Uitspraak
OdC/HO
vonnis 6 januari 2005
RECHTBANK IN HET ARRONDISSEMENT AMSTERDAM
VOORZIENINGENRECHTER IN KORT GEDING
VONNIS
i n d e z a a k m e t r o l n u m m e r KG 04/2470 OdC v a n:
[eiseres].,
gevestigd te [woonplaats],
e i s e r e s bij dagvaarding van 10 december 2004,
procureur mr. L.P. Broekveldt,
advocaat mr. R. Snel te Groningen,
t e g e n :
de stichting STICHTING INCIDENT MANAGEMENT NEDERLAND,
gevestigd te Amsterdam,
g e d a a g d e ,
procureur mr. B.H.J. Crans,
advocaat mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk te Den Haag.
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Ter terechtzitting van 22 december 2004 heeft eiseres, verder te noemen [eiseres], gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Ter zitting heeft [eiseres] het subsidiair gevorderde ingetrokken.
Gedaagde, verder te noemen SIMN, heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening.
Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
1. In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten.
a. In 1998 is door 8 van de 9 in Nederland werkzame alarmcentrales (die in opdracht van verzekeraars handelen) de SIMN opgericht, ten behoeve van de berging van gestrande voertuigen op Nederlandse wegen. Aan SIMN is door de Nma in 1999 ontheffing verleend om periodiek de aanbesteding van takel- en bergingswerkzaamheden op het hoofd- en onderliggend wegennet binnen Nederland te verzorgen.
b. [eiseres] is een bergingsbedrijf. In het kader van de aanbestedingsprocedure eerste berging 2002 – 2005 is de opdracht voor onder meer rayon G-32 aan [eiseres] gegund. Deze overeenkomst zag op de eerste berging op zowel het hoofdwegennet als het onderliggende wegennet.
c. De Nma heeft op 18 maart 2003 besloten om de ontheffing van de mededingingswet die aan SIMN was verleend in te trekken voor het onderliggende wegennet. SIMN heeft vervolgens in overleg met de brancheorganisaties afgesproken dat het nieuwe systeem op 1 april 2004 operationeel zou zijn en dat voor het hoofdwegennet een nieuwe aanbestedingsronde zou worden georganiseerd.
d. Begin 2004 heeft SIMN aan de betrokken bergingsbedrijven, waaronder [eiseres], de beëindiging per 1 april 2004 bevestigd en de nieuwe aanbestedingsronde van april 2004 aangekondigd. [eiseres] heeft wederom meegedongen in de door SIMN uitgeschreven aanbesteding terzake van de eerste berging op Incident Management-wegen, bestaande uit doorstroomwegen (rijkswegen) en overige aangewezen wegen in onder meer het rayon G-32.
e. In het aanbestedingsreglement 2004 zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:
“0. Inleiding
(...)
3. De Stichting IMN contracteert bergingsbedrijven via een proces van openbare aanbesteding. Dat betekent dat gunning het resultaat is van een zorgvuldige en geobjectiveerde procedure. (...)
5. De offerte (..)
Ondertekening en inzending van een of meer offerteformulieren betekent dat het inzendende bedrijf:(..)
? verklaart te kunnen voldoen aan de kwaliteitseisen die zijn beschreven in de lijst van kwaliteitseisen voor bergingsbedrijven,
? verklaart om binnen zes maanden na eventuele gunning van één of meer rayons het certificaat te overleggen dat aantoont dat het bedrijf voldoet aan de kwaliteitseisen, (..)
6. Gunningcriteria, uitsluitinggronden en gunning
Gunning van één of meer rayons aan een bergingsbedrijf is alleen mogelijk als het betrokken bedrijf aan twee basisvoorwaarden voldoet:
? een correct ingevuld offerteformulier voor het betrokken rayon is vóór 1 maart 2004 ontvangen op het kantoor van de Stichting IMN,
? het bedrijf kan aantonen dat het binnen zes maanden kan voldoen aan de kwaliteitseisen die zijn opgenomen in de lijst van kwaliteitseisen voor bergingsbedrijven. (...)
Voorlopige gunning vindt plaats onder het voorbehoud dat het bedrijf waaraan een rayon wordt gegund tijdig kan aantonen dat het binnen 6 maanden na datum van voorlopige gunning kan voldoen aan de in het contract gestelde kwaliteitseisen. (..) Definitieve gunningbesluiten worden verzonden nadat het geselecteerde bedrijf zijn kwaliteitscertificaat aan de Stichting IMN heeft overgelegd en nadat is gebleken dat het besluit van de Commissie van Beroep inzake eventueel ingesteld beroep niet leidt tot intrekking van het door de Stichting IMN genomen voorlopige besluit. Gedurende de periode van voorlopige gunning zal het bedrijf aan wie voorlopig is gegund de bergingswerkzaamheden in het betreffende rayon uitvoeren echter voor een periode van maximaal 6 maanden te rekenen vanaf 1 april 2004. Gedurende deze periode zal de Commissie van Beroep een uitspraak doen inzake eventueel ingesteld beroep tegen de voorlopige gunning en zal het betrokken bedrijf aan wie voorlopig is gegund aan moeten tonen, door middel van het overleggen van zijn kwaliteitscertificaat, te voldoen aan de kwaliteitseisen. (..) Indien (..) het bedrijf kan niet aantonen te voldoen aan de kwaliteitseisen zal de voorlopige gunning zo spoedig als mogelijk worden ingetrokken doch uiterlijk na het verstrijken van de periode van zes maanden.
De Stichting IMN zal alsdan de voor het betreffende rayon resterende offerte opnieuw beoordelen en overgaan tot selectie van de dan meeste aantrekkelijke bieding. Op deze tweede gunning zijn alle regels van dit reglement wederom van toepassing.
7. Kwaliteitseisen en kwaliteitscontrole
(..) Nevenvestigingen van waaruit het (de) gegunde rayon(s) eveneens worden bediend moeten aan dezelfde kwaliteitseisen voldoen als de hoofdvestiging ten aanzien van materiaal en inrichting. (..)
Kwaliteitseisen Stichting Incident Management Nederland
(..) B.4 Het bedrijf dient te beschikken overeen gedegen afsluitbare en gedeeltelijk overdekte stallingruimte voorzien van een vloeistofdichte vloer waar alle geborgen voertuigen gestald kunnen worden.”
f. Bij brief van 28 maart 2004 heeft SIMN aan [eiseres] bericht over de voorlopige gunning per 1 april 2004 van de werkzaamheden in het rayon G-32 aan een ander dan [eiseres], te weten [Bergingsbedrijf D.], verder [Bergingsbedrijf D.]. Tegen dit voorlopig gunningbesluit is [eiseres] in beroep gegaan. Op 7 september 2004 is door SIMN aan [eiseres] toegezonden de uitspraak van de Commissie van Beroep inzake het door haar ingediende beroep. In de uitspraak, van 27 augustus 2004, is onder meer overwogen:
“ (..) niet valt te vrezen dat [Bergingsbedrijf D.] niet het gewenste kwaliteitsniveau zal halen. Tijdens de mondelinge behandeling zijn geen feiten naar voren gekomen die dat oordeel zouden kunnen rechtvaardigen. Dat [Bergingsbedrijf D.] nog niet over het vereiste certificaat beschikt, welk certificaat zij binnen 6 maanden na de voorlopige gunning zal dienen over te leggen, maakt de beslissing van de Stichting niet onjuist. In een dergelijke mogelijkheid, waarin een overgangstermijn voor bedoelde periode wordt gegeven, heeft het aanbestedingsreglement voorzien.”
g. Bij brieven van 1, 16 en 20 september en 17 december 2004 heeft [eiseres] bij SIMN klachten ingediend over de werkwijze van [Bergingsbedrijf D.], onder meer bestaande uit het niet beschikken over een overdekte en af te sluiten stallingruimte, het stallen van auto’s langs de openbare weg, het rijden op de scanner en het niet kunnen halen van de aanrijdtijd van 20 minuten. Ook de Nederlandse Vereniging van Bergingsspecialisten, [Bergingsbedrijf H. Int.] en [Bergingsbedrijf C. & ZN] hebben twijfels dan wel klachten geuit over [Bergingsbedrijf D.] aan onder meer SIMN.
h. Bij brief van 15 november 2004 heeft de raadsman van [eiseres] aan SIMN meegedeeld – voor zover hier van belang –:
“(..) moet ook thans worden vastgesteld dat uw Stichting niet binnen de door het Aanbestedingsreglement voorgeschreven herstelperiode een certificaat van de firma [Bergingsbedrijf D.] heeft ontvangen (dat voldoet aan vereisten uit het Aanbestedingsreglement). (..) verzoekt en, voorzover nodig, sommeert [eiseres] BV uw stichting met onmiddellijke ingang de definitieve gunning – zo daar al sprake van is – in te trekken en over te gaan tot een beoordeling van de resterende offertes zoals bedoeld op pagina 12 en 13 van het Aanbestedingsreglement 2004. (..)”
SIMN heeft hieraan geen gevolg gegeven.
i. Rayon G-32 is door SIMN inmiddels definitief aan [Bergingsbedrijf D.] gegund en SIMN heeft met [Bergingsbedrijf D.] een overeenkomst gesloten op grond waarvan [Bergingsbedrijf D.] eerste bergingswerkzaamheden verricht in het rayon G-32.
2. [eiseres] vordert, kort gezegd, SIMN te veroordelen uitvoering te geven aan het Aanbestedingsreglement 2004 door het (voorlopige) besluit tot gunning van rayon G-32 aan [Bergingsbedrijf D.] in te trekken en tot herbeoordeling van de nog resterende offerte over te gaan, op straffe van een dwangsom.
3. [eiseres] stelt hiertoe dat [Bergingsbedrijf D.] bij de offerte geen kwaliteitscertificaat heeft overgelegd waaruit kan blijken dat zijn bedrijf aan de kwaliteitseisen uit het Aanbestedingsreglement 2004 kan voldoen. Evenmin heeft hij binnen de herstelperiode alsnog een kwaliteitscertificaat overgelegd waaruit dat kan blijken. Het Aanbestedingsreglement 2004 is op een aantal punten aangescherpt ten opzichte van het eerdere reglement. Zo moet een nevenvestiging aan dezelfde kwaliteitseisen voldoen als de hoofdvestiging en is onder B.4 opgenomen dat in de stallingruimte alle geborgen voertuigen gestald moeten kunnen worden. Daarbij is van belang dat de nevenvestiging Garmerwolde, van waaruit rayon G-32 door [Bergingsbedrijf D.] wordt bediend, niet voldoet aan de onder B.4 genoemde kwaliteitseis. Verder heeft [Bergingsbedrijf D.] zijn bedrijfsvoering moeten aanpassen aangezien in rayon G-32 grotere hoeveelheden bergingen plaatsvinden dan in de rayons die hij voorheen bediende. Die aanpassingen, waaronder het materieel, zijn geen voorwerp geweest van enige certificering. Ook in de praktijk is [Bergingsbedrijf D.] niet in staat aan de vereisten te voldoen. Zo zijn de aanrijdtijden structureel toegenomen en worden tientallen auto’s in Garmerwolde aan de openbare weg gesteld. SIMN had geen genoegen mogen nemen met een oud kwaliteitscertificaat dat was afgegeven op basis van een keuring van het toenmalige bedrijf van [Bergingsbedrijf D.] dat was afgestemd op een tweetal veel kleinere rayons. SIMN had op 1 oktober 2004 de conclusie behoren te trekken dat het overgelegde kwaliteitscertificaat niet kon worden geaccepteerd en tot een tweede gunning moeten overgaan. [eiseres] meent dat de opstelling van SIMN in meerdere opzichten onzorgvuldig en onjuist is. De werking van het Aanbestedingsreglement eindigt bovendien ook niet op 1 oktober 2004. De spelregels zijn ook van toepassing verklaard op het gedrag in de periode daarna. Dat betekent dat SIMN jegens [eiseres] gehouden is de opdracht met [Bergingsbedrijf D.] te beëindigen indien, ingevolge een herkeuring, komt vast te staan dat deze niet aan de vereisten kan voldoen. Zelfs al zou een herkeuring ertoe leiden dat [Bergingsbedrijf D.] alsnog een kwaliteitscertificaat verkrijgt, dan nog is dit eerst na 1 oktober 2004 geschiedt en had SIMN tot een tweede gunning moeten overgaan toen op 1 oktober 2004 geen nieuw kwaliteitscertificaat was overgelegd.
4. SIMN heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dit verweer zal, voor zover nodig, hierna aan de orde komen.
Beoordeling van het geschil:
5. Zoals ook in de inleiding van het Aanbestedingsreglement 2004 te lezen valt is gekozen voor een openbare aanbesteding om te waarborgen dat gunning het resultaat is van een zorgvuldige en geobjectiveerde procedure. Daartoe zijn in het Aanbestedingsreglement de belangrijkste spelregels van het aanbestedingsproces vastgelegd. De deelnemers aan de aanbestedingsprocedure moeten erop kunnen vertrouwen dat die spelregels ook daadwerkelijk worden nageleefd en mogen er zonodig jegens SIMN als de opdrachtgever aanspraak op maken dat dit gebeurt. Alleen op die manier weet iedereen steeds waar hij aan toe is en wordt het doel van een zorgvuldige en geobjectiveerde procedure bereikt.
6. De spelregels zijn in dit geval volstrekt helder: degene aan wie voorlopig wordt gegund heeft vanaf de datum van voorlopige gunning zes maanden de tijd om aan de kwaliteitseisen te voldoen en kan dat alleen aantonen door gedurende die periode een kwaliteitscertificaat over te leggen. Slaagt het desbetreffende bedrijf er niet in dat kwaliteitscertificaat tijdig over te leggen, dan zal de voorlopige gunning uiterlijk na het verstrijken van de periode van zes maanden worden ingetrokken. Enige speelruimte voor SIMN zit daar niet in.
7. Tussen partijen is in geschil of uit het aanbestedingsreglement 2004 zodanige nieuwe en strengere eisen volgen dat SIMN de door [Bergingsbedrijf D.] overgelegde kwaliteitscertificaten verkregen in het kader van de aanbestedingsronde 2002 niet had mogen accepteren.
8. Tegenover de gemotiveerde betwisting door SIMN, heeft [eiseres] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de kwaliteitseisen in het aanbestedingsreglement 2004 inhoudelijk verschillen van die van het aanbestedingsreglement 2002. Zo heeft SIMN aannemelijk gemaakt dat de toevoeging van het woordje “alle” in B.4 niet heeft geleid tot een andere uitleg van deze eis door het keuringsinstituut ViaNorm dan in 2002, namelijk dat er ruimte moet zijn om vier geborgen voertuigen te stallen. Verder heeft SIMN aannemelijk gemaakt dat ook in het kader van het aanbestedingsreglement 2002 de eis is gesteld dat alle nevenvestigingen van waaruit een gegund rayon wordt bediend, aan de kwaliteitseisen moet voldoen. In het licht hiervan heeft SIMN – gelet op de voorgeschiedenis (1.a en 1.c) – in redelijkheid kunnen besluiten dat alle bergers die reeds beschikten over een kwaliteitscertificaat verkregen in het kader van de aanbestedingsronde 2002 in het kader van de aanbestedingsronde 2004 geen nieuw kwaliteitscertificaat behoefden over te leggen. Nu dit geldt voor alle bergers, bevindt [Bergingsbedrijf D.] zich niet in een uitzonderingspositie. [Bergingsbedrijf D.] heeft tijdig, te weten voor 1 oktober 2004, de kwaliteitscertificaten aan SIMN overgelegd. Onder deze omstandigheden is rayon G-32 op 1 oktober 2004 terecht definitief gegund aan [Bergingsbedrijf D.].
9. Voor wat betreft de door [eiseres] en anderen bij SIMN ingediende klachten over [Bergingsbedrijf D.], waaruit zou voortvloeien dat [Bergingsbedrijf D.] niet aan de kwaliteitseisen voldoet, wordt het volgende overwogen. SIMN heeft ter zitting aangevoerd dat zij – los van de onderhavige kwestie – met het oog op de bewaking van de kwaliteit van de dienstverlening een aantal bedrijven in het land heeft geselecteerd voor een herkeuring, waaronder [Bergingsbedrijf D.]. De herkeuring van [Bergingsbedrijf D.] door ViaNorm heeft op 15 december 2004 plaatsgevonden. Ter zitting heeft SIMN verklaard dat zij telefonisch van ViaNorm heeft vernomen dat de herkeuring heeft uitgewezen dat [Bergingsbedrijf D.] aan de kwaliteitseisen voldoet. Dat deze herkeuring heeft plaatsgevonden na 1 oktober 2004, maakt niet dat SIMN moet overgaan tot beoordeling van de resterende offertes, nu hiervoor onder 8 reeds is overwogen dat [Bergingsbedrijf D.] op 1 oktober 2004 door overlegging van de kwaliteitscertificaten 2002 voldoende had aangetoond dat zij aan de kwaliteitseisen voldeed.
10. De slotsom is dat de gevraagde voorzieningen worden geweigerd. [eiseres] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van dit geding.
BESLISSING IN KORT GEDING
De voorzieningenrechter:
1. Weigert de gevraagde voorziening.
2. Veroordeelt [eiseres] in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van SIMN begroot op:
- € 241,= aan vastrecht en
- € 816,= aan salaris procureur.
3. Verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Gewezen door mr. R. Orobio de Castro, vice-president van de rechtbank te Amsterdam, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van donderdag 6 januari 2005, in tegenwoordigheid van de griffier.
Coll.: