Uitspraak
SR/BB
vonnis 24 maart 2005
RECHTBANK IN HET ARRONDISSEMENT AMSTERDAM
VOORZIENINGENRECHTER IN KORT GEDING
VONNIS
i n d e z a a k m e t n u m m e r s 310565 / KG 05-396 SR v a n:
de besloten vennootschap THOMAS COOK NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Hoofddorp,
e i s e r e s bij dagvaarding van 25 februari 2005,
procureur mr. W.H. van Baren,
t e g e n :
1. de besloten vennootschap IMCA GROUP B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
procureur mr. L.P. Broekveldt,
advocaat mr. M.R.B. Gorsira te Rotterdam,
2. de naamloze vennootschap ATRADIUS CREDIT INSURANCE N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
procureur mr. J.A. Voerman,
g e d a a g d e n,
3. de besloten vennootschap ATR LEASING VI B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
g e v o e g d e p a r t i j aan de zijde van gedaagden,
procureur mr. F.G. Vreede,
a l s m e d e :
de besloten vennootschap ATR LEASING VI B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
e i s e r e s in de tussenkomst,
procureur mr. F.G. Vreede,
t e g e n :
de besloten vennootschap THOMAS COOK NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Hoofddorp,
g e d a a g d e in de tussenkomst,
procureur mr. W.H. van Baren.
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Ter terechtzitting van 9 maart 2005 heeft eiseres tot voeging en tussenkomst, verder te noemen ATR, gevorderd toegelaten te worden als gevoegde en tussenkomende partij. Eiseres in de hoofdzaak, verder te noemen Thomas Cook, en gedaagden in de hoofdzaak, verder te noemen IMCA en Atradius, hebben tegen deze vordering geen verweer gevoerd, waarna ATR is toegelaten als gevoegde en tussenkomende partij. Thomas Cook heeft in de hoofdzaak gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. IMCA, Atradius en ATR als gevoegde partij hebben in de hoofdzaak verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vordering. ATR heeft vervolgens in de zaak waarin zij is tussengekomen een vordering jegens Thomas Cook ingediend als vermeld onder 5 van dit vonnis. Thomas Cook heeft in die zaak verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vordering. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
In de hoofdzaak en in de zaak waarin ATR is tussengekomen:
1. In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten.
a. In 2003 zijn TUI Nederland N.V. (TUI) en Thomas Cook overeenkomsten aangegaan met Air Holland I B.V. (Air Holland), krachtens welke zij zitplaatsen charterden in vliegtuigen van Air Holland voor vluchten naar bestemmingen buiten Europa. Air Holland is eind 2003 failliet gegaan. ATR heeft zich vervolgens bereid verklaard de voordien ten behoeve van TUI en Thomas Cook door Air Holland uitgevoerde vluchten over te nemen. Op 10 december 2003 hebben Thomas Cook en ATR daartoe een luchtvervoerovereenkomst gesloten. Tussen TUI en ATR is een vergelijkbare overeenkomst gesloten.
b. Artikel 14 lid 3 van Pro de luchtvervoerovereenkomst luidt:
“De overeenkomst eindigt van rechtswege, zonder dat daarvoor enige opzegging of rechterlijke tussenkomst noodzakelijk is, per 31 oktober 2004.”
Vervolgens staat in artikel 14 lid 7 vermeld Pro:
“Charterer (Thomas Cook) heeft een optie tot verlenging van de overeenkomst voor het winterseizoen 2004/2005 en het zomerseizoen 2005. Charterer zal uiterlijk 31 juli 2004 aan Newco (ATR) mededelen of van deze optie tot verlenging gebruik wordt gemaakt voor het winterseizoen 2004/2005 (1 november 2004 tot en met 30 april 2005); Charterer zal uiterlijk 31 oktober 2004 aan Newco mededelen of van deze optie tot verlenging gebruik wordt gemaakt voor het zomerseizoen 2005 (1 mei 2005 tot en met 31 oktober 2005).”
c. Vervolgens staat in artikel 18 lid 6 van Pro de luchtvervoerovereenkomst vermeld:
“Indien de Overeenkomst in conform het bepaalde in artikel 14 lid 7 wordt Pro verlengd voor zowel het winterseizoen 2004/2005 als het zomerseizoen 2005, zal de corporate guarantee (IMCA garantie) per 1 juli 2004 worden verminderd tot een bedrag van Euro 1.890.000,-en per 1 augustus 2004 tot een bedrag van Euro 1.260.000,-.”
En in artikel 18 lid Pro 7:
“Indien de Overeenkomst per 31 juli 2004 niet is verlengd zal de corporate guarantee met ingang van 1 juli 2004 maandelijks worden verminderd met een bedrag van Euro 420.000,- totdat de corporate guarantee per 1 november 2004 zal zijn teruggebracht tot nul.”
d. IMCA en Atradius hebben in het kader van de tussen Thomas Cook en ATR gesloten luchtvervoerovereenkomst garanties afgegeven aan Thomas Cook. De door Atradius afgegeven garantie strekt tot zekerheid voor de nakoming door ATR van haar restitutieverplichtingen ter zake van de voorgeschoten charterprijs.
In de Atradius bankgarantie staat -voor zover hier van belang- vermeld:
“1. Deze garantie is geldig tot een maximum bedrag van EUR 1.995.000,= (...) waarbij het genoemde maximum bedrag wordt verminderd conform het bepaalde in artikel 18 lid 4 van Pro de Luchtvervoerovereenkomst.
In artikel 18 lid 4 van Pro de luchtvervoerovereenkomst is een bepaalde afbouwregeling opgenomen.
2. De Bank (Atradius) verbindt zich onherroepelijk en onvoorwaardelijk op eerste schriftelijk verzoek van de Begunstigde (Thomas Cook) binnen vijf (5) werkdagen als eigen schuld aan de Begunstigde te voldoen hetgeen de Begunstigde schriftelijk verklaart van de Debiteur (ATR) te vorderen te hebben.
4. Deze garantie is geldig totdat de Bank een schriftelijke verklaring heeft ontvangen van de Begunstigde inhoudende dat Begunstigde deze garantie niet langer wenst te handhaven.”
e. De door IMCA afgegeven garantie strekt tot zekerheid voor (i) de nakoming door ATR van al haar verplichtingen uit de luchtvervoerovereenkomst jegens Thomas Cook (ii) de verkrijging van vergoeding voor enigerlei schade die Thomas Cook lijdt doordat om welke reden dan ook vluchten niet worden uitgevoerd of anders worden uitgevoerd dan gebruikelijk bij door Thomas Cook gecharterde vluchten. In de IMCA garantie staat, voor zover hier van belang, vermeld:
“1. Deze garantie is geldig tot een maximum bedrag van € 1.900.000,= (...).
2. IMCA verbindt zich onherroepelijk en onvoorwaardelijk op eerste schriftelijk verzoek van de Begunstigde (Thomas Cook) binnen vijf (5) werkdagen als eigen schuld aan de Begunstigde te voldoen het door de Begunstigde in het betreffende verzoek opgegeven bedrag. (...)
4. Deze garantie is geldig totdat IMCA een schriftelijke verklaring heeft ontvangen van de Begunstigde inhoudende dat Begunstigde deze garantie niet langer wenst te handhaven.”
f. In augustus 2004 heeft Thomas Cook met ATR een zogenaamd “Addendum bij Luchtvervoerovereenkomst Newco” (eerste Addendum) gesloten.
g. Op 12 november 2004 hebben Thomas Cook en ATR het “Addendum op Luchtvervoerovereenkomst d.d. 10 december 2003” (tweede Addendum) gesloten.
h. Op 3 februari 2005 heeft de rechtbank Amsterdam ATR surséance van betaling verleend. Tot bewindvoerders zijn benoemd mr. W.J.P. Jongepier en mr. J.J. Knol.
i. Bij brief van 4 februari 2005 heeft Thomas Cook de luchtvervoerovereenkomst per 5 februari 2005 opgezegd tegen het moment dat vlucht HXL612 (Goa-Colombo-Amsterdam) op Schiphol is geland en afgehandeld. Daarbij heeft Thomas Cook jegens ATR aanspraak gemaakt op betaling van € 2.538.000,=.
j. Op 7 februari 2005 heeft Thomas Cook een beroep gedaan op de door IMCA en Atradius verstrekte garanties. Thomas Cook heeft bij IMCA een verzoek ingediend tot betaling van een bedrag van € 1.900.000,= en bij Atradius een verzoek tot betaling van een bedrag van € 424.649,60. IMCA en Atradius zijn niet tot betaling onder de garanties overgegaan.
2. Thomas Cook vordert in de hoofdzaak IMCA te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.900.000,= en Atradius te veroordelen tot betaling van een bedrag van
€ 424.649,60, althans tot betaling van een bedrag dat de voorzieningenrechter juist acht, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3. Thomas Cook stelt daartoe -samengevat weergegeven- dat zowel IMCA als Artradius onder de op 10 december 2003 tussen Thomas Cook en ATR gesloten luchtvervoerovereenkomst een abstracte garantie hebben verstrekt waaruit een zelfstandige verbintenis voor IMCA en Atradius jegens Thomas Cook voortvloeit om op schriftelijke afroep aan Thomas Cook te betalen hetgeen Thomas Cook verklaart van ATR te vorderen te hebben. In de Atradius garantie is opgenomen dat het genoemde maximum bedrag wordt verminderd, maar dat deze nooit minder zal bedragen dan de geldbedragen die Thomas Cook bij ATR heeft uitstaan op basis van een vooruitbetaling van vijf dagen.
De verstrekte garanties zijn geldig totdat IMCA en Atradius een schriftelijke verklaring hebben ontvangen van Thomas Cook inhoudende dat Thomas Cook de garanties niet langer wenst te handhaven. Een dergelijke verklaring is nooit afgegeven. De luchtvervoerovereenkomst zou eindigen per 31 oktober 2004, tenzij Thomas Cook gebruik zou maken van de mogelijkheid van verlenging voor het winterseizoen 2004/2005 en het zomerseizoen 2005. Thomas Cook heeft van deze optie tot verlenging gebruik gemaakt en de overeenkomst conform artikel 14 lid 7 verlengd Pro tot 1 november 2005. Vervolgens is deze verlenging van de luchtvervoerovereenkomst vastgelegd in het op 12 november 2004 ondertekende addendum en in dit addendum is uitdrukkelijk bepaald dat de tussen partijen bestaande luchtvervoerovereenkomst, behalve voor het in dit addendum bepaalde, onverminderd van toepassing blijft. Verder heeft Thomas Cook in dit verband aangevoerd dat uit de tekst van de garanties niet blijkt dat deze gekoppeld zijn aan de looptijd van de oorspronkelijke luchtvervoerovereenkomst. Daarbij komt volgens Thomas Cook nog dat in december 2004 telefonisch contact is geweest tussen de financieel directeur van Thomas Cook en de heer [K.] van Atradius over de status van de Atradius garantie en dat in dat telefoongesprek door [K.] is bevestigd dat op dat moment het volledige bedrag van de garantie (€ 1,9 miljoen) nog bij Atradius stond. Op geen enkele wijze heeft [K.] toen duidelijk gemaakt dat de aanspraken van Thomas Cook onder de garantie per 31 oktober 2004 waren komen te vervallen. Volgens Thomas Cook brengt de zin die betrokkenen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bewoordingen van de garanties mochten toekennen en wat zij te dien aanzien van elkaar mochten verwachten dan ook mee dat ook de uit de verlengde overeenkomst voortvloeiende aanspraken van Thomas Cook jegens ATR door de garanties gedekt worden. Van IMCA vordert Thomas Cook onder de garantie het maximale bedrag van € 1.900.000,= omdat zij inmiddels meer dan € 1.900.000,= schade heeft geleden als gevolg van de beëindiging van de luchtvervoerovereenkomst. Het bedrag dat Thomas Cook van Atradius vordert komt overeen met het bedrag dat Thomas Cook op 3 februari 2005 aan ATR heeft vooruitbetaald op de charterprijs terzake van de gedurende de daarop volgende vijf dagen uit te voeren maar niet ten behoeve van Thomas Cook uitgevoerde vluchten. Aldus Thomas Cook.
4. IMCA, Atradius en ATR hebben alle afzonderlijk verweer gevoerd tegen de vordering in de hoofdzaak, dat, voor zover van belang, hierna aan de orde zal komen.
5. ATR heeft als tussenkomende partij gevorderd Thomas Cook te verbieden uit hoofde van de garanties betaling te vorderen totdat door een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak is vastgesteld dat Thomas Cook onder de luchtvervoerovereenkomst recht heeft op gehele dan wel gedeeltelijke betaling van haar vordering.
6. Thomas Cook heeft tegen de vordering in de zaak waarin ATR is tussengekomen gemotiveerd verweer gevoerd.
Beoordeling van het geschil
In de hoofdzaak
7. Een geldvordering is in kort geding alleen toewijsbaar, indien voldoende aannemelijk is dat de vordering in een eventuele bodemprocedure zal worden toegewezen en van de eiser niet gevergd kan worden dat hij de afloop van de bodemprocedure afwacht.
8. Het gaat in deze procedure om aanspraken op garanties, door IMCA en Atradius gegeven tot zekerheid voor de nakoming door ATR van haar verplichtingen voortvloeiende uit de op 10 december 2003 met Thomas Cook gesloten luchtvervoerovereenkomst. Allereerst is de vraag aan de orde of deze garanties ten tijde van de aanspraak nog golden.
Thomas Cook heeft in dit verband gesteld dat zij van de in artikel 14 lid 7 van Pro de luchtvervoerovereenkomst opgenomen optie tot verlenging van de overeenkomst gebruik heeft gemaakt. Zij heeft vóór 31 juli 2004 aan ATR medegedeeld dat zij van de optie tot verlenging gebruik wil maken. Deze verlenging is vervolgens door Thomas Cook en ATR vastgelegd in het op 12 november 2004 getekende addendum. IMCA en Atradius betwisten, met verwijzing naar artikel 14 lid 7 en Pro artikel 18 lid 7 van Pro de luchtvervoerovereenkomst, dat door Thomas Cook vóór 31 juli 2004 aan ATR is medegedeeld dat zij van de optie tot verlenging gebruik wilde maken en hebben aangevoerd dat vóór 12 november 2004 tussen Thomas Cook en ATR geen overeenstemming bestond over een voortzetting van hun relatie. Zij stellen zich kort gezegd op het standpunt dat met het op 12 november 2004 getekende addendum de luchtvervoerovereenkomst niet is verlengd maar dat daarmee een geheel nieuwe overeenkomst tot stand is gekomen, voor welke overeenkomst geen garanties zijn afgegeven. Ter ondersteuning van dit standpunt hebben IMCA en Atradius onder meer aangevoerd dat slechts van een verlenging sprake kan zijn, indien een bestaande overeenkomst direct na haar beëindiging onder exact dezelfde voorwaarden wordt voortgezet. Dat hiervan in het onderhavige geval geen sprake is blijkt volgens IMCA en Atradius uit het feit dat het desbetreffende addendum eerst op 12 november 2004 is ondertekend terwijl het bovendien op vrijwel alle essentiële punten, zoals tarieven, aantallen, vergoedingen en betalingstermijnen nieuwe afspraken inhoudt.
9. Vooropgesteld wordt dat, nu in artikel 14 lid 7 van Pro de luchtvervoerovereenkomst de mogelijkheid tot verlenging van de overeenkomst expliciet is opgenomen, IMCA en Atradius bij het afgeven van de garanties er rekening mee hadden moeten houden dat de luchtvervoerovereenkomst verlengd zou kunnen worden en zij dan langer garant moesten staan dan tot 31 oktober 2004.
Aan de andere kant mocht in ieder geval IMCA ervan uitgaan dat bij niet verlenging per 31 juli 2004 ingevolge artikel 18 lid 7 van Pro de luchtvervoerovereenkomst de garantie werd afgebouwd en mochten zowel IMCA als Atradius ervan uitgaan dat zonder verlenging de garantieverplichting slechts zou gelden voor aanspraken die waren ontstaan voor 31 oktober 2004. Het ingevolge de luchtvervoerovereenkomst inroepen van de optie tot verlenging van de luchtvervoerovereenkomst had derhalve grote consequenties voor IMCA en Atradius om welke reden zij ervan uit mochten gaan dat dit inroepen van de optie volgens de regels van artikel 14 lid 7 zou Pro gebeuren. Niet valt in te zien dat zij bij het verstrekken van de garanties hebben moeten begrijpen dat deze garanties ook doorliepen als de luchtvervoerovereenkomst anders dan op de wijze vermeld in artikel 14 lid 7 wordt Pro voorgezet. In artikel 14 lid 7 staat Pro exact vermeld op welke wijze een verlenging van de overeenkomst tot stand kan komen, zodat voor de beantwoording van de vraag of de luchtvervoerovereenkomst is verlengd allereerst bezien moet worden of Thomas Cook volgens het in artikel 14 lid 7 vermelde Pro patroon gehandeld heeft. Uit het op 12 november 2004 getekende addendum blijkt niet zondermeer dat Thomas Cook de optie tot verlenging tijdig heeft ingeroepen. In het eerste addendum van augustus 2004 wordt daarvan ook geen melding gemaakt. Bij betwisting door IMCA en Atradius vergt dit punt nader onderzoek waarvoor een kort geding zich niet leent. Het voorgaande wordt niet anders door het enkele feit dat Atradius het maximale garantiebedrag van € 1,9 miljoen in december 2004 nog onder zich had. Bovendien is door Atradius met betrekking tot het telefoongesprek in december 2004 tussen de financieel directeur van Thomas Cook en [K.] van Atradius aangevoerd dat [K.] nooit betrokken is geweest bij de uitstaande garantie en hij in het telefoongesprek geen uitspraak heeft kunnen doen over de juridische merites van de garantie. Ook op dit punt zou een nader onderzoek moeten volgen waarvoor een kort geding zich niet leent.
10. Gelet op het voorgaande kan thans niet geoordeeld worden dat voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat de garanties ten tijde van de aanspraak nog golden. De vordering voldoet daarom niet aan het onder punt 7 genoemde criterium en is dan ook niet toewijsbaar.
11. Thomas Cook wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van dit geding aan de zijde van IMCA, Atradius en ATR gevallen.
In de zaak waarin ATR is tussengekomen
12. Nu de vordering van Thomas Cook in de hoofdzaak wordt afgewezen omdat nader onderzoek geboden is, kan thans niet zonder meer gezegd worden dat Thomas Cook in het geheel geen aanspraak heeft op de verstrekte garanties. Bij nader onderzoek kan immers aan het licht komen dat dit wel zo is.
De vordering van ATR om Thomas Cook te verbieden uit hoofde van de garanties betaling te vorderen wordt dan ook afgewezen.
13. ATR wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van dit geding aan de zijde van Thomas Cook gevallen, die, gelet op de samenhang met de vordering in de hoofdzaak, op nihil worden gesteld.
BESLISSING IN KORT GEDING
De voorzieningenrechter:
In de hoofdzaak
1. Weigert de gevraagde voorziening.
2. Veroordeelt Thomas Cook in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van IMCA begroot op € 244,= aan vastrecht en € 816,= aan salaris procureur, aan de zijde van Atradius begroot op € 244,= aan vastrecht en € 816,= aan salaris procureur en aan de zijde van ATR begroot op € 244,= aan vastrecht en € 816,= aan salaris procureur.
In de tussenkomstzaak
3. Weigert de gevraagde voorziening.
4. Veroordeelt ATR in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van Thomas Cook begroot op nihil.
In de hoofdzaak en in de tussenkomstzaak
5. Verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Gewezen door mr. Sj.A. Rullmann, vice-president van de rechtbank te Amsterdam, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van donderdag 24 maart 2005, in tegenwoordigheid van de griffier.
Coll.: