Uitspraak
OdC/SK
vonnis 9 december 2004
RECHTBANK IN HET ARRONDISSEMENT AMSTERDAM
VOORZIENINGENRECHTER IN KORT GEDING
VONNIS
i n d e z a a k m e t r o l n u m m e r KG 04/2233 OdC v a n :
[eiseres].,
gevestigd te [woonplaats],
e i s e r e s bij gelijkluidende dagvaardingen van 5 en 8 november 2004,
procureur mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
advocaat mr. M.E. Meijnhardt te Amersfoort,
t e g e n :
1. de stichting STICHTING INCIDENT MANAGEMENT NEDERLAND,
gevestigd te Amsterdam,
g e d a a g d e ,
procureur mr. B.J.H. Crans,
advocaat mr. J. De Bie Leuveling Tjeenk te Den Haag,
2. [gedaagde2].,
gevestigd te [woonplaats],
g e d a a g d e ,
in persoon verschenen bij haar directeur [directeur].
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Ter terechtzitting van 25 november 2004 heeft eiseres, verder te noemen [eiseres], gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagden, verder te noemen SIMN en [gedaagde2], hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Na verder debat hebben partijen stukken overgelegd en vonnis gevraagd, welk vonnis is bepaald op heden.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
1. In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten.
a. SIMN is belast met het (laten) verzorgen van de berging van gestrande voertuigen op Nederlandse wegen. Daartoe is Nederland opgedeeld in een aantal rayons. Begin 2004 is door SIMN een openbare aanbesteding uitgeschreven, waarbij bedrijven voor takel- en bergingswerkzaamheden in een aantal rayons konden inschrijven. Op de aanbesteding is een Aanbestedingsreglement 2004 van toepassing.
b. [eiseres] en [gedaagde2] zijn ondernemingen die zich met de berging van voertuigen bezig houden. [eiseres] en [gedaagde2] hebben op een aantal rayons (U223 en U 224) ingeschreven.
c. In het aanbestedingsreglement zijn onder andere de volgende bepalingen opgenomen:
0. INLEIDING
(...)
3. De Stichting IMN contracteert bergingsbedrijven via een proces van openbare aanbesteding. Dat betekent dat gunning het resultaat is van een zorgvuldige en geobjectiveerde procedure. (...)
6. GUNNINGCRITERIA, UITSLUITINGGRONDEN EN GUNNING
Gunning van één of meer rayons aan een bergingsbedrijf is alleen mogelijk als het betrokken bedrijf aan twee basisvoorwaarden voldoet:
? een correct ingevuld offerteformulier voor het betrokken rayon is vóór 1 maart 2004 ontvangen op het
kantoor van de Stichting IMN,
? het bedrijf kan aantonen dat het binnen zes maanden kan voldoen aan de kwaliteitseisen die zijn
opgenomen in de lijst van kwaliteitseisen voor bergingsbedrijven.(...)
B. Gunning van één of meer rayons aan een bedrijf kan worden tegengehouden als er gerede gronden zijn om aan te nemen dat het betrokken bedrijf niet over de middelen (kwalitatief en/of kwantitatief) beschikt om in het (de) rayon(s) waarop is geoffreerd de gevraagde diensten te leveren. Daarbij wordt zowel gekeken naar de afstand tussen de vestiging(-en) van het bedrijf en de ligging van het (de) betrokken rayon(s) als naar het totale werkvolume dat zich in het (de) betrokken rayon(s) voordoet. Offertes van dat bedrijf worden afgewezen. (...)
Op basis van genoemde principes selecteert de Stichting IMN voor elk rayon het bedrijf dat de meest aantrekkelijke aanbieding heeft gedaan. De Stichting IMN behoudt zich het recht voor om met dit bedrijf in onderhandeling te treden over de geboden tarieven. De door de Stichting genomen besluiten worden vóór 29 maart 2004 per aangetekende brief bekend gemaakt aan alle bedrijven die offerte hebben uitgebracht. In deze brief wordt het besluit van de Stichting IMN gemotiveerd, (...). Indien de aanbieding van een bedrijf (....) wordt afgewezen, zal de brief waarin dit wordt medegedeeld het betrokken bedrijf attenderen op de mogelijkheid om tegen dat besluit in beroep te gaan bij de Commissie van Beroep. (...)
8. Beroepsprocedure en geschillen
(...) Het reglement dat de beroepsprocedure beheerst is opgenomen in het offertepakket. Beroepschriften moeten voldoen aan de eisen die het reglement stelt en moeten binnen één week na ontvangst van het afwijzingsbesluit worden ingediend bij de Commissie van Beroep. Als bedrijven in beroep willen gaan tegen afwijzingsbesluiten voor meerdere rayons, moeten zij dit doen door het indienen van afzonderlijke beroepschriften. (...)
Beroepschriften die niet voldoen aan de in het beroepsreglement gestelde eisen worden door de Commissie van Beroep afgewezen. (...)
d. In het Beroepsreglement aanbesteding 2004 is onder meer het volgende bepaald:
(...)
Artikel 6 – Indienen beroepschrift
Het instellen van beroep tegen een Besluit, geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij de Commissie. Besluiten die tot stand zijn gekomen op basis van een bindend advies van de Commissie na het voeren van een beroepsprocedure, zijn van het instellen van beroep uitgesloten. (....)
Artikel 8 – Termijn voor indienen
De uiterste termijn voor het indienen van een beroepschrift bedraagt vier weken, te rekenen vanaf de dagtekening van het Besluit; deze termijn kan niet worden verlengd.
Artikel 9 – Ontvangstbevestiging en doorzending
(...)
9.6 Tot het doorzenden van een afschrift van een beroepschrift aan de Stichting en overige Belanghebbenden (...), dan wel het vragen van een schriftelijke reactie, (...), is de Commissie niet gehouden wanneer het beroepschrift te laat is ingediend (...). In dat geval verklaart de Commissie het beroepschrift niet-ontvankelijk.
(...)
Artikel 12 – Beslissing op het beroepschrift
(...)
12.2 Een beroepschrift wordt niet-ontvankelijk verklaard indien niet is voldaan aan de vereisten van artikel 7.1. Bij overschrijding van de termijn zoals genoemd in artikel 8 wordt Pro het beroep eveneens niet-ontvankelijk verklaard. (...)
12.4 De Commissie van Beroep voorziet niet zelf in de zaak, doch verstrekt een bindend advies aan de Stichting. (...)
e. Bij (afzonderlijke) brieven van 28 maart 2004 heeft SIMN aan [eiseres] bericht over de voorlopige gunning van de werkzaamheden in het rayon U223 en U 224 aan een ander dan [eiseres]. In de brieven staat onder meer vermeld:
(...) Dit besluit is door de Stichting IMN genomen op grond van het feit, dat door een andere partij, welke naar de mening van de Stichting IMN eveneens geacht wordt de werkzaamheden te kunnen uitvoeren, wat betreft de prijs een betere aanbieding is gedaan. Overeenkomstig het Beroepsreglement van Aanbestedingsreglement 2004, hetwelk in uw bezit is, kunt u tegen dit besluit in beroep gaan bij de Commissie van Beroep en wel binnen een termijn van 4 weken te rekenen vanaf de dagtekening van dit besluit. Deze termijn kan niet worden verlengd. Beroepschriften welke na de termijn worden ontvangen, worden niet in behandeling genomen.
U dient het beroepschrift (...) te zenden aan het secretariaat van de Stichting IMN ter attentie van de Commissie van Beroep.
f. Tegen deze beslissingen is [eiseres] in beroep gekomen door toezending van twee brieven, beide gedateerd 26 april 2004, aan het secretariaat van SIMN, ter attentie van de Commissie van Beroep, terzake van de rayons U 223 en U 224.
g. Bij brief van 10 mei 2004 heeft de Commissie van beroep van SIMN aan [eiseres] bericht, voor zover van belang:
Hiermee bevestigen wij de goede ontvangst van uw beroepschrift, (...). Conform de bepalingen van het beroepsreglement (artikel 9.3) zal een copie van uw beroepschrift worden toegezonden aan (...) [gedaagde2].(...) Na verloop van deze termijnen en na verzameling van de reacties zal de Commissie van Beroep een uitspraak doen. (...) De uitspraak van de Commissie van Beroep heeft het karakter van een bindend advies aan het Bestuur van Stichting IMN. Stichting IMN is gehouden dit advies te volgen.
h. Op 18 mei 2004 heeft [eiseres] nog een aanvullende grond voor het beroep aan de Commissie van Beroep gezonden met betrekking tot de rayons U 223 en U 224.
i. Bij brief van 8 juni 2004 heeft het secretariaat van SIMN aan [eiseres] de goede ontvangst van het extra beroep bevestigd. In die brief staat verder:
Wij delen u mede dat de termijn voor het indienen van beroep is verstreken, hoewel u reeds beroep had aangetekend binnen de gestelde termijn zullen wij uw schrijven wel aan de Beroepscommissie ter behandeling voorleggen.
j. Bij brieven van 21 en 22 juni 2004 heeft de (toenmalig) raadsman van [eiseres] gereageerd op het standpunt van [gedaagde2] over het beroepschrift.
k. Bij brief van 7 september 2004 is aan [eiseres] de beslissing/het advies van de Commissie van Beroep, gedateerd 27 augustus 2004, toegezonden. In de uitspraak staat onder meer vermeld:
(...)
Bij brief van 26 april 2004, heeft (...) [eiseres] (...) beroep ingesteld tegen de besluiten van de Stichting (...), medegedeeld bij brief van 28 maart 2004.
Beoordeling
3. De Commissie moet zich allereerst de vraag stellen of appellante binnen de geldende termijn beroep heeft ingesteld tegen het besluit (...). Voor de Commissie geldt, dat de beroepstermijn vier weken bedraagt, te rekenen vanaf de dagtekening van het besluit. (...) In dit geval is de dagtekening van de brieven 28 maart 2004, zijnde een zondag. De Commissie is van oordeel dat appellante de beroepschriften uiterlijk vier weken later, wederom op een zondag, had moeten indienen. Onder indiening wordt verstaan een uiterlijk op die dag gedateerde en verzonden brief waarbij het beroepschrift aan de SIMN wordt toegestuurd. De Commissie hangt niet aan een voor de appellant ongunstige theorie, ingevolge welke beroepschriften binnen de gestelde termijn door de SIMN ook moesten zijn ontvangen. De door de Commissie aanvaarde verzendtheorie brengt in de onderhavige gevallen mee dat de dagtekening en verzending van de beroepschriften uiterlijk op 25 april 2004 hadden moeten plaatsvinden. De datum van 26 april 2004 valt dus buiten deze termijn. Daarom, en omdat geen dringende argumenten naar voren zijn gekomen die de overschrijding van de termijn verontschuldigbaar doen zijn, zal appellant niet-ontvankelijk in haar beroepen tegen de besluiten in de beide rayons moeten worden verklaard. (...)
l. Op 13 september 2004 hebben SIMN en [gedaagde2] een overeenkomst gesloten in verband met de gunning van de rayons aan [gedaagde2]. In artikel 10 van Pro de overeenkomst is onder meer bepaald dat de overeenkomst begint per 1 april 2004 en wordt aangegaan voor drie jaar. In artikel 10.3 staat vermeld:
Onmiddellijke beëindiging is eveneens mogelijk in één van de volgende gevallen:
? (...)
? indien door dwingend opgelegde maatregelen van overheidswege of door gerechtelijke uitspraken de Stichting IMN de verplichtingen van deze overeenkomst niet meer in zijn geheel of gedeeltelijk kan nakomen.
m. Bij brief van 16 september 2004 heeft de toenmalig raadsman van [eiseres] aan SIMN bericht dat, naar het oordeel van [eiseres], zij ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard is, en is SIMN verzocht om het bindend advies van de Commissie van Beroep naast zich neer te leggen en de beroepen van [eiseres] alsnog inhoudelijk te (doen) beoordelen.
n. Op 12 juni 2002 en 31 oktober 2003 heeft TÜV Nederland certificaten afgegeven aan [gedaagde2] met betrekking tot de vestigingen in Arnhem, Ede en Bunnik, waarin wordt verklaard dat [gedaagde2] heeft aangetoond te beschikken over een kwaliteitssysteem voor het realiseren en waarborgen van de kwaliteitseisen zoals vastgesteld en vastgelegd door SIMN voor de eerste berging van voertuigen.
2. [eiseres] vordert thans om (I) SIMN te veroordelen de rayons U 223 en U 224 aan [eiseres] toe te wijzen, althans de met [gedaagde2] aangegane overeenkomsten op te zeggen met een opzegtermijn van twee maanden en de rayons na afloop daarvan aan [eiseres] toe te wijzen, en om (II) SIMN te veroordelen over te gaan tot het instellen van een ad hoc commissie ter (her)beoordeling van de beroepschriften van [eiseres], althans de Commissie van Beroep opdracht tot (her)beoordeling te geven, althans zelf een (her)beoordeling uit te voeren en de met [gedaagde2] aangegane overeenkomsten op te zeggen met de opzegtermijn van twee maanden en daarna de rayons opnieuw te gunnen op basis van de ingediende offertes; dit alles op straffe van dwangsommen. [eiseres] vordert ten aanzien van [gedaagde2] dat (III) deze wordt veroordeeld haar medewerking te verlenen aan het onder (I) en (II) gevorderde, althans om de herbeoordeling te gedogen, op straffe van een dwangsom. Verder vordert [eiseres] dat (IV) SIMN wordt veroordeeld tot betaling aan haar van € 16.389,20 in verband met aan haar in rekening gebrachte kosten van juridische bijstand.
3. [eiseres] stelt daartoe, samengevat, dat de beslissing van de Commissie van Beroep niet juist is, (a) in verband met artikel 1 Algemene Pro Termijnenwet, waarin wordt bepaald dat wanneer een termijn eindigt op een zondag, deze wordt verlengd tot de eerstvolgende dag. [eiseres] heeft daarom haar beroep tijdig ingediend. Als artikel 1 Algemene Pro Termijnenwet niet van toepassing is, geldt (b) dat deze bepaling in ieder geval naar analogie van toepassing is, mede in verband met de redelijkheid en billijkheid. Het is onwaarschijnlijk dat SIMN haar besluit op zondag 28 maart 2004 heeft genomen en op die dag ook heeft verzonden. [eiseres] heeft de brief pas op 30 maart 2004 ontvangen, zodat het voor de hand ligt dat het besluit op 29 maart 2004 is genomen en verzonden. Verder (c) heeft de Commissie van Beroep eerder in de procedure geschreven dat [eiseres] haar beroep tijdig had ingediend en de Commissie kon daar later niet op terugkomen. (d) Het beroepsreglement is ook nog eens onduidelijk over de beroepstermijn. In ieder geval (e) heeft de Commissie van Beroep haar recht verwerkt om [eiseres] niet-ontvankelijk te verklaren nu artikel 8 Beroepsreglement Pro in verband met artikel 6:2 lid 2 BW Pro niet meer van toepassing is, omdat dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Tot slot is een beroepschrift van een andere betrokkene in hetzelfde rayon wèl ontvankelijk verklaard, welk beroepschrift twee dagen later was gedateerd dan dat van [eiseres]. De Commissie van Beroep had niet mogen oordelen dat het beroepschrift van [eiseres] niet-ontvankelijk was. Ten onrechte heeft geen inhoudelijke beoordeling van de aanbieding van [eiseres] plaatsgevonden en is een correct verlopen gunning achterwege gebleven. SIMN heeft bovendien in haar besluitvorming op de voorlopige/definitieve gunning van de betreffende rayons het Aanbestedingsreglement onjuist toegepast en de rayons ten onrechte aan [gedaagde2] gegund. Op [gedaagde2] is in ieder geval de uitsluitinggrond “gerede kans om aan te nemen dat het bedrijf niet beschikt over middelen om in het rayon de diensten te verlenen” van toepassing en de rayons hadden aan [eiseres] moeten worden toegewezen.
4. SIMN voert gemotiveerd verweer, dat er, kort gezegd, op neerkomt dat de Commissie van Beroep [eiseres] terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard, nu zij haar beroepschriften een dag te laat heeft ingediend. De besluiten zijn niet geantedateerd. Het secretariaat heeft in het weekend van 27 en 28 maart 2004 doorgewerkt om alles op tijd af te krijgen. In het Aanbestedingsrecht dienen termijnen strikt te worden gehanteerd in verband met het gelijkheidsbeginsel. Er doen zich geen omstandigheden voor die een uitzondering rechtvaardigen. [eiseres] had, bijgestaan door haar advocaat, bovendien de argumenten over het al dan niet tijdig indienen van de beroepschriften reeds bij de Commissie moeten aanvoeren. Zelfs al zou een inhoudelijke beoordeling hebben plaatsgevonden, dan zou toch niet aan [eiseres] zijn gegund. [gedaagde2] heeft de meest gunstige aanbieding neergelegd en van uitsluitinggronden is geen sprake.
5. [gedaagde2] voert als verweer aan, kort gezegd, dat zij aan de kwaliteits- en kwantiteitseisen voldoet en dat terecht aan haar is gegund.
Beoordeling van het geschil.
6. Zoals ook in de inleiding van het Aanbestedingsreglement 2004 te lezen valt is gekozen voor een openbare aanbesteding om te waarborgen dat gunning het resultaat is van een zorgvuldige en geobjectiveerde procedure. Daartoe zijn in het Aanbestedingsreglement de belangrijkste spelregels van het aanbestedingsproces vastgelegd. De deelnemers aan de aanbestedingsprocedure moeten erop kunnen vertrouwen dat die spelregels ook daadwerkelijk worden nageleefd en mogen er zonodig jegens SIMN als de opdrachtgever aanspraak op maken dat dit gebeurt. Alleen op die manier weet iedereen steeds waar hij aan toe is en wordt het doel van een zorgvuldige en geobjectiveerde procedure bereikt.
7. In artikel 8 van Pro het Beroepsreglement 2004 is onmiskenbaar als uiterste datum voor het indienen van het beroepschrift een termijn van vier weken bepaald, te rekenen vanaf de dagtekening van het bestreden besluit. Verder is uitdrukkelijk bepaald dat deze termijn niet kan worden verlengd. Voor de stelling van [eiseres] dat het Beroepsreglement voor de termijn van indiening van het beroepschrift niet duidelijk is, bestaat dan ook geen grond. [eiseres] doet tevergeefs een beroep op artikel 1 van Pro de Algemene Termijnenwet, nu deze bepaling ziet op verlenging van in de wet gestelde termijnen, waarvan hier geen sprake is. De Commissie hanteert bovendien de verzendtheorie. In dit geval is voor het tijdig ingediend hebben van het beroepschrift bepalend dat het beroepsschrift binnen vier weken na 28 maart 2004, de dagtekening van de beslissing van SIMN aan [eiseres], aan de Commissie is verzonden. De termijn eindigt daarmee op 25 april 2004. Dat 25 april 2004 een zondag was, belet [eiseres] niet om die dag het beroepschrift te dateren en te verzenden; deze eenzijdige handeling kan door [eiseres] op een zondag worden verricht, bijvoorbeeld door het deponeren in de brievenbus. Gebleken is echter, gezien de dagtekening van 26 april 2004 van de beroepschriften, dat die verzending niet eerder dan op 26 april 2004 kan hebben plaatsgevonden en niet op 25 april 2004. Dit is ingevolge artikel 8 van Pro het Beroepsreglement te laat. Dat SIMN niet anders kan hebben gedaan dan de besluiten antedateren omdat 28 maart 2004 een zondag was, zoals door [eiseres] is gesteld, is niet aannemelijk gemaakt. Niet valt in te zien dat de medewerkers van SIMN niet -zoals zij gemotiveerd aanvoert- op een zondag gewerkt zouden kunnen hebben. De stelling van [eiseres] dat de Commissie eerder in de procedure zou hebben geoordeeld dat [eiseres] de beroepschriften wél tijdig had ingediend, kan niet worden gevolgd. Immers deze uitlating is afkomstig van het secretariaat, dat niet beslist over de termijnen en daarmee samenhangende (niet) ontvankelijkheid. Aan de door de secretaris gedane mededelingen kan [eiseres] geen rechten ontlenen. [eiseres] heeft een beroep gedaan op een uitspraak van de Commissie van Beroep in een zaak van een andere betrokkene voor hetzelfde rayon, die wel ontvankelijk is verklaard in zijn beroep. Echter, uit deze uitspraak valt niet af te leiden op welke datum de beslissing is verzonden aan die betrokkene. Niet valt uit te sluiten dat de beslissing van SIMN in dat geval later dan 28 maart 2004 is genomen, waardoor ook de beroepstermijn later eindigt. Dit vereist een nader onderzoek naar de feiten, waar het kort geding zich niet voor leent. Het beroep op de in artikel 6:2 BW Pro vermelde redelijkheid en billijkheid gaat niet op, nu dit ziet op contractuele verhoudingen waarvan bij de verhouding tussen Commissie van Beroep en [eiseres] en [gedaagde2] niet kan worden gesproken.
8. De slotsom is dat de Commissie van Beroep terecht de beslissing heeft genomen [eiseres] niet-ontvankelijk te verklaren en het beroep niet inhoudelijk te beoordelen. De vordering van [eiseres] dient dan ook, zowel ten aanzien van SIMN als van [gedaagde2], te worden geweigerd en [eiseres] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.
BESLISSING IN KORT GEDING
De voorzieningenrechter:
1. Weigert de gevraagde voorziening.
2. Veroordeelt [eiseres] in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van SIMN begroot op:
- € 241,= aan vastrecht, en
- € 816,= aan salaris procureur,
en tot heden aan de zijde van [gedaagde2] begroot op:
- € 241,= aan vastrecht.
3. Verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Gewezen door mr. R. Orobio de Castro, vice-president van de rechtbank te Amsterdam, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van donderdag 9 december 2004, in tegenwoordigheid van de griffier.
Coll.: