Uitspraak
OdC/MV
vonnis 27 januari 2005
RECHTBANK IN HET ARRONDISSEMENT AMSTERDAM
VOORZIENINGENRECHTER IN KORT GEDING
VONNIS
i n d e z a a k m e t n u m m e r s 305329 / KG 04-2581 OdC v a n:
[eiser],
wonende te [woonplaats],
e i s e r bij dagvaarding van 16 december 2004,
procureur mr. O. Hammerstein,
advocaat mr. J.H. van Dijk,
t e g e n :
de besloten vennnootschap HET PAROOL B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
g e d a a g d e ,
procureur mr. J.P. van den Brink.
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Ter terechtzitting van 13 januari 2005 heeft eiser, verder te noemen [eiser], gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding.
Gedaagde, verder te noemen Het Parool, heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening.
Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
1. In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten.
a. Het Parool geeft onder meer dagblad ‘Het Parool’ uit.
In Het Parool van 24 november 2004 is een artikel verschenen onder de kop:
Homo’s met hiv nemen vaak risico
‘Geen condooms in de hitte van het moment’.
b. In het artikel is onder meer het volgende opgenomen:
Steeds meer homo’s in Amsterdam zijn seropositief en het condoom is niet langer de norm. De Amsterdamse gays hebben meer seks dan hun soortgenoten in het land. Tegelijkertijd laten steeds meer mannen zich testen.
Homo’s in Amsterdam hebben vaak en veel seks, blijkt uit Monitoronderzoek 2004. Uit landelijk onderzoek bleek vorig jaar dat homo’s gemiddeld twaalf partners per zes maanden hebben. Bij de mensen die de Amsterdams gay scene bezoeken ligt het gemiddelde op twintig partners in zes maanden. (...)
De Amsterdamse homo’s vrijen in vergelijking met homo’s in de rest van het land veel onveiliger. Zestig procent heeft wel eens een soa opgelopen, tegen 33 procent in de rest van het land. (...)
Een kwart van de homomannen in Amsterdam gebruikt geen condoom bij anale seks met wisselende partners. (...)
[[organisator van leerfeesten] is organisator van leerfeesten. Hij is niet verrast dat zoveel mannen het zonder condoom doen. “De groep die bewust onveilige seks heeft neemt toe.(...)”
Van de achthonderd bezoekers op de feesten die [organisator van leerfeesten] voorheen bij COC Amsterdam organiseerde, deed zo’n tien procent aan bareback-seks, onveilige anale seks. (...)
Veel seropositieve mannen kiezen ervoor onveilig te vrijen. “Een deel van de seropositieve homo’s gaat uit in een scene waar ze andere mannen met hiv ontmoeten. Die kiezen er bewust voor het zonder condoom te doen.”
Van de seropositieven met losse contacten heeft ruim vijftig procent onbeschermde anale seks gehad, bij seronegatieven met losse contacten is dat een kwart. Bij de mannen die hun status niet weten, heeft zeventien procent onbeschermde seks met losse contacten. “Dat is een bittere pil,” zegt [hoofd van de soa-poli van de GG & GD Amsterdam].) “Een tijd hebben we gedacht: wie zijn serostatus kent, zal zijn gedrag aanpassen. Maar die redenering gaat blijkbaar niet op.”
c. Bij het artikel is een foto geplaatst van [eiser] met ontbloot bovenlijf, in omhelzing met een andere man die niet herkenbaar is. Als onderschrift is onder de foto de tekst Salvation party in de Escape geplaatst. De foto is gemaakt op 1 november 2002 tijdens een zogenaamde Salvation Party in discotheek Escape te Amsterdam en is eerder (op 2 november 2002) in Het Parool geplaatst. Op 2 november 2002 luidde het onderschrift bij de foto: In de Amsterdamse discotheek Escape werd gisteren een homofeest georganiseerd. Het was er vol.
d. [eiser] is als baliemedewerker werkzaam bij Splash Health Club Amsterdam B.V. Hij is seropositief.
e. Bij brief van 26 november 2004 heeft de raadsman van [eiser] Het Parool gesommeerd – kort gezegd – de foto niet opnieuw te publiceren en [eiser] een voorschot op schadevergoeding uit te keren. Het Parool heeft hierop toegezegd geen verder gebruik te maken van de foto.
2. Thans vordert [eiser] kort gezegd:
(I) een verbod tot het opnieuw publiceren van de foto, op straffe van een dwangsom,
(II) een voorschot op de schadevergoeding van € 10.000,-.
3. [eiser] voert hiertoe aan – samengevat weergegeven – dat de foto is genomen zonder zijn toestemming en medeweten en dat de foto ook zonder zijn toestemming is gepubliceerd. Hij was er tot de aanloop van dit geding ook niet van op de hoogte dat de foto in november 2002 al eerder is gepubliceerd. [eiser] is duidelijk herkenbaar op de foto. Met publicatie van de foto heeft Het Parool inbreuk gemaakt op [eiser]’s portretrecht (artikel 21 Auteurswet). Door het afdrukken van de foto van [eiser] naast het artikel over seropositieve mannen in de Amsterdamse homoscene (die aan onveilige seks doen) wordt bovendien de indruk gewekt en openbaar gemaakt dat [eiser] tot deze categorie behoort. Het Parool heeft daarmee inbreuk gemaakt op [eiser]’s persoonlijke levenssfeer, hetgeen onrechtmatig is. Het feit dat [eiser] seropositief is kan alleen door hemzelf openbaar worden gemaakt en daarvoor heeft hij niet gekozen. [eiser] heeft daarom een redelijk belang (in de zin van artikel 21 Auteurswet) zich te verzetten tegen openbaarmaking van de foto naast bedoeld artikel. Het recht op privacy dient onder de omstandigheid dat het hier gaat om openbaarmaking van een ernstige ziekte zeer zwaar te wegen en zwaarder dan de informatievrijheid van Het Parool. [eiser] heeft door de publicatie schade geleden. Bij zijn werkgever, die een sportschool exploiteert, dient hij een gezonde mentaliteit en levenssfeer uit te dragen. Zijn werkgever heeft reeds aangezegd ontbinding van de arbeidsovereenkomst te vragen indien [eiser] zich in het openbaar profileert als homo die seropositief is en desondanks niet veilig zou vrijen. Het spoedeisend belang is daarin gelegen dat tegenover de verregaande inbreuk op de persoonlijke levenssfeer een prompte genoegdoening moet staan.
4. Het Parool heeft – samengevat weergegeven – het verweer gevoerd dat zij reeds heeft toegezegd geen verder gebruik te zullen maken van de foto. Het Parool zal zich aan deze toezegging – die ook schriftelijk is bevestigd – houden en er is dan ook geen aanleiding in dit verband nog een dwangsom op te leggen. De brief van 26 november 2004 (zie 1e) is door Het Parool beantwoord bij fax van 1 december 2004. Hierin heeft Het Parool betwist dat zij jegens [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld. Het feit op zich dat [eiser] geen toestemming heeft gegeven voor het portret – dat overigens maar gedeeltelijk en met gesloten ogen is te zien – maakt nog niet dat hij zich nu met recht tegen de publicatie ervan kan verzetten. Hiervoor is vereist dat hij een redelijk belang heeft dat zich tegen openbaarmaking verzet. [eiser] heeft geen redelijk belang bij verzet tegen de publicatie van de foto op zichzelf en dit wordt door hem ook niet gesteld. Met de foto op zich is immers niets mis. [eiser] heeft bezwaar tegen het plaatsen van de foto bij het betreffende artikel, maar ook hierbij heeft hij geen redelijk belang. Het artikel zegt namelijk helemaal niets over [eiser], laat staan dat hierin openbaar wordt gemaakt dat hij seropositief is en/of aan onveilige seks doet. Ook het onderschrift bij de foto verwijst hier op geen enkele wijze naar. Het Parool was er ook, tot het moment van de sommatiebrief van 26 november 2004, niet van op de hoogte dat een van de personen op de foto besmet is met het hiv-virus. Het Parool, dat ook een rol heeft als public watchdog, heeft de foto geplaatst omdat publicaties, wanneer die zijn voorzien van fotomateriaal, minder abstract zijn. Dit (commerciële) belang valt ook onder de uitingsvrijheid van artikel 10 EVRM. Deze belangen wegen in de gegeven omstandigheden zwaarder dan het recht op privacy van [eiser]. Uit het voorgaande vloeit voort, aldus Het Parool, dat [eiser] geen recht heeft op (een voorschot op) schadevergoeding. Zijn werkgever zou hem hebben aangezegd de arbeidsovereenkomst te zullen ontbinden, maar dit is op geen enkele manier bewezen of aannemelijk gemaakt. Omdat Het Parool betwist dat hier sprake is van een ernstige privacyinbreuk is er evenmin aanleiding voor immateriële schadevergoeding, laat staan dat [eiser] hierbij een spoedeisend belang heeft.
Beoordeling van het geschil:
5. In deze zaak moet het belang van [eiser] bij de bescherming van zijn persoonlijke levenssfeer worden afgewogen tegen het belang van Het Parool bij persvrijheid en vrijheid van meningsuiting. Tussen deze grondrechten bestaat geen rangorde. Aan de hand van de omstandigheden van het geval moet worden nagegaan welk grondrecht zwaarder weegt.
6. In het kader van de bescherming van zijn persoonlijke levenssfeer heeft [eiser] zich op zijn portretrecht (artikel 21 Auteurswet) beroepen. De in Het Parool geplaatste foto bevat inderdaad een portret van [eiser]. Weliswaar is door Het Parool aangevoerd dat het gezicht van [eiser] niet geheel te zien is en dat hij met gesloten ogen is afgebeeld, maar dit doet niet af aan de herkenbaarheid van het portret, zeker voor hen die [eiser] kennen. De foto is gemaakt zonder medeweten of toestemming van [eiser]. Ook is de foto gepubliceerd zonder zijn toestemming. [eiser] kan zich dan tegen openbaarmaking verzetten, voor zover hij hierbij een redelijk belang heeft (artikel 21 Auterurswet). In dit geval is sprake van een foto die sterk geassocieerd kan worden met seksueel risicovol gedrag, waarop het artikel, waarbij de foto als illustratie is geplaatst, immers betrekking heeft. Dit artikel gaat – kort gezegd – over seropositieve homo’s en hun onveilige vrijgedrag. Weliswaar bevat het artikel geen informatie over of verwijzing naar [eiser] als persoon, maar door het plaatsen van het portret bij dit artikel wordt op zijn minst de suggestie gewekt dat [eiser] tot de in het artikel beschreven groep behoort. Nu het hier een ernstige ziekte betreft en de publicatie bovendien seksueel risicovol gedrag aan de kaak stelt, stelt [eiser] zich terecht op het standpunt dat publicatie van zijn foto bij dit artikel inbreuk maakt op zijn persoonlijke levenssfeer. Deze inbreuk treft [eiser] des te ernstiger, nu hij seropositief is. Bovendien wordt het risicovolle gedrag, waarvan het artikel gewag maakt, nog eens extra met [eiser] in verband gebracht, nu op de foto duidelijk te zien is dat [eiser] met de andere persoon op de foto tongzoent, hetgeen wellicht ook de reden is geweest dat Het Parool juist deze foto heeft gebruikt als illustratie. Weliswaar is aannemelijk dat Het Parool, zoals zij heeft aangevoerd, er niet van op de hoogte was dat [eiser] seropositief is, maar openbaarmaking van de foto in de gekozen context schept voor Het Parool bijzondere risico’s ten aanzien van de geportretteerde, die zij had moeten voorzien en voorkomen. Het Parool had pas dan geen verwijt gemaakt kunnen worden, indien zij zich er in redelijke mate van had vergewist dat de belangen van de geportretteerde geen gevaar zouden lopen. Een dergelijk onderzoek heeft Het Parool niet verricht. Aan dit alles doet in de gegeven omstandigheden niet af dat de foto is gemaakt in een openbare gelegenheid. Hetzelfde geldt voor het feit dat de foto twee jaar geleden al een keer eerder is gepubliceerd.
7. Het Parool heeft zich beroepen op persvrijheid en vrijheid van meningsuiting. Het staat Het Parool uiteraard vrij te berichten als zij deed en haar artikelen te illustreren met foto’s. Het is echter niet noodzakelijk om [eiser] voor dit doel herkenbaar af te beelden. Het Parool had het algemene belang van informatievrijheid evengoed kunnen dienen zonder het belang van [eiser] bij bescherming van zijn privacy te schaden.
8. Op grond van de hiervoor geschetste omstandigheden wordt geoordeeld dat in dit geval het belang van [eiser] bij bescherming van zijn persoonlijke levenssfeer zwaarder weegt dan de belangen van Het Parool bij persvrijheid en vrijheid van meningsuiting. [eiser] heeft dan ook een redelijk belang als bedoeld in artikel 21 Auteurswet om zich tegen openbaarmaking van de betreffende foto te verzetten waardoor de vorderingen in beginsel toewijsbaar zijn.
9. Nu echter Het Parool zowel voorafgaand als tijdens de mondelinge behandeling van deze zaak uitdrukkelijk heeft toegezegd de foto niet opnieuw te publiceren en er geen aanwijzingen zijn dat Het Parool zich aan deze toezegging niet zal houden, heeft [eiser] onvoldoende belang bij toewijzing van het onder I van het petitum van de dagvaarding gevorderde. Dit deel van de vordering zal dan ook worden afgewezen. [eiser] maakt in dit geding wel terecht aanspraak op een voorschot op (immateriële) schadevergoeding. Niet voldoende weersproken is dat hij door zijn omgeving veelal in negatieve zin op de publicatie is aangesproken, hetgeen gevoelens van schaamte, angst, verdriet en irritatie opwekt. Tegenover dit psychisch nadeel dient een vergoeding te staan. Het spoedeisend belang bij toewijzing van een voorschot hierop is daarin gelegen dat tegenover de vergaande inbreuk op de persoonlijke levenssfeer een prompte genoegdoening moet staan. De immateriële schadevergoeding zal worden bepaald op € 2.500,-. Overige schade is door [eiser] onvoldoende aannemelijk gemaakt. Zo staat in dit stadium in het geheel niet vast of de werkgever van [eiser] daadwerkelijk maatregelen tegen hem zal treffen.
10. De aan Het Parool op te leggen veroordeling houdt een noodzakelijke en toelaatbare beperking in van haar uitingsvrijheid en voldoet daarmee aan de eisen van artikel 10 EVRM.
11. Het Parool zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van dit geding aan de zijde van [eiser] gevallen.
BESLISSING IN KORT GEDING
De voorzieningenrechter:
1. Veroordeelt Het Parool om aan [eiser] te voldoen € 2.500,- (tweeduizend vijfhonderd euro).
2. Veroordeelt Het Parool in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van [eiser] begroot op:
- € 83,78 aan explootkosten,
- € 288,= aan vastrecht en
- € 816,= aan salaris procureur.
3. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
4. Wijst het meer of anders gevorderde af.
Gewezen door mr. R. Orobio de Castro, vice-president van de rechtbank te Amsterdam, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van donderdag 27 januari 2005, in tegenwoordigheid van de griffier.
Coll.: