toekomstige vorming van de Amseb niet zonder meer in de weg. Het beoogde doel kan na de fusie dus nagestreefd blijven worden, terwijl de fusie de enige mogelijkheid is dat doel te bereiken, zoals de Hes onweersproken heeft gesteld, nu de UvA te kennen heeft gegeven dat zij slechts met één partner tot samenwerking, in het verband van de Amseb, wenst te komen.
9. Onder de hiervoor geschetste omstandigheden kan niet worden aanvaard dat, als gevolg van de tegenstemmen van [gedaagde1] en [gedaagde2], een impasse in het fusieproces zal ontstaan, mede gelet op de belangen van de HvA. Hierin wordt aanleiding gezien de meer subsidiaire vordering van de Hes toe te wijzen, in die zin dat [gedaagde1] en [gedaagde2] als leden van de Raad van Toezicht zullen worden geschorst vanaf het moment van betekening van dit vonnis tot en met 8 november 2004. Nu de eerstvolgende vergadering van de Raad van Toezicht is gepland op 22 oktober 2004 wordt deze ordemaatregel toereikend geacht. Het lidmaatschap van de Raad van Toezicht van [gedaagde1] en [gedaagde2] wordt voor deze periode geschorst, derhalve niet enkel hun stemrecht. De enkele schorsing van het stemrecht zou immers leiden tot een discussie over de vraag welke gekwalificeerde meerderheid binnen de Raad van Toezicht het fusiebesluit kan nemen. De hiervoor bedoelde ordemaatregel (schorsing van het lidmaatschap) heeft tot gevolg dat de Raad van Toezicht (tijdelijk) uit vijf leden bestaat en dat deze leden, in overeenstemming met de statuten, bevoegd en in staat zijn het fusiebesluit te nemen. Om deze reden kan met de primaire vordering het door de Hes beoogde doel niet worden bereikt, zodat de Hes bij toewijzing daarvan geen belang heeft. Hetzelfde geldt voor de subsidiaire vordering voor zover die betreft het zich onthouden van een stem. Voor zover de subsidiaire vordering betreft het uitbrengen van een stem vóór de fusie wordt van [gedaagde1] en [gedaagde2] actieve medewerking gevraagd, hetgeen van hen niet kan worden gevergd. Zij worden daarmee immers gedwongen tegen hun eigen oordeelsvorming en overtuiging in te handelen. Om die reden kan dit deel van die vordering niet worden toegewezen. Op dezelfde grond kan ook de vordering tot het verlenen van een machtiging tot vertegenwoordiging niet worden toegewezen.
10. [gedaagde1] en [gedaagde2] worden niet gevolgd in hun verweer dat de Hes geen spoedeisend belang heeft bij haar vordering. De Hes is verplichtingen aangegaan jegens de HvA en dient deze na te komen. Volgens het tussen de Hes en de HvA besproken fusieplan zou de fusie zijn beslag krijgen per 1 oktober 2004. Die termijn is inmiddels verstreken. Verder dient een notariële akte van fusie te worden verleden binnen zes maanden na de aankondiging van de nederlegging van het fusievoorstel (artikel 2:318 lid 1 BW). De HvA en de Hes, gefuseerd of niet gefuseerd, dienen ook een aanvang te kunnen gaan maken met de vaststelling van onderwijsprogramma’s. Onzekerheid over de fusie is daarin een ernstige belemmering, zoals ter zitting is aangevoerd. Het verweer van [gedaagde1] en [gedaagde2] dat toewijzing van de vordering leidt tot een situatie die niet kan worden teruggedraaid indien zij in een bodemprocedure in het gelijk worden gesteld, gaat evenmin op. In beginsel kunnen bij wijze van voorlopige voorziening maatregelen worden getroffen die in verband met de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk worden geacht, ook indien daarbij tijdelijk inbreuk wordt gemaakt op de geldende zeggenschapsverhoudingen binnen die rechtspersoon. Aan het treffen van voorlopige voorzieningen hoeft niet zonder meer in de weg te staan dat deze kunnen leiden tot onomkeerbare gevolgen, mits de voorziening naar haar aard een voorlopige is en bij het treffen van de voorziening voldoende rekening is gehouden met, en een billijke afweging heeft plaatsgevonden van, de belangen van betrokken partijen. Daarbij kan worden opgemerkt dat het treffen van een voorziening als de onderhavige in het licht van het voortgeschreden fusieproces niet zonder meer ingrijpender is dan het niet treffen van een voorziening.
11. [gedaagde1] en [gedaagde2] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding aan de zijde van de Hes gevallen.
Beoordeling van het geschil in de zaak met rolnummer KG 04/2012 Pee:
12. Nu de vordering van de Hes in de zaak met rolnummer KG 04/2004 zal worden toegewezen in de zin zoals hiervoor overwogen, heeft de HvA vooralsnog geen belang bij toewijzing van haar vorderingen jegens de Hes, [gedaagde1] en [gedaagde2]. Deze zaak zal derhalve pro forma worden aangehouden tot maandag 1 november 12.00 uur. Vóór dit tijdstip dient de procureur van de HvA de griffier van deze rechtbank schriftelijk (met verzending van een kopie hiervan naar de procureurs van gedaagden) te laten weten of nog vonnis wordt gevraagd en zo ja op welke gronden. Gedaagden zullen in de gelegenheid worden gesteld, in beginsel schriftelijk, op een dergelijk verzoek te reageren. Vonnis zal dan worden gewezen op een nader te bepalen datum.
BESLISSING IN KORT GEDING
In de zaak met rolnummer KG 04/2004 Pee:
De voorzieningenrechter:
1. Schorst met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis het lidmaatschap van [gedaagde1] en [gedaagde2] van de Raad van Toezicht van de Hes tot en met 8 november 2004.
2. Veroordeelt [gedaagde1] en [gedaagde2] in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van de Hes begroot op:
- € 70,40 aan explootkosten,
- € 241,= aan vastrecht en
- € 703,= aan salaris procureur.
3. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
4. Wijst het meer of anders gevorderde af.
BESLISSING IN KORT GEDING
In de zaak met rolnummer KG 04/2012 Pee:
De voorzieningenrechter:
1. Verwijst de zaak naar de pro forma zitting van maandag 1 november 2004 te 12.00
uur.
2. Houdt iedere verdere beslissing aan.
Gewezen door mr. J.A.J. Peeters, vice-president van de rechtbank te Amsterdam, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van donderdag 21 oktober 2004, in tegenwoordigheid van de griffier.
Coll.: