Uitspraak
OdC/MA
vonnis 6 januari 2005
RECHTBANK IN HET ARRONDISSEMENT AMSTERDAM
VOORZIENINGENRECHTER IN KORT GEDING
VONNIS
i n d e z a a k m e t r o l n u m m e r KG 04/2374 OdC v a n:
de vennootschap naar vreemd recht AUREX N.V.,
gevestigd te Asse, België,
e i s e r e s bij (met uitzondering van het adres) gelijkluidende dagvaardingen van 25 november en 2 december 2004,
procureur mr. A. Volders,
advocaat mr. S.A. Klos,
t e g e n :
de besloten vennootschap NL UNLIMITED B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
g e d a a g d e ,
advocaat en procureur mr. J.C.H. van Manen.
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Ter terechtzitting van 16 december 2004 heeft eiseres, verder te noemen Aurex, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding, met dien verstande dat zij bij akte de grondslag van haar eis heeft aangevuld als na te melden onder 3. Gedaagde, verder te noemen NL Unlimited, heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Na verder debat hebben partijen vonnis gevraagd.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
1. In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten.
a. Aurex is een 100% dochtervennootschap van de Belgische vennootschap NV De Persgroep. Zij is onder meer de uitgever van de Belgische krant “Het Laatste Nieuws” en het Nederlandse dagblad “Het Parool”.
b. Sinds het jaar 2000 geeft Aurex gratis stadsmagazines uit, genaamd ZONE 03, ZONE 09, ZONE 02. De titels van de magazines refereren aan de telefoon kengetallen van de respectieve steden Antwerpen, Gent en Brussel en omliggende regio. De ZONE-magazines bieden informatie over het culturele en uitgaansleven in de stad. Zij zijn gratis en worden wekelijks op woensdag in de stad verspreid.
c. De cover van het magazine heeft een karakteristieke vormgeving en lay out, zoals onder meer: aan de linkerzijde een verticale strook met vermelding van een selectie van de onderwerpen van die week; aan de bovenzijde van het magazine een witte horizontale balk met daarin linksboven in de kleur rood de naam “ZONE” gevolgd door het betreffende kengetal; in de rechterbovenhoek vermelding van de prijsvraag van de week met de woorden “WIN WIN”; op de rechterzijde van het magazine een (portret)foto, met vermelding van de naam van de persoon in kwestie en een kort citaat. Twee voorbeelden van een cover:
d. De magazines worden verspreid via displays. Deze kennen een buiten- en een binnenvariant. Zij zien er als volgt uit:
e. Vanaf 14 november 2000 heeft Aurex een serie ZONE-woordmerken bij het Benelux Merkenbureau gedeponeerd voor, onder andere, waren in klasse 16 (magazines).
f. NL Unlimited geeft sinds eind 2003 een magazine uit in Amsterdam en omstreken, genaamd “nl20”. Op 12 februari 2004 heeft NL Unlimited het op de cover van haar magazines voorkomende beeldmerk “nl20” bij het Benelux Merkenbureau gedeponeerd voor magazines. Het beeldmerk is rood van kleur en ziet er uit als volgt:
g. Het “nl20” magazine biedt informatie over het culturele en uitgaansleven in Amsterdam. Het magazine is gratis en wordt elke week op woensdag in de stad verspreid via een display. De lay-out van de cover van het nl20 magazine had een aantal vaste kenmerken en zag er tot en met 14 december 2004 uit als volgt:
h. En de display:
i. De producent van de displays van zowel de ZONE als de nl20 is het bedrijf Dimatec gevestigd te België. De displays verschillen van elkaar in maatvoering.
j. Zowel de ZONE magazines als het nl20 magazine haalt haar inkomsten uit advertentie opbrengsten. De advertentietarievenkaart van een ZONE magazine is links en de advertentiekaart van nl20, zoals deze er uit zag tot omstreeks eind augustus 2004, is rechts afgebeeld:
k. Sinds omstreeks eind augustus 2004 ziet de gewijzigde advertentiekaart van nl20 er uit als volgt:
l. Bij brief van 22 juli 2004 heeft Aurex NL Unlimited erop geattendeerd, verkort weergegeven, dat zij met haar magazine nl20, de displays en tarievenkaart inbreuk maakt op auteursrechten van Aurex en onrechtmatig handelt jegens Aurex en haar gesommeerd dit handelen te staken. Aurex heeft NL Unlimited meegedeeld dat haar handelwijze des te meer bezwaarlijk is voor haar, omdat zij zelf een stadsmagazine voor Amsterdam wenst te introduceren, met hetzelfde uitgewerkte concept als haar huidige stadsmagazines met gebruikmaking van de desbetreffende displays en de overeenstemmende tarievenkaart.
m. NL Unlimited heeft daarop bij fax van 31 augustus 2004 gesteld dat van een inbreuk op de auteursrechten van Aurex dan wel onrechtmatig handelen jegens haar geen sprake is en heeft de sommatie naast zich neergelegd.
n. De cover van nummer 50 van “nl20”, week 15 december tot en met 21 december 2004 ziet er uit als volgt:
o. Bij verklaring van 9 december 2004 heeft [naam bestuurder], bestuurder van Dimatec verklaard: “(..) dat de magazine displays door onze firma werden ontworpen en geproduceerd. Deze displays worden aan verschillende klanten verkocht o.m. Aurex (..) en NL Unlimited (..) en dit in verschillende afmetingen. (..) Ik heb ook geen auteursrechten aan enige partij overgedragen.”
p. En bij “Aanvullende verklaring” van 15 december 2004: “De displays die voor NV Aurex zijn geproduceerd, zijn ontworpen n.a.v. een vergadering die ik samen met NV Aurex heb gehouden toen deze haar order kwam plaatsen. Een model van display bestemd voor binnenhuis werd als basis gebruikt en samen met de NV Aurex werden op die vergadering de technische schetsen gemaakt, teneinde een display bestemd voor buitenhuis te maken.
Op die vergadering gaf ik de nodige toelichting en instructies omtrent het model en ontwerp van een dergelijk display bestemd voor buitenhuis.
De schetsen die in de bijlage aan mijn verklaring dd. 15 december zijn gevoegd, zijn juist deze technische schetsen, die m.i. niet voldoen aan enige auteursrechtelijke bescherming.
Zo is bv. de eerste pagina van de schetsen door de tekenaar van de NV Aurex getekend, op mijn aanwijzingen en in samenspraak met Aurex.
Hetzelfde geldt voor de schetsen op de tweede pagina, waarbij achteraf, na levering van een prototype door mij gefabriceerd, nog bijkomende opmerkingen zijn bijgeschreven door Aurex.
(..)
De displays op zich zijn niet meer dan een technische constructie, aangezien dergelijke displays in allerlei soorten afmetingen courant worden gebruikt om kranten en magazines van een bepaalde afmeting te deponeren en uit te halen. Hun vormgeving hangt af van de vorm van het te verdelen magazine.(..)”
2. Aurex vordert NL Unlimited te gebieden te staken en gestaakt te houden iedere verdere inbreuk op haar exclusieve merkrechten en auteursrechten en ieder onrechtmatig handelen, meer in het bijzonder te staken en gestaakt te houden ieder gebruik van het teken “nl20”, alsmede ieder gebruik van daarmee overeenstemmende tekens, voor magazines, alsmede alle daaraan soortgelijke waren, alsmede ieder in het lichaam van de dagvaarding omschreven gebruik van de inbreukmakende magazines, inbreukmakende displays en de inbreukmakende tarievenkaart:
a. in de Benelux voor zover het betreft de inbreuk op de in het lichaam van de dagvaarding in par. 5 omschreven Benelux merkrechten van Aurex;
b. in Nederland, voor zover het betreft de inbreuk op het onder meer in par. 7 in het lichaam van de dagvaarding omschreven auteursrecht van Aurex en/of voor zover het betreft het overig onrechtmatig handelen zoals onder meer omschreven in par. 23-27 in het lichaam van de dagvaarding.
Zulks op straffe van een dwangsom.
Voorts heeft Aurex, verkort weergegeven de volgende nevenvorderingen ingesteld:
- een gecertificeerde opgave door NL Unlimited van: de geproduceerde en verspreide hoeveelheid inbreukmakende producten; de door NL Unlimited bestede productiekosten; het totale bedrag aan gerealiseerde omzet; het totale bedrag aan genoten winst; de totale bij NL Unlimited aanwezige hoeveelheid inbreukmakende producten, alles op straffe van dwangsommen;
- een recall van magazines en displays met begeleidende brief, onder verzending van een afschrift van genoemde brief met een lijst van geadresseerden aan de raadsman van Aurex, op straffe van een dwangsom;
- afgifte van de voorraad, op straffe van een dwangsom;
- een voorschot op schadevergoeding van € 10.000,=;
- vaststelling van de termijn van artikel 260 Rv Pro op zes maanden;
- veroordeling van NL Unlimited in de kosten van de procedure.
3. Aurex heeft hiertoe onder meer het volgende gesteld.
Door het gebruik van het inbreukmakende beeldmerk, dat begripsmatig overeenstemt met het ZONE-seriemerk van Aurex voor waren die identiek zijn aan die voor welke Aurex het ZONE-seriemerk heeft geregistreerd en voor welke waren Aurex deze merken gebruikt, maakt NL Unlimited inbreuk op de exclusief aan Aurex toekomende merkrechten in de zin van artikel 13A lid 1 sub b en – na aanvulling van de grondslag van de eis – artikel 13A lid 1 sub c BMW.
Door het consistente, intensieve en grootschalige gebruik van het seriemerk dat voornamelijk bestaat uit het telkens wisselende telefoon kengetal van de regio waar het product betrekking op heeft en dankzij grootschalige marketingactiviteiten en investeringen is dat seriemerk een bekend merk geworden in de zin van artikel 13A lid 1 sub c BMW. Dit blijkt tevens uit de oplage (270.000 exemplaren) en het bereik van de magazines (628.800 lezers). Het merk “NL 020” stemt begripsmatig overeen met het ZONE seriemerk van Aurex. Zowel de ZONE merken van Aurex als het “NL 020” verwijzen naar de telefoon kengetallen van de steden waarin de magazines worden verspreid. Een begripsmatige overeenstemming is in elk geval voldoende om associatiegevaar aan te nemen (Puma/Sabel en Adidas/Marca). Wanneer het publiek derhalve wordt geconfronteerd met het teken “NL 020”, “NL 010” etc. roept dit bij het publiek herinnering op aan het bekende ZONE 03, ZONE 02 etc. seriemerk van Aurex. Hierdoor wordt het onderscheidend vermogen en de exclusiviteit van het ZONE seriemerk aangetast. Er treedt verwatering op van het ZONE seriemerk.
Tevens trekt NL Unlimited door het gebruik en de registratie van het teken NL 020 ongerechtvaardigd voordeel uit de bekendheid en het onderscheidend vermogen van het ZONE seriemerk.
Naast deze inbreuk op de merkrechten van Aurex, vormen het produceren, aanbieden en verhandelen van het inbreukmakende magazine, de displays en het overnemen van gedeelten van de tarievenkaart, een duidelijke inbreuk op de exclusief aan Aurex toekomende auteursrechten, hetgeen tevens onrechtmatig handelen jegens Aurex inhoudt.
Zowel het ZONE-magazine, de ZONE-display en de ZONE-tarievenkaart vormen gelet op onder meer hun originele vormgeving nieuwe oorspronkelijke werken die auteursrechtelijk beschermd zijn. De totaalindruk van de ZONE-displays en de door NL Unlimited gebruikte displays zijn zelfs identiek. De displays zijn speciaal met het oog op het ZONE-magazine door de art director van Aurex, de heer [art director Aurex], ontworpen. [art director Aurex] heeft de auteursrechten aan Aurex overgedragen.
Door het op grote schaal aanbieden aan het publiek van de inbreukmakende magazines en displays in Amsterdam en omstreken, belemmert NL Unlimited Aurex feitelijk om in de toekomst een ZONE-Magazine toegespitst op Amsterdam en omstreken aan te bieden. Het aanbieden van het inbreukmakende magazine kan dan ook tevens worden gekwalificeerd als het misbruik maken van de reputatie en goodwill die Aurex met de ZONE-Magazines heeft opgebouwd en vormt daarmee tevens een onrechtmatige daad op grond van het gemene recht.
Subsidiair doet Aurex een beroep op slaafse nabootsing. De cover van de inbreukmakende magazines, displays en advertentietarievenkaart van NL Unlimited stemmen nodeloos verwarringwekkend veel overeen met respectievelijk de cover van de ZONE-magazines, de ZONE-displays en de advertentietarievenkaart van Aurex. Zonder afbreuk te doen aan de deugdelijkheid en de bruikbaarheid van de inbreukmakende magazines, displays en advertentietarievenoverzicht van NL Unlimited, had NL Unlimited een ander uiterlijk voor deze producten kunnen kiezen dat geen verwarring sticht. Dit heeft zij bewust niet gedaan.
Als gevolg van de inbreukmakende en onrechtmatige handelingen van NL Unlimited lijdt Aurex aanzienlijke schade. Deze schade bestaat onder meer uit gederfde inkomsten, doordat Aurex haar ZONE magazine als gevolg van het aanbieden van de inbreukmakende magazines in de inbreukmakende displays, niet in de ZONE-displays in Amsterdam en omstreken kan aanbieden, schade aan de reputatie en het onderscheidend vermogen van het ZONE-magazine en het ZONE-seriemerk en uit de buitengerechtelijke kosten die Aurex heeft moeten maken in verband met de opsporing en behandeling van deze inbreuken door NL Unlimited.
Ter zitting werd Aurex geconfronteerd met de recentelijk gewijzigde cover van “nl20”. Hierop heeft Aurex gesteld dat zij wel degelijk belang heeft bij het handhaven van haar vordering, omdat naar vaste rechtspraak de oorspronkelijkheid beoordeeld dient te worden naar de situatie ten tijde van het creëren van het werk.
4. NL Unlimited heeft tegen de vorderingen onder meer het volgende aangevoerd.
Zij heeft zich bij haar magazine laten inspireren door andere stads- en uitgaansmagazines, waaronder die van Aurex. Zij was er niet van op de hoogte dat Aurex van plan was met haar magazine op de Nederlandse markt te komen, Aurex heeft het eerste driekwart jaar niet bij NL Unlimited geklaagd. Nu heeft zij besloten dat zij toch naar Nederland wil komen en wil zij dat een belangrijke concurrent van de markt verdwijnt. Daar is echter geen enkele reden voor. De producten van partijen verschillen inmiddels hemelsbreed van elkaar: de cover van “nl20” is gewijzigd en Aurex zal zich bij het aanbieden van haar nieuwe product “Zone 020”gaan bedienen van een knalrode display in plaats van de huidige lichtblauwe. Dit blijkt onder meer uit haar website www.qbick.com.
Inbreuk merkenrecht
Dat de titel “nl20” van het magazine van NL Unlimited inbreuk zou maken op het merk van Aurex ingevolge artikel 13 A lid 1 sub b BMW kan niet echt serieus genomen worden. Aurex heeft 10 merken gedeponeerd die alle slechts het woord ZONE gemeen hebben. Op dit moment is Aurex actief in drie zones, ZONE 03, ZONE 02 en ZONE 09. De merken verwijzen naar de zones waar zij verspreid worden. Daarom mist de titel ZONE 02/ onderscheidend vermogen voor een dienst die of een product dat louter in de zone 02 (Antwerpen) wordt aangeboden. Bestreden wordt dat het merk is ingeburgerd.
Los van het feit dat de aanduiding “nl20” geen kengetal is kan het gebruik van kengetallen niet worden gemonopoliseerd door het merkenrecht. Het kenmerkende bestanddeel ZONE lijkt in de verste verte niet op het kenmerkende bestanddeel NL. Ook de totaalindrukken lijken niet op elkaar. Evenmin lijken de logo’s op elkaar. Ook van auditieve overeenstemming tussen ZONE 03 of 02 of 09 en nl20 is geen sprake. Nu er geen sprake is van overeenstemming, kan er ook geen sprake zijn van verwarringsgevaar. Onduidelijk is ook hoe dat verwarringsgevaar kan zijn ontstaan, nu de bladen van Aurex alleen in enkele Belgische regio’s worden verspreid, en nl20 alleen in Amsterdam.
Het beroep van Aurex op artikel 13 A lid 1 sub c kan evenmin slagen, nu geen sprake is van overeenstemming tussen de merken. Er moet sprake zijn van een bekend merk in de gehele Benelux. Er kunnen zich omstandigheden voordoen dat bekendheid in één lidstaat volstaat, te weten wanneer “het betreffende publiek” zich geheel in één lidstaat bevindt. Dat is bijvoorbeeld het geval met Calvé pindakaas. Het vermeende seriemerk “ZONE /” is dat natuurlijk niet. Wanneer er al vanuit gegaan moet worden dat 628.000 mensen het ZONE /” seriemerk kennen, dat is dat daarmee nog lang geen bekend merk.
Ook is geen sprake van afbreuk aan het onderscheidend vermogen of ongerechtvaardigd voordeel. Dat is op geen enkele wijze aangetoond.
Inbreuk auteursrechten
NL Unlimited betwist auteursrecht ten aanzien van de covers. Subsidiair is geen sprake van inbreuk op deze auteursrechten. De totaalindruk van de covers van de bladen verschilt enorm. Het formaat en de papiersoort van de magazines zijn anders. Qua indeling van de covers verschilt nagenoeg alles. Het enige wat enigszins overeenstemt is de witte band bovenaan de pagina. Deze witte band is zeer gebruikelijk bij tijdschriften. De logo’s van de nl20 en de ZONE-magazines zijn onvergelijkbaar. Van de punten van overeenstemming genoemd in de dagvaarding is geen sprake (meer):
De vlakverdeling verschilt; de witte balk is smaller; het logo loopt voor een deel buiten de witte balk; het logo is geheel anders; bij nl20 staat “Uitmagazine” en bij ZONE “Stadsmagazine”; in de rechterbovenhoek staat geen win of winnen; er is aan de linkerkant geen strook; de foto van de persoon op de cover staat in het midden en is zeer groot afgebeeld en onder de naam van de persoon staat geen kort citaat. De cover van de nl20 is een geheel eigen ontwerp.
Slaafse nabootsing
Nu de covers van de tijdschriften niet op elkaar lijken is ook geen sprake van slaafse nabootsing.
Ook van auteursrechtinbreuk op de displays is geen sprake: deze zijn functioneel bepaald. Functioneel bepaalde creaties zijn niet door het auteursrecht beschermd. Als er al auteursrecht rust op de displays, dan is Aurex in elk geval geen auteursrechthebbende, maar Dimatec. Deze heeft de displays ontworpen. De naam van Dimatec als maker is op de achterzijde van de displays vermeld. Daarmee is Dimatec volgens artikel 6 van Pro de Belgische Auteurswet de auteursrechthebbende ten aanzien van de display. De Nederlandse Auteurswet kent een vergelijkbare bepaling in artikel 4 Aw Pro. Dat de auteursrechten bij Dimatec berusten blijkt ook uit de aanvankelijke verklaring van Matthijs van Dimatec. NL Unlimited heeft de displays dus van de rechthebbende gekocht.
Aurex komt ook ten aanzien van de displays geen beroep op slaafse nabootsing toe. Bij slaafse nabootsing moet het gaan om herkomstverwarring. Daarvan is geen sprake. Aurex komt immers op de Nederlandse markt met een knalrode display. De display wijkt bovendien qua vormgeving ook behoorlijk af van de display van NL Unlimited. Daar komt nog eens bij dat NL Unlimited grote blauwe stickers op haar displays heeft.
Reputatie en goodwill
NL Unlimited heeft bestreden dat zij misbruik van de reputatie en goodwill van Aurex maakt. Nederlandse adverteerders en consumenten kennen de ZONE magazines niet. Alleen al om die reden is het niet mogelijk om aan te haken bij de bekendheid van Aurex. Evenmin heeft Aurex in Nederland een reputatie of goodwill.
De advertentiekaarten
Direct nadat NL Unlimited de overeenstemming tussen de advertentiekaarten heeft opgemerkt heeft zij de advertentiekaarten laten aanpassen. Omdat de nieuwe tariefkaarten sinds september 2004 en dus ruimschoots voor de dagvaarding in omloop zijn, is het niet duidelijk dat daar in de dagvaarding nog vorderingen over opgenomen zijn. Aurex heeft geen enkel belang bij haar vorderingen voor zover deze zien op de advertentiekaarten.
Schade
De door Aurex gestelde gederfde inkomsten worden bestreden. Het is uitgesloten dat Aurex nog voordat zij überhaupt de markt heeft betreden, al meent schade geleden te hebben. De schade wordt ook niet onderbouwd.
Ook de gestelde reputatieschade is er niet. Aurex geniet wellicht enige lokale bekendheid in België, maar in Nederland heeft Aurex geen reputatie. Om dezelfde reden is er ook geen schade aan onderscheidend vermogen van het ZONE/-magazine en het ZONE seriemerk.
Ook de gestelde buitengerechtelijke kosten blijven ongefundeerd. Bovendien komen slechts kosten die redelijk zijn voor vergoeding in aanmerking. Daaronder vallen niet de 2,5 uur die de vorige advocaat van Aurex nodig heeft gehad om te ontdekken dat hij een belangenconflict had en ook de kosten voor het opstellen van de dagvaarding vallen daar niet onder.
Tenslotte is het NL Unlimited niet duidelijk welk spoedeisend belang Aurex heeft bij een voorschot op schadevergoeding.
De vorderingen:
Indien een verbod mocht worden uitgesproken wordt verzocht om een uitlooptermijn van tien weken. Gevolg van een onmiddellijk verbod zou zijn dat NL Unlimited gedurende een aantal weken haar blad niet kan aanbieden. Dat zou een maatregel zijn die, in afwachting van een definitief oordeel van de bodemrechter, NL Unlimited te zwaar treft in haar bedrijfsvoering.
De dwangsommen zijn buitenproportioneel.
Er is geen plaats voor toewijzing van de vordering van de lijst van gegevens van NL Unlimited. Het betreft allerhande bedrijfsgevoelige informatie.
Ook het verzenden van een brief aan alle afnemers is buitenproportioneel. Verzending van afschriften aan de raadsman van Aurex zou bovendien betekenen dat de gegevens over alle afnemers en alle acquisitie informatie wordt binnengehaald.
Beoordeling van het geschil
5. De voorzieningenrechter is (ook) bevoegd in zake de merkenrechtelijke geschilpunten tussen partijen, nu gedaagde in Amsterdam is gevestigd (artikel 37 BMW Pro).
6. NL Unlimited betoogt terecht dat het door haar gebezigde merk/teken geen inbreuk maakt op het merk van Aurex. Weliswaar gaan beide uit van het kengetal van een telefoondistrict, welke aanduiding op zichzelf geen onderscheidende kracht heeft, maar voor de beoordeling van het onderscheidend karakter van de gebezigde merken is de volledige aanduiding beslissend. Die wordt hier in aanzienlijke mate bepaald door enerzijds (Aurex) de aanduiding ‘zone’ en anderzijds (NL Unlimited) de aanduiding ‘nl’. Het gaat hier aldus om seriemerken, waarvan het zich herhalende gedeelte niet bestaat uit het gebruikte kengetal, dat immers steeds wisselt, maar uit de aanduiding zone respectievelijk nl. Verwarring, maar ook rechtens relevante associatie, tussen beide bladen valt aldus niet te vrezen, te minder waar ook de verdere lay out van de bewuste merken het verschil nog verder benadrukt. Het publiek zal zich ervan bewust zijn dat inmiddels in verschillende agglomeraties een aantal gratis bladen met informatie over het uitgaansleven is te krijgen en dat de bladen van partijen daarvan onder een verschillende (merk)naam deel uitmaken. De gevraagde vorderingen kunnen dus op merkenrechtelijke basis niet slagen.
7. Auteursrechtelijk bezien bestond tussen de uitgaven van beide partijen tot de verschijning van uitgave nummer 50 van NL Unlimited van 15 december 2004 wel een zodanige overeenstemming, evenals van hun advertentiekaarten, dat sprake is van een inbreuk door NL Unlimited op die rechten van Aurex. De cover en de advertentiekaarten van Aurex zijn aan te merken als werken in de zin van de Auteurswet (Aw), omdat zij door hun indeling en de wijze waarop zij zijn vormgegeven een oorspronkelijk karakter tonen en het persoonlijk stempel van de maker dragen. De door NL Unlimited gebruikte omslag van het blad en gebruikte tariefkaarten zijn daarvan onmiskenbaar afgeleid en vormen als zodanig een nabootsing daarvan, die een verbod rechtvaardigt.
8. Met bedoelde aflevering 50 van NL Unlimited is dit echter niet het geval, nu dit op een wezenlijk aantal punten afwijkt van dat van Aurex. Dit is ook het geval met betrekking tot de nieuwe tariefkaart van NL Unlimited, waarvan zij als productie 2 een exemplaar in het geding heeft gebracht. Dit laatste brengt mee, dat Aurex bij een auteursrechtelijk verbod op deze punten niet langer belang heeft, ook niet bij een recall, nu de oude nummers van NL Unlimited, die slechts actualiteitswaarde hebben gedurende een week, geen waarde meer hebben. Er wordt ook vanuit gegaan dat de oude tarieflijsten inmiddels zijn vervangen door de nieuwe, zodat ook hier geen belang van Aurex meer bestaat. Nu deze wijzigingen echter pas kenbaar zijn gemaakt en doorgevoerd nadat de dagvaarding in deze zaak al was uitgebracht, dienen de op deze vorderingen betrekking hebbende kosten in het kader van de kostenveroordeling voor NL Unlimited als nodeloos aangewend en voor Aurex als nodeloos door NL Unlimited veroorzaakt, te worden beschouwd, zodat NL Unlimited in die kosten van Aurex zal worden veroordeeld.
9. Met betrekking tot de displays geldt dat deze, anders dan NL Unlimited meent, niet uitsluitend functioneel zijn bepaald. Weliswaar dienen zij ertoe om daarin een stapel bladen van de bewuste tijdschriften ten behoeve van het publiek grijpklaar neer te leggen en wordt het formaat dus gedeeltelijk bepaald door het formaat van de bladen en de handzaamheid voor het publiek, maar voor het overige is van een zo grote mate van vrije keus van vorm en aanblik sprake, dat de displays moeten worden aangemerkt als auteursrechtelijk werk in de zin van art 10 lid 1 sub Pro 11 Aw, nu bovendien sprake is van oorspronkelijke werken in de zin als hiervoor bedoeld. Uit de overgelegde verklaringen blijkt tenminste dat Aurex en Dimatec samen als makers van de displays moeten worden aangemerkt. Dat op de displays “realisatie:,” gevolgd door de naam van Dimatec is vermeld, maakt dit niet anders, aangezien dit kennelijk slaat op de productie, hetgeen slechts een feitelijke technische handeling is, die los staat van het auteursrechtelijke makerschap, nog afgezien van de vraag wat een dergelijke vermelding voor rechtsgevolg zou kunnen hebben. Een door NL Unlimited getoonde beplakking van de displays met gewijzigde stickers kan niet bewerkstelligen dat de auteursrechtelijke inbreuk ophoudt, want ontneemt aan haar displays niet het karakter van verveelvoudiging.
Dit brengt mee, dat NL Unlimited het gebruik van deze displays, die vrijwel gelijk zijn aan die van Aurex en dus inbreuk maken op het auteursrecht, zal moeten staken.
De termijn, die NL Unlimited gegund wordt om de displays te verwijderen (vervangen) zal worden gesteld op 10 weken, nu niet is gebleken dat Aurex binnen die tijd met een Zone-nummer voor Amsterdam zal komen.
10. Nu de veroordeling beperkt blijft tot de displays, zal de veroordeling tot het verstrekken van gegevens worden beperkt en geformuleerd als hierna vermeld.
11. Aannemelijk is dat Aurex een spoedeisend belang heeft haar rechten te verzekeren teneinde haar belang bij de Nederlandse en in het bijzonder Amsterdamse markt veilig te stellen. Dit zelfde geldt voor de te verzenden brief.
12. De dwangsommen zullen worden gematigd en gemaximeerd als hierna vermeld.
13. Wat betreft de ingestelde schadevordering geldt het volgende:
Een geldvordering kan in kort geding alleen worden toegewezen, indien voldoende aannemelijk is dat de vordering in een eventuele bodemprocedure zal worden toegewezen. Dat is hier niet het geval. NL Unlimited heeft deze vordering bestreden en Aurex heeft daartegenover niet voldoende aannemelijk gemaakt dat zij daadwerkelijk als gevolg van de hierboven vastgestelde auteursrechtinbreuk schade heeft geleden, laat staan hoe groot die is. Deze vordering wordt dus afgewezen.
14. De termijn als bedoeld in artikel 260 Rv Pro wordt bepaald op drie maanden.
15. NL Unlimited dient in de proceskosten van Aurex te worden veroordeeld, nu zij gedeeltelijk in het ongelijk is gesteld en gedeeltelijk, zoals hiervoor overwogen, de kosten van Aurex nodeloos heeft veroorzaakt.
BESLISSING IN KORT GEDING
De voorzieningenrechter:
1. Gebiedt NL Unlimited binnen tien weken na betekening van dit vonnis ieder gebruik van de in de dagvaarding bedoelde displays te staken en deze terug te halen bij de relaties waarbij zij deze heeft uitgezet, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,-- per overtreding alsmede per dag dat de overtreding voortduurt, zulks met een maximum van in totaal € 50.000,--.
2. Beveelt NL Unlimited binnen tien weken na betekening van dit vonnis aan Aurex te verstrekken een schriftelijke van alle relevante bescheiden vergezeld gaande, door een registeraccountant – op basis van onafhankelijk door die registeraccountant verricht onderzoek – gecertificeerde, opgave te doen betreffende:
a. de totale hoeveelheid door NL Unlimited gekochte hoeveelheid displays,
b. de totale hoeveelheid van de door NL Unlimited uitgezette displays,
c. de totale hoeveelheid van bij NL Unlimited in voorraad zijnde displays, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- voor iedere dag dat zij daarmee in gebreke blijft met een maximum van € 50.000,-- .
3. Gebiedt NL Unlimited binnen een week na betekening van dit vonnis aan al haar afnemers aan wie zij displays ter beschikking heeft gesteld het volgende te berichten:
“De voorzieningenrechter te Amsterdam heeft bij vonnis van 6 januari 2005 geoordeeld dat de U door ons verstrekte displays inbreuk maken op het auteursrecht van Aurex NV te Asse, Belgie en ons veroordeeld deze binnen een termijn van tien weken terug te halen. Wij zullen daartoe overgaan onder vergoeding van eventueel voor U daaraan verbonden kosten.”
En gebiedt NL Unlimited aan Aurex een lijst te verstrekken van de aangeschrevenen met namen en adressen, toe te zenden aan de advocaat van Aurex, mr. S.A. Klos, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,-- per dag dat NL Unlimited daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 10.000.
4. Veroordeelt NL Unlimited aan Aurex af te geven op een daartoe door Aurex aan te wijzen adres de totale hoeveelheid van bij haar aanwezige inbreukmakende displays, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per dag met een maximum van € 50.000,--.
5. Bepaalt de termijn waarbinnen Aurex op grond van art 260 Rv Pro een bodemprocedure aanhangig dient te maken op drie maanden.
6. Veroordeelt NL Unlimited in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van Aurex begroot op:
- € 70,40 aan explootkosten;
- € 288,= aan vastrecht en
- € 816,= aan salaris procureur.
7. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
8. Wijst het meer of anders gevorderde af.
Gewezen door mr. R. Orobio de Castro, vice-president van de rechtbank te Amsterdam, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van donderdag 6 januari 2005, in tegenwoordigheid van de griffier.
Coll.: