Uitspraak
SR/MB
vonnis 17 maart 2005
RECHTBANK IN HET ARRONDISSEMENT AMSTERDAM
VOORZIENINGENRECHTER IN KORT GEDING
VONNIS
i n d e z a a k m e t n u m m e r s 309195 / KG 05-270 SR v a n:
1. de vennootschap naar vreemd recht KIMBERLY-CLARK WORLDWIDE INC., gevestigd te Neenah (Winsconsin), Verenigde Staten van Amerika,
2. de besloten vennootschap KIMBERLY-CLARK B.V., gevestigd te Ede,
e i s e r e s s e n bij dagvaarding van 25 februari 2005,
procureur mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
advocaat mr. H.J.M. Harmeling te Amsterdam,
t e g e n :
1. de besloten vennootschap FRIESLAND FOODS B.V., handelend onder de naam
RIEDEL DRINKS, kantoorhoudende te Ede,
2. de besloten venootschap DBB AMSTERDAM B.V., gevestigd en kantoorhoudende te Amstelveen,
g e d a a g d e n ,
procureur mr. L.P. Broekveldt,
advocaat mr H.J.M. Boukema te ‘s-Gravenhage.
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Ter terechtzitting van 8 maart 2005 hebben eiseressen, verder gezamenlijk (in enkelvoud) te noemen K-C, en afzonderlijk K-C Worldwide INC en K-C B.V., gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagden, verder ook te noemen Riedel en DBB, hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Ter terechtzitting zijn de verschillende reclamefilmpjes waarover partijen een geschil hebben vertoond, alsmede, ter toelichting, enige andere reclames van partijen. Na verder debat hebben partijen, onder overlegging van producties en pleitnota’s, verzocht vonnis te wijzen.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten.
a. K-C is onderdeel van een concern dat internationaal actief is. In de Benelux brengt zij
het merk PAGE op de markt voor keukenpapier, toiletpapier enzovoorts.
b. Sinds begin jaren ‘80 maakt K-C in reclame en marketing voor PAGE gebruik van een
Labrador Pup, verder: de PAGE-puppy. De PAGE-Puppy is door K-C Worldwide INC geregistreerd als gemeenschapsmerk, op de navolgende wijze:
c. Riedel is onder meer actief in de frisdrank sector. Voor de frisdrank Dubbelfrisss maakt
Riedel gebruik van een reclameconcept met een steeds terugkerende hoofdrolspeler, genaamd Wesley. Deze Wesley is een mini-mannetje, een soort alter-ego, dat zich plaatst op de schouder of op de arm van de persoon die in de betreffende reclame een belangrijke rol speelt. Voor de overige personen in de reclamespot lijkt Wesley onzichtbaar.
d. DBB is het reclamebureau dat de Wesley reclames voor Riedel ontwikkelt. In een recente
reclame in deze serie komt, naast Wesley, ook een - nogal ondeugende - Golden Retriever puppy voor, die onder meer met toiletpapier in de weer is.
e. In november 2004 heeft bureau Millward Brown in opdracht van DBB onderzoek verricht
naar de effectiviteit van de onder d genoemde reclame. Als één van de resultaten van het onderzoek is in het rapport vermeld:
“De emotionele respons op “Puppy” (in het licht van de doelstellingen heel cruciaal) is gemiddeld:
- de actieve, positieve betrokkenheid van de spot is zeer hoog; “Puppy” (de Dubbelfrisss reclame met de puppy, vzr.) is vooral apart, betrokken en valt op. In vergelijking met “Schoonouders” en “Dansen” (eerdere Dubbelfrisss reclames, vzr) valt “Puppy” minder op en is in mindere mate apart. Dit kan te maken hebben met de spot voor toiletpapier met daarin dezelfde soort hond.”
f. Bij brief van 25 november 2004 heeft K-C Riedel gesommeerd om uiterlijk op 29
november 2004 te bevestigen dat zij de onder d genoemde reclame en elke andere reclame die direct of indirect verwijst naar de PAGE-puppy, alsmede alle verwijzingen naar de PAGE-puppy op de Dubbelfrisss-website, uiterlijk op 10 december 2004 zal staken en gestaakt houden.
g. In de aan dit geding ten grondslag liggende dagvaarding is vermeld dat [marketing direkteur van Riedel in Nederland] in een overleg met [algemeen directeur van K-C Benelux], naar aanleiding van de bezwaren van K-C tegen de Dubbelfrisss reclame mondeling heeft meegedeeld dat DBB die reclame zo heeft ingericht dat deze een juridisch aanvaardbare “parodie” op de PAGE reclames zou zijn.
h. Op 2 maart 2005 heeft het bureau Market Tools in opdracht van K-C een rapport
uitgebracht over de vraag of het onder d genoemde reclamefilmpje verwarring veroorzaakt bij kopers van PAGE, bijvoorbeeld doordat men denkt dat PAGE ook op één of andere wijze bij de totstandkoming van deze reclame is betrokken. Het rapport is gebaseerd op ondervraging van 201 geselecteerde respondenten, allen vrouwen boven de 18 jaar oud. Als uitkomst is onder meer in het rapport vermeld dat na het zien van het eerste deel van de reclame 23, na het tweede deel 45 en na de gehele reclame 6 van de respondenten menen dat de reclame (mede) Page betrof. Na het zien van het complete filmpje, verklaarden volgens het onderzoek alle respondenten dat dit volgens hen een reclame voor Dubbelfrisss betrof en 142 van hen verklaarden dat het reclamefilmpje hen aan PAGE deed denken. Volgens het onderzoek vond verder 90 % van de respondenten de PAGE-puppy “caring”, vond 81 % dat de PAGE-puppy “Protectively looks out for the family”, 82% dat hij “Understands the needs of the family” en 80% dat hij “Actively cares for the family”, terwijl deze percentages voor de “Riedel-puppy” respectievelijk 34, 25, 23 en 19 zijn. Van de respondenten vond 96% de PAGE-puppy “Soft & Cuddly”; voor de Dubbelfrisss-puppy bedroeg dit percentage 99.
i. De raadsman van K-C heeft aan Prof. Dr. Theo B.C. Poiesz, Hoogleraar Economische
Psychologie aan de Tias Business School, verbonden aan de Universiteit van Tilburg, de vraag voorgelegd “welk effect (in de zin van een positief, negatief of neutraal effect) de Dubbelfriss reclame heeft op de marketingstrategie van Kimberly-Clark, waarvan de Page-puppy het boegbeeld is, alsmede op de waarde/goodwill die door de Page puppy wordt vertegenwoordigd en daarmee op het voortgaande gebruik van de Page puppy in reclames.” Bij schrijven van 28 februari 2005 heeft Poiesz, zichzelf introducerend als deskundige op het gebied van consumentengedrag en de verwerking van reclame-boodschappen door consumenten, deze vraag beantwoord. Zijn conclusie luidt in dit schrijven dat “tussen Page en Dubbelfriss merkverwarring optreedt als gevolg van de Dubbelfriss-commercial; (..) als gevolg hiervan merkvervuiling van Page plaatsvindt;(..) dit laatste schadelijk en riskant is voor de huidige en toekomstige positionering van Page.”
K-C vordert thans kort gezegd dat gedaagden wordt bevolen elk gebruik van de gewraakte reclame en van met de merken van K-C overeenstemmende tekens te staken en gestaakt te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom - waarbij indien de vorderingen worden toegewezen op grond van het merkenrecht de termijn waarbinnen de bodemprocedure aanhangig zou moeten worden gemaakt ( als bedoeld in artikel 260 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering (RV)) op zes maanden zou moeten worden gesteld - alsmede hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot voldoening aan K-C van een bedrag van € 30.000,- als voorschot op schadevergoeding, met veroordeling van gedaagden in de kosten van het geding.
K-C legt aan haar vordering, samengevat, het volgende ten grondslag. De PAGE-puppy is
het boegbeeld, de zogenaamde “brand-icon” van K-C en als zodanig bij het publiek bekend. K-C heeft daarvoor veel investeringen moeten verrichten. De kern van het reclame concept met de PAGE-PUPPY is om een relatie te leggen tussen het zorgzame karakter van de puppy en de verzorgende kwaliteiten van het PAGE product. Riedel maakt in haar reclame zonder toestemming doelbewust gebruik van de PAGE-puppy, op een wijze waarover K-C geen enkele zeggenschap of controle kan uitoefenen. Er is sprake van nabootsing, waardoor verwarring ontstaat bij het publiek. De puppy in de Dubbelfrisssreclame lijkt erg op de PAGE-puppy en treedt op in een soortgelijke situatie (in een huiskamer) en met dezelfde accessoires (toiletpapier). Het gedrag van de Dubbelfrisss-puppy wijkt echter in de loop van de reclame aanzienlijk af van de zorgzame PAGE-puppy. De Dubbelfrisss-puppy is immers erg baldadig en maakt een chaos van de huiskamer. Het beeld van de PAGE-puppy is niet meer eenduidig. Ook wordt de brave PAGE-puppy een beetje belachelijk gemaakt. Door de Dubbelfrisss reclame worden de waarde en bruikbaarheid van de PAGE reclames aangetast. Daarnaast wordt ongerecht-vaardigd voordeel getrokken uit het imago en de reputatie van de PAGE-puppy en de bijbehorende PAGE-reclames. Verder is de Dubbelfriss-reclame in strijd met de regels betreffende misleidende en vergelijkende reclame. Een deel van het publiek zal denken dat de reclame mede afkomstig is van PAGE. Dat blijkt ook uit het onderzoek van Market Tools. Er is sprake van merkvervuiling, zoals ook door de deskundige Poiesz is geconcludeerd. Gedaagden handelen aldus onrechtmatig jegens K-C en K-C lijdt daardoor schade. Ook is sprake van inbreuk op het PAGE-puppy merk. De schade van K-C bestaat onder meer daaruit dat de nieuwe op stapel staande reclamecampagne met de PAGE-puppy zijn effect niet, of slechts in verminderde mate, zal hebben. De PAGE-puppy in zijn “vertrouwde rol” kan door het publiek als minder dynamisch of zelfs negatief ervaren worden. In de Dubbelfrisss reclame is hij immers onderdeel van een wilde gang van zaken met harde en ritmische muziek, terwijl hij in de PAGE reclame eerder vriendelijk en bedachtzaam te werk zal gaan. De schade kan worden begroot op een percentage van de kosten voor deze nieuwe campagne, die in totaal € 200.000,- bedragen. Gedaagden dienen een voorschot van 15% van deze kosten, een bedrag van € 30.000,- aan K-C te voldoen.
Riedel en DBB hebben tegen de vordering verweer gevoerd, welk verweer hierna, voor zover nodig, bij de beoordeling van het geschil zal worden besproken.
Beoordeling van het geschil.
Gedaagden hebben in de eerste plaats betoogd dat de voorzieningenrechter van deze
rechtbank niet bevoegd is om van het geschil, voor zover daaraan de merkinbreuk ten grondslag ligt, kennis te nemen, aangezien op grond van het bepaalde in artikel 92 van Pro de Verordening inzake het Gemeenschapsmerk en artikel 3 van Pro de Uitvoeringswet die die Verordening bij uitsluiting de rechtbank en de voorzieningenrechter te Den Haag bevoegd zouden zijn. Dit betoog wordt echter niet gevolgd. K-C hebben in dit kader terecht verwezen naar artikel 99 van Pro de Verordening, dat als volgt luidt:
“Voorlopige en beschermende maatregelen.
1. Aan de rechterlijke instanties, met inbegrip van de rechtbanken voor het Gemeenschapsmerk, van een Lid-Staat kunnen voor een Gemeenschapsmerk of aanvragen om een Gemeenschapsmerk dezelfde voorlopige en beschermende maatregelen worden gevraagd als het recht van die Staat kent voor nationale merken, zelfs indien een rechtbank voor het Gemeenschapsmerk van een andere Lid-Staat krachtens deze verordening bevoegd is van het bodemgeschil kennis te nemen.” De voorzieningenrechter is met K-C van oordeel dat uit deze bepaling, mede in het licht van het bepaalde in artikel 13 RV Pro, volgt dat voor een voorziening in kort geding naast de voorzieningenrechter te Den Haag ook een andere (voorzieningen) rechter bevoegd kan zijn, in dit geval de voorzieningenrechter in Amsterdam, nu één van de gedaagden (DBB) in dit arrondissement is gevestigd en hier (mede) de gevorderde ordemaatregelen zouden moeten worden getroffen. Het bepaalde in artikel 3 van Pro de Uitvoeringswet dient, mede gelet op hetgeen is vermeld in de toelichting, niet aldus te worden geïnterpreteerd dat in kort geding de voorzieningenrechter te Den Haag uitsluitend bevoegd is.
K-C Worldwide INC als merkhouder en K-C B.V. als opdrachtgever van de advertentiecampagne met de PAGE-puppy hebben beide een spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening en kunnen in hun vorderingen worden ontvangen.
Om inbreuk op het merkenrecht te kunnen aannemen is het uitgangspunt het merk zoals dat is gedeponeerd. Het door K-C gedeponeerde teken betreft een foto en een (gestileerde) tekening van een stilzittend hondje. Het in de Dubbelfriss reclame voorkomende hondje is echter een levend hondje dat bewegend ten tonele verschijnt. Deze Dubbelfrisss-puppy vertoont, zoals gedaagden terecht hebben aangevoerd, onvoldoende verwantschap met het door K-C gedeponeerde teken om inbreuk op haar merkenrechten te kunnen aannemen. Alleen al hierom is de op het merkenrecht gebaseerde vordering van K-C niet toewijsbaar.
Daarnaast hebben gedaagden terecht aangevoerd dat het deponeren van de PAGE-puppy als merk niet meebrengt dat K-C het gebruik van een puppy in advertentiecampagnes kan monopoliseren.
Naast inbreuk op haar merkenrecht heeft K-C onrechtmatig handelen door gedaagden aan
haar vordering ten grondslag gelegd. Gedaagden hebben, ondanks het vermelde onder 1 f, op een zeker moment het standpunt ingenomen dat de gelijkenis van het hondje in de Dubbelfrisss reclame met de PAGE-puppy op louter toeval berust. In dit geding wordt er niettemin vanuit gegaan dat de Dubbelfrisss-puppy, met name nu ook hij met toiletpapier in de weer is, en gelet op het onder 1 e en f vermelde, op zijn minst geïnspireerd is op en aldus in zekere mate een nabootsing is van de PAGE-puppy. Nabootsing is echter in zijn algemeenheid niet steeds onrechtmatig en rechtvaardigt evenmin zonder meer toewijzing van de vorderingen van K-C. Van slaafse nabootsing is geen sprake nu de pup in de Dubbelfrisss reclame iets geheel anders met toiletpapier doet dan de PAGE-puppy. Voorts is evenmin sprake van verwarringsgevaar waardoor K-C schade lijdt. Niet gebleken is dat een aanmerkelijk deel van de consumenten na het zien van de gehele Dubbelfrisss reclame in verwarring is over de vraag van wie de reclame is. Het in het onderzoek van Market Tools - wat er ook zij van de door gedaagden betwiste representativiteit en deugdelijkheid daarvan - vermelde percentage van 3% is te verwaarlozen. Ook dat ongeveer 12%, ofwel 22 % van de respondenten van dit onderzoek na het zien van het eerste, respectievelijk tweede segment van de Dubbelfrisss reclame denkt dat deze (mede) van PAGE is, duidt nog niet op verwarring bij de consument die schadelijk is voor PAGE. Die conclusie volgt ook niet uit het onderzoek. Weliswaar komt daaruit naar voren dat de Dubbelfrisss reclame bij een aantal respondenten associaties oproept met de PAGE reclame, maar niet dat het imago van de PAGE-puppy, dan wel het koopgedrag van de PAGE-consument daardoor negatief wordt beïnvloed. Aan de pup van Dubbelfrisss worden volgens het onderzoek andere capaciteiten toegedicht dan aan de PAGE-puppy, maar ook de Dubbelfrisss pup wordt door een overgrote meerderheid van de respondenten als “soft and cuddley” gekwalificeerd, hetgeen toch volgens K-C een belangrijk deel van de rol van de PAGE-puppy is. Hetgeen Poiesz in zijn verklaring heeft gesteld is onvoldoende om zonder meer aan te nemen dat PAGE door de Dubbelfrisss reclame schade lijdt. Zijn conclusie dat sprake is van schadelijke merkvervuiling vloeit, bij betwisting door gedaagden, niet rechtstreeks voort uit het onderzoek van Market Tools, noch wordt deze conclusie op enige andere wijze geschraagd. De schade die het gevolg zou zijn van de gestelde merkvervuiling wordt ook niet concreet uitgewerkt. Bovendien gaat in deze zaak het beroep van K-C op haar merk niet op, zoals hiervoor reeds is overwogen. Overigens is bepaald niet uit te sluiten dat de Dubbelfrisss reclame kan worden opgevat als een parodie, die in beginsel toelaatbaar is.
Ook de stelling van K-C dat sprake is van strijd met het bepaalde in de artikelen 6:194 en 194a Burgerlijk Wetboek zal niet worden gevolgd. K-C heeft niet aannemelijk gemaakt dat van misleidende mededelingen sprake is, noch van vergelijkende reclame, nu de producten waarvoor wordt geadverteerd geheel verschillend zijn.
Evenmin is voorhands aannemelijk geworden dat Dubbelfriss ongerechtvaardigd voordeel
heeft getrokken uit de bekendheid van de PAGE-puppy. Niet gesteld of gebleken is dat gedaagden door de gebruikmaking van een hondje dat doet denken aan de PAGE-puppy bijvoorbeeld kosten heeft bespaard op haar reclamecampagne, noch dat de reclame met de pup doeltreffender zou zijn dan de reclames met alleen de Wesley figuur. Het onder 1 e vermelde wijst eerder op het tegendeel. Ook op deze grond kunnen de vorderingen van K-C derhalve niet worden toegewezen.
Nu de weren op voornoemde punten slagen, zal de gevraagde voorziening worden geweigerd en behoeven de overige weren geen bespreking meer.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal K-C worden veroordeeld in de kosten van dit
geding.
BESLISSING IN KORT GEDING
De voorzieningenrechter:
1. Weigert de gevraagde voorziening.
2. Veroordeelt K-C in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van gedaagden begroot op:
- € 244,= aan vastrecht en
- € 816,= aan salaris procureur.
3. Verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Gewezen door mr. Sj.A. Rullmann, vice-president van de rechtbank te Amsterdam, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van donderdag 17 maart 2005, in tegenwoordigheid van de griffier.
Coll.: