Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
SECTOR KANTON - LOCATIE AMSTERDAM
Kenmerk: CV 04-33206
Datum: 7 april 2005
251
Vonnis van de kantonrechter te Amsterdam in de zaak van:
[eiser]
wonende te [woonplaats]
eiser in conventie
gedaagde in reconventie
nader te noemen [eiser]
gemachtigde: mr. H.J. Bos
t e g e n:
de naamloze vennootschap DEXIA BANK NEDERLAND N.V.
gevestigd te Amsterdam
gedaagde in conventie
eiseres in reconventie
nader te noemen Dexia
gemachtigde: mr. W.A.K. Rank
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Bij vonnis van 3 november 2004 heeft de rechtbank Amsterdam de zaak in de stand waarin deze zich bevond, ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar de kantonrechter te Amsterdam en als nieuwe roldatum 1 december 2004 te 10.00 uur bepaald. Op 1 december 2004 is vonnis bepaald.
De volgende processtukken zijn ingediend:
- de dagvaarding van 8 oktober 2003 inhoudende de vordering van [eiser]
- de conclusies van antwoord en van eis in reconventie van Dexia met bewijsstukken
- de conclusies van repliek in conventie en van antwoord in reconventie van [eiser] met bewijsstukken
- de conclusies van dupliek in conventie en repliek in reconventie van Dexia met bewijsstukken
- de conclusie van dupliek in reconventie van [eiser].
GRONDEN VAN DE BESLISSING
in conventie en reconventie
1. Uitgegaan wordt van de volgende feiten en omstandigheden:
1.1. Dexia is per 21 december 2001 de rechtsopvolgster van Bank Labouchère N.V. te Amsterdam geworden. Hierna wordt onder “de Bank” verstaan Bank Labouchère N.V.
1.2. Op 12 september 2000 heeft [eiser] bij All Personal Finance B.V. te Amersfoort telefonisch advies ingewonnen over een geldlening ten behoeve van de inrichting van zijn huis.
1.3. Bij brief van 15 september 2000 heeft All Peronal Finance het in dat telefoongesprek besproken voorstel naar [eiser] toegestuurd. Het voorstel hield in dat [eiser] een bedrag van fl. 381.000,00 zou lenen, waarvoor hij een (tweede)hypotheek op zijn huis zou verlenen. Van dat bedrag zou fl. 100.000,00 op een rekening courant te zijnen bate geboekt worden en zou fl. 202.500,00 in een beleggingsdepot van Bank Labouchère N.V. gestort worden. Uit dat beleggingsdepot zouden dan de maandlasten ad fl. 4.050,00 voor het effectenleaseplan “Capital Effect” van de Bank betaald worden. De overige
fl. 78.000,00 zouden volgens dit voorstel gereserveerd worden voor hypotheeklasten en notariskosten.
1.4. Over dit effectenleaseplan stond in de brief d.d. 15 september 2000:
“Het Capital Effect bestaat uit een pakket aandelen van ING, Ahold, Unilever en Koninklijke Olie. Dit zijn aandelen die nagenoeg ongevoelig zijn voor economische schommelingen en hebben sinds de beursintroductie een gezamenlijk rendement behaald van 21,8 %. We zijn in onze berekening veiligheidshalve uitgegaan van een rendement van 12,5 %.
Na 5 jaar heeft het aandelenleasepakket bij een rendement van 12,5 % een opbrengst gemaakt ter waarde van de opgenomen 2e hyptheek, zodat deze in een keer kan worden afgelost. U heeft dus zelf niets betaalt aan kosten, maar u heeft wel per direct fl. 100.000,00 ter beschikking gekregen en dat allemaal door gebruik te maken van de overwaarde in uw huis. En na 5 jaar heeft u de opgenomen overwaarde gewoon weer terug in uw huis !”
1.5. All Personal Finance heeft [eiser] in het bezit van de brochure “Met CAPITAL EFFECT zit ik er straks nog veel ruimer bij” van de Bank gesteld. Onder het opschrift
“ Al na 5 jaar een hoog en belastingvrij kapitaal
Voor iedereen die flexibel een aanzienlijk vermogen wil opbouwen”
vangt de folder als volgt aan:
“Het leasen van aandelen kan veel meer opbrengen dan rechtstreeks beleggen in aandelen en ook meer dan een gewone spaarrekening of een spaarpolis. Zeker als u met Capital Effect belegt in eersteklas fondsen die al sinds jaren een uitstekend rendement realiseren. Met Capital Effect least u een gelijk aantal aandelen ING Groep, Koninklijke Olie, Ahold en Unilever. Daarmee kunt u snel en doeltreffend een aanzienlijk en bovendien belastingvrij kapitaal opbouwen. Na 20 jaar kan het netto rendement oplopen tot een veelvoud van dat van andere vormen van beleggen en traditionele spaarvormen, terwijl het risicoprofiel laag blijft.”
Bij de folder zat een “prognosevoorbeeld” waarin aangegeven werd wat er na 5 jaar, na 10 jaar en na 20 jaar “netto” uitbetaald zou worden bij verschillende gemiddelde koersstijgingen variërende van een koersstijging van 0 % tot een koersstijging van 20 %.
Onderaan dat prognosevoorbeeld stond onder het opschrift LET OP in kleine lettertjes de gebruikelijke waarschuwingen over de risico’s van beleggen.
1.6. [eiser] heeft het advies van All Personal Finance opgevolgd. Hij heeft op 29 september 2000 een “acceptatieformulier effecten lease” van de Bank ingevuld, ondertekend en opgestuurd. Bij dit acceptatieformulier heeft [eiser] zijn personalia en zijn financiële gegevens, zoals inkomen (fl. 4.200,00 netto en fl 2.300,00 bruto per maand) en woonlasten (fl. 2.670,00 per maand) aan de Bank opgegeven. Blijkens dat formulier had [eiser] op dat tijdstip al een eerste hypotheek van € 226.890,11 tegen een rente van 5,5 % per jaar met een looptijd tot 1 maart 2010.
1.7. [eiser] heeft op 24 november 2000 met de Bank onder nummer 21693555 de effectenlease-overeenkomst gesloten. Op grond van deze overeenkomst “leaste” [eiser] van de Bank aandelen ING Groep, Koninklijke Olie, Ahold en Unilever welke voor hem door de Bank voor een bedrag van in totaal fl. 380.026,79 (€ 172.448,64) aangekocht waren, voor een ononderbroken periode van 240 maanden. De lease som bedroeg het totaal van 240 gelijke maandtermijnen van € 1.839,00 (fl. 4.052,62). Zodra [eiser] al zijn financiële verplichtingen uit de overeenkomst nagekomen zou zijn, zou hij automatisch eigenaar van de aandelen worden. Na 5 jaar was [eiser] gerechtigd de overeenkomst tussentijds te beëindigen onder betaling of verrekening (met de opbrengst van de aandelen) van de restant hoofdsom. Op de effectenlease-overeenkomst van partijen zijn c.q. waren de “Bijzondere voorwaarden Effecten Lease” van de Bank van toepassing.
1.8. Betaling van de verschuldigde maandtermijnen zou volgens het contract uitsluitend geschieden door middel van een automatische bankincasso, waartoe [eiser] bij de ondertekening van het contract de Bank machtigde de betreffende bedragen van zijn rekening af te schrijven. In de praktijk is het zo gegaan, dat de maandelijkse termijnen voldaan zijn uit de verkoopopbrengsten van de participaties in het Labouchère Global Aandelenfonds die de Bank voor [eiser] van het door hem middels de tweede hypotheek op zijn huis geleende bedrag ad fl. 202.500,00 (of € 102.554,33) had aangekocht.
1.9. Bij brief d.d. 7 juli 2003 van zijn gemachtigde heeft [eiser] de effectenlease-overeenkomst met de Bank wegens dwaling vernietigd en heeft hij aan Dexia laten weten recht te hebben op teruggave van alle door hem gedane betalingen aan de Bank, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum der betaling en op vergoeding van de door hem geleden schade.
1.10. Bij brief d.d. 4 september 2003 heeft Dexia op de vernietiging van de overeenkomst door [eiser] geantwoord zijn vernietigingsverklaring niet te aanvaarden en deze wat haar betreft zonder effect was. Iedere aansprakelijkheid wees zij van de hand.
in conventie
de vordering
2. [eiser] vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair
voor recht zal verklaren dat hij de aandelenlease-overeenkomst met Dexia d.d. 24 november 2000 met contractnummer 21693555 bij brief d.d. 7 juli 2003 van zijn gemachtigde rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft vernietigd;
subsidiair
in geval de rechtbank van oordeel is dat deze aandelenlease-overeenkomst niet bij brief d.d. 7 juli 2003 van zijn gemachtigde rechtsgeldig vernietigd is, die overeenkomst alsnog zal vernietigen;
subsidiair
voor recht zal verklaren dat Dexia toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens hem en / of dat Dexia onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld;
zowel primair als subsidiair
a. Dexia zal veroordelen tot vergoeding van de door hem geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
b. Dexia zal veroordelen in de kosten van deze procedure.
3. [eiser] stelt dat de Bank verzuimd heeft hem te waarschuwen voor beleggen met geleend geld. In de onderhavige situatie is zelfs sprake van twee leningen, te weten een tweede hypothecaire lening en een lening uit hoofde van de effectenlease-overeenkomst. Beide geleende bedragen zijn geheel belegd in aandelen. Hij realiseerde zich niet dat hij door het aangaan van de aandelenlease-overeenkomst nog een lening aanging. Ten tijde van het aangaan van de overeenkomst bestond bij particulieren, zoals [eiser], nog niet het inzicht dat aandelenlease riskant is.
4. Wat betreft de risico’s van het beleggen met geleend geld had hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst een onjuiste voorstelling van zaken wat betreft zijn financiële positie en de gevolgen van de effectenlease-overeenkomst voor die positie. [eiser] wist niet van het zogenaamde hefboom-effect bij aandelenlease. Zou de Bank hem voor die risico’s wel gewaarschuwd hebben, dan zou hij de overeenkomst niet zijn aangegaan.
5. Voor de Bank was kenbaar, althans had het moeten zijn dat zij haar spreekplicht jegens hem heeft geschonden op een punt dat essentieel voor [eiser] was om al dan niet de overeenkomst aan te gaan.
6. Hij heeft dan ook terecht door middel van de brief d.d. 7 juli 2003 van zijn gemachtigde de overeenkomst wegens dwaling buitengerechtelijk vernietigd. Mocht hierover anders geoordeeld worden, dan vordert [eiser] dat de rechtbank de overeenkomst wegens dwaling zal vernietigen.
7. Voor het geval hem geen beroep op dwaling toekomt, meent [eiser] dat Dexia op grond van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van haar verplichtingen en / of op grond van onrechtmatig handelen jegens hem aansprakelijk is voor de schade, die [eiser] geleden heeft ten gevolge van de aandelenlease-overeenkomst met Dexia. [eiser] heeft post voor post aangegeven waaruit zijn schade bestaat.
8. Daartoe stelt [eiser] onder verwijzing naar de hiervoor onder 1.3 geciteerde vetgetypte passage uit de brief d.d. 15 september van All Personal Finance dat Dexia en All Personal Finance hem niet geïnformeerd hebben omtrent de verliesrisico’s van de onderhavige constructie. Meer in het bijzonder hebben zij hem niet gewezen op de risico’s van beleggen met geleend geld en de risico’s van koersdalingen.
Op basis van het voorstel van All Personal Finance ging [eiser] ervan uit dat hij direct
fl. 100.000,00 ter beschikking zou krijgen voor de inrichting van zijn huis en hij na vijf jaar de tweede hypotheek zou kunnen aflossen zonder kosten te hebben gemaakt.
9. Dexia heeft verzuimd een cliëntenprofiel op te stellen en schriftelijk vast te leggen. Hierdoor heeft zij gehandeld in strijd met artikel 28 lid 1 van de Nadere Regeling Toezicht Effectenverkeer 1999, hierna te noemen NR. Dexia wist wat de financiële positie van [eiser] was en dat hij nimmer in staat zou zijn om de schulden af te lossen die voortvloeien uit de onderhavige aandelenlease-overeenkomst. Dexia had moeten weten dat [eiser] geen ervaring met beleggen had en wat de beleggingsdoelstelling van [eiser] was, te weten de inrichting van zijn huis. Tevens heeft Dexia gehandeld in strijd met artikel 33 lid 1 en sub g NR.
10. In haar folder heeft Dexia misleidende mededelingen gedaan. Zij heeft daardoor onrechtmatig jegens [eiser] gehandeld op grond van artikel 6:194 BW en in strijd met artikel 32 lid 1 NR.
11. Dexia heeft verzuimd een (schriftelijke) vermogensbeheerovereenkomst met [eiser] te sluiten, waardoor zij gehandeld heeft in strijd met artikel 36 Besluit toezicht effectenverkeer 1995 en artikel 27 NR.
12. Dexia heeft het effectendepot van [eiser], dat in 2004 al leeg was, onzorgvuldig beheerd. Zij had in een eerder stadium moeten ingrijpen. Dexia wist immers dat vanuit dat depot de maandbetalingen voor de aandelenlease-overeenkomst zouden moeten worden voldaan. Zij had in een veel eerder stadium hem moeten adviseren om hetzij het gehele depot liquide te maken hetzij het depot geheel of gedeeltelijk te herbeleggen in een obligatiefonds. Zij heeft hierdoor gehandeld in strijd met artikel 28 lid 3 NR.
Het verweer
13. Dexia verweert zich tegen deze vordering. Zij stelt voorop dat zij niet aansprakelijk is voor het handelen van All Personal Finance, die een onafhankelijk opererende, niet aan de Bank verbonden cliëntenremisier is. Het is vaste jurisprudentie dat de Bank niet aansprakelijk gehouden kan worden voor het handelen of nalaten van een dergelijke partij.
14. Zij betwist dat de door haar verstrekte informatie onjuist of onvolledig was. Van de tussenpersoon All Personal Finance heeft [eiser] informatie over de werking en de voorwaarden van de effectenlease-overeenkomst ontvangen. De effectenlease-overeenkomst zelf bevat zowel op de voor- als achterzijde de nodige toelichting en de voorwaarden. De op de achterzijde van het contact afgedrukte Bijzondere Voorwaarden bevatten aan duidelijkheid niets overlatende bepalingen, waaronder de bepaling dat de Bank nimmer aansprakelijk is voor wijzigingen in de koerswaarde van de waarden of voor het niet opbrengen van baten daarvan.
15. Voordat [eiser] de overeenkomst aanging, ontving hij de brochure “Met CAPITAL EFFECT zit ik er straks nog veel ruimer bij”, het contract en de voorwaarden. De verstrekte documenten bevatten voldoende informatie omtrent de werking van het effectenlease-product “Capital Effect”. Het is niet mogelijk dat de belegger aan het einde van de overeenkomst nog een schuld overhoudt, omdat de lening dan via de maandtermijnen geheel zal zijn afgelost. Een noodzaak om dan de effecten te verkopen om de lening af te lossen, is er bij dit product niet.
16. Uit de brochure had [eiser] kunnen en moeten begrijpen dat het bij de door hem gesloten effectenlease-overeenkomst om beleggen met geleend geld ging. Ook de overeenkomst wordt verwezen naar “totaal te betalen rente”. Onder het kopje “Let op” in de brochure is vermeld dat beleggen bij wie en in welke vorm dan ook financiële risico’s met zich meebrengt en dat dat ook geldt voor “Capital Effect”. De brochure vermeldt ook dat beleggen de belegger de kans geeft op een hoger, maar ook op een lager gemiddeld rendement.
17. De van de Bank afkomstige informatie die aan [eiser] is verstrekt, laat voor dwaling geen ruimte. Voorzover [eiser] gedwaald mocht hebben, was dat aan de Bank niet kenbaar.
18. Dexia betwist ook dat de door de Bank verstrekte brochure misleidende mededelingen bevatte. Het verwijt van [eiser] dat de brochure niet waarschuwt voor de risico’s van beleggen met geleend geld, is niet juist. In dit verband wijst Dexia erop dat reclame-uitingen een wervend karakter hebben. Een bepaalde mate van overdrijving is in reclame-uitingen daarom toelaatbaar. Op grond van dit gegeven bezien in samenhang met het algemeen bekende feit dat beleggen tot verlies kan leiden, moet geconcludeerd worden dat [eiser] niet was misleid. Naar aanleiding van het verwijt dat [eiser] in dit verband heeft geuit dat de Bank in strijd met artikel 32 lid 1 NR zou hebben gehandeld, spreekt Dexia haar twijfel uit over de verbindendheid van artikel 32 NR.
19. Ter weerlegging van de stelling van [eiser] dat zij toerekenbaar tekortgeschoten is en / of onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, voert Dexia het volgende aan.
20. Dexia bestrijdt om voormelde redenen dat zij zich aan misleiding schuldig gemaakt heeft. Met betrekking tot de gestelde overtreding van de artikelen 28 leden 1 en 3 en 33 lid 1 sub g NR merkt zij op dat voorzover deze bepalingen verbindend mochten zijn, deze in dit geval niet van toepassing zijn. Het gaat hier om een kant en klaar product. De Bank was daarom niet gehouden te informeren naar de beleggingservaring en de beleggingsdoelstellingen van [eiser]. [eiser] behoefde noch bij de aanvang noch gedurende de looptijd van de overeenkomst beleggingskeuzes te maken. De samenstelling van het aandelenmandje staat van te voren vast en kan niet gewijzigd worden. [eiser] wist dus van te voren welke aandelen zouden worden geleast en wat gedurende een periode van 20 jaar zijn verplichtingen onder de effectenlease-overeenkomst zouden zijn.
21. Van vermogensbeheer voor [eiser] is geen sprake geweest. Gedurende de looptijd van de overeenkomst vinden geen effectentransacties plaats. Voor tussentijdse waarschuwingen was bij dit product dan ook geen plaats. Dexia heeft de effecten die zij ten behoeve van [eiser] uit naam van het Labouchère Global Aandelenfonds had aangekocht, niet onzorgvuldig beheerd. Het is [eiser] zelf geweest, die ervoor gekozen heeft om de effecten uit het Labouchère Global Aandelenfonds - gefinancierd met geld verkregen door middel van een tweede hypothecaire lening op zijn woning – in een effectendepot bij de Bank te houden, opdat daaruit de maandelijkse termijnen zouden worden voldaan. Tot deze financieringsconstructie heeft zij [eiser] niet verplicht en deze constructie heeft zij hem ook niet geadviseerd.
22. Artikel 28 lid 3 NR verplicht een effecteninstelling om erop toe te zien dat een belegger die posities heeft in financiële instrumenten waaruit verplichtingen kunnen voortkomen, steeds over voldoende saldi beschikt om aan de actuele verplichtingen te voldoen. Deze bepaling is niet van toepassing in geval van effectenlease waarbij de verplichtingen vooraf al vaststaan.
23. In strijd met artikel 33 lid 3 sub g NR, op grond waarvan de cliënt gewezen dient te worden op de mogelijkheid om een overeenkomst van effectenlease af te kopen onder vermelding van de voorwaarden heeft de Bank niet gehandeld. In artikel 3 van het contract staat die mogelijkheid vermeld. [eiser] laat na aan te geven wat het causaal verband is tussen de vermeende regelovertreding en zijn schade.
24. Dexia bestrijdt dat [eiser] schade geleden heeft. De waardedaling van zijn aandelen uit zowel het Labouchère Global Aandelenfonds als de overeenkomst, is koersverlies, maar geen schade. Of [eiser] schade uit de overeenkomst zal lijden, kan thans nog niet worden vastgesteld. De diverse schadeposten heeft Dexia gemotiveerd weersproken evenals de gevorderde buitengerechtelijke kosten.
in (voorwaardelijke) reconventie
25. Dexia vordert voorwaardelijk, voor het geval de rechtbank enig deel van de vordering van [eiser] zal toewijzen, dat de rechtbank [eiser] zal veroordelen tot betaling van een bedrag gelijk aan het verschil tussen de aankoopwaarde van de in artikel 1 van de effectenlease-overeenkomst genoemde effecten minus de beurswaarde van bedoelde effecten op de datum van vernietiging of ontbinding van de betreffende effectenlease-overeenkomst.
26. Ter motivering van deze vordering beroept Dexia zich op artikel 6:278 BW, die uitdrukkelijk tot doel heeft te verhinderen dat een op enige grond bestaande vernietigings- of ontbindingsmogelijkheid verwordt tot een speculatie-instrument. Het is aannemelijk dat het beroep van [eiser] op de nietigheid van de overeenkomst wegens dwaling het gevolg is van de daling van de koersen van de effecten waarop de overeenkomst betrekking heeft.
27. Nu de overeenkomst is vernietigd naar aanleiding van de waardedaling van de effecten sedert de datum van de koop, dient door [eiser] de waardedaling sedert de koop tot de datum van de vernietiging te worden bij betaald. Partijen dienen immers in de economische positie gebracht te worden, waarin zij geweest zouden zijn als de overeenkomst van effectenlease onmiddellijk na het sluiten daarvan was vernietigd.
28. Dexia vordert voorts (onvoorwaardelijk) dat de rechtbank bij vonnis, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
a. [eiser] zal veroordelen tot betaling aan haar van € 9.195,00 uit hoofde van haar opeisbare vordering op hem onder de overeenkomst, van alle op de datum van uitspraak vervallen en opeisbare maandtermijnen en van de eventuele vordering die zij op [eiser] mocht hebben, indien de verkoopwaarde van de aandelen onvoldoende mocht blijken te zijn om de lening af te lossen, een en ander te vermeerderen met primair de contractuele rente van 1,01 % per maand ex artikel 6:119 BW en subsidiair met de wettelijke rente vanaf de datum dat rente verschuldigd is tot aan de dag van betaling;
b. voor recht zal verklaren dat [eiser] alle na de datum van de uitspraak uit hoofde van de overeenkomst voortvloeiende vorderingen waaronder begrepen de vordering tot terugbetaling van de lening onder de overeenkomst, aan haar zal voldoen;
29. Ter onderbouwing van deze vordering beroept Dexia zich op de overeenkomst op grond waarvan [eiser] verplicht is om op of omstreeks de 1e van de maand aan haar aan rente en aflossing € 1.839,00 te betalen. Vanaf juli 2003 heeft [eiser] niet meer aan deze verplichting voldaan. Uit de mededeling op 7 juli 2003 van [eiser] aan haar dat hij de overeenkomst wegens dwaling vernietigde, moest Dexia afleiden dat [eiser] in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst zou tekortschieten, waardoor hij vanaf die datum jegens Dexia in verzuim was. Er is dus sprake van een omstandigheid als bedoeld in artikel 6:80 lid 1 aanhef en sub b BW, waardoor de gevolgen van niet-nakoming nu reeds intreden.
30. [eiser] voert gemotiveerd verweer tegen deze vorderingen van Dexia.
Beoordeling
in conventie en reconventie
31. Uit de stellingen van [eiser] in de brief d.d. 7 juli 2003 van zijn gemachtigde en in de dagvaarding blijkt dat [eiser], toen hij bij die brief zich op dwaling beriep en de “aandelenlease-overeenkomst” vernietigde, beoogde te vernietigen de effectenlease-overeenkomst van partijen en de hiervoor onder 1.8 beschreven overeenkomst, die met de effectenlease-overeenkomst onlosmakelijk verbonden is c.q. was. Uit de reactie van Dexia op de vernietiging door [eiser] en uit haar conclusie van antwoord blijkt dat Dexia dat ook zo verstaan heeft.
32. Het beroep van [eiser] op de nietigheid van de overeenkomst wegens dwaling gaat op, als [eiser] de overeenkomst onder invloed van een dwaling als omschreven in artikel 228 lid 1 onder a en / of b BW is aangegaan en hij bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden, zou hebben gesloten.
33. De dwaling van [eiser] heeft blijkens zijn stellingen met name hieruit bestaan dat hij vóór en bij het aangaan van de overeenkomst door All Personal Finance en de Bank niet op de hoogte gebracht is van het feit dat hij naast de hypothecaire lening door het sluiten van de aandelenlease-overeenkomst nog een lening zou aangaan en evenmin van de risico’s die aan het beleggen met geleend geld verbonden waren.
34. Door Dexia is niet gemotiveerd bestreden dat [eiser] de overeenkomst met de Bank niet zou zijn aangegaan, althans niet onder dezelfde voorwaarden, als hij daarover niet gedwaald had.
35. Van dwaling in de zin van artikel 228 lid 1 onder a BW is sprake, indien de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten. Van dwaling in de zin van artikel 228 lid 1 onder b BW is sprake, indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten.
36. Vraag is dus of de dwaling van [eiser] te wijten is aan een inlichting van de Bank (tenzij de Bank mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting door [eiser] met haar zou zijn gesloten) en / of aan het feit dat de Bank in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling van [eiser] wist of behoorde te weten, [eiser] had behoren in te lichten en dat nagelaten heeft. Dexia beantwoordt die vraag ontkennend.
37. Bepalend voor het antwoord op die vraag is enerzijds welke inlichtingen de Bank in de fase vóór het sluiten van de overeenkomst aan [eiser] had moeten geven en anderzijds welke informatie in die fase [eiser] zelf bij de Bank (of derden) had moeten inwinnen. Voor wat partijen dienaangaande over en weer van elkaar mochten verwachten, is van doorslaggevend belang wie partijen zijn en welke hoedanigheden aan hen toegekend moeten worden.
38. Aangaande [eiser] is gesteld noch gebleken dat hij (enige) ervaring had met beleggen. Hij moet daarom aangemerkt worden als een niet terzake deskundige van wie de Bank mocht verwachten dat hij in beginsel het hem beschikbaar gestelde materiaal met de nodige nauwlettendheid zou bestuderen en zich van de inhoud daarvan rekenschap zou geven, zoals dat van elke niet terzake deskundige, doch aandachtige en oplettende consument verwacht mag worden.
39. In deze trad de Bank op in haar hoedanigheid van bank en in haar hoedanigheid van effectenbemiddelaar in de zin van artikel 1b van de Wet toezicht effectenverkeer 1995.
40. In de fase voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst, waarin partijen jegens elkaar dienden te voldoen aan de eisen van redelijkheid en billijkheid, gold voor de Bank als bank jegens de niet deskundige [eiser] een bijzondere zorgplicht.
41. Vraag is of in die voorfase de gedragingen van All Personal Finance wel of niet aan de Bank toe te rekenen zijn. Bepalend voor de beantwoording van deze vraag is niet of All Personal Finance als vertegenwoordiger van de Bank is opgetreden, maar of zij geacht moet worden bemiddeld te hebben ten voordele van de Bank dan wel als adviseur van [eiser] ten gunste van wie zij in diens opdracht bij de totstandkoming van de overeenkomst heeft bemiddeld.
42. Ofschoon All Personal Finance wel door [eiser] benaderd werd om hem te adviseren in verband met een financiering ter inrichting van zijn huis, moet aangenomen worden dat haar bemiddeling ten voordele van de Bank geschiedde. Die conclusie moet getrokken worden gelet op enerzijds waarvoor [eiser] advies inwon (financiering ter inrichting van zijn huis) en anderzijds de inhoud van het advies (de effectenlease-overeenkomst en een tweede hypothecaire lening op zijn huis ter aankoop van aandelen voor het Labouchère Global Aandelenfonds), gezien de (weinig degelijke) wijze waarop “het advies” gegeven werd en in aanmerking genomen dat gesteld noch gebleken is dat [eiser] voor dat advies iets aan All Personal Finance behoefde te betalen.
43. Om die reden moet geoordeeld worden dat de Bank bij de totstandkoming van de overeenkomst met [eiser] gebruik gemaakt heeft van de hulp van All Personal Finance en voor haar gedragingen op gelijke wijze als voor haar eigen gedragingen aansprakelijk is evenals ingevolge artikel 6:76 BW het geval is wanneer bij de uitvoering van een verbintenis van de hulp van derden gebruik gemaakt wordt.
44. Op de Bank als effectenbemiddelaar waren ten tijde van het sluiten van de overeenkomst de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte) van toepassing en daarmede het krachtens deze wet geldende Besluit toezicht effectenverkeer (Bte). Ingevolge artikel 25 Bte diende zij als effecteninstelling met iedere cliënt een schriftelijke overeenkomst te sluiten die de uitsluitende grondslag vormde voor de diensten die zij in de uitoefening van haar bedrijf voor de cliënt verrichtte.
45. In het midden kan blijven of de krachtens artikel 11 van deze wet gestelde regels in de met ingang van 1 februari 1999 in werking getreden Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (NR) wel of niet verbindend is, nu aangenomen moet worden dat de bijzondere zorgplicht welke voor de Bank als bank gold, met zich meebracht dat zij zich diende te houden aan soortgelijke regels als in de NR waren opgenomen.
46. Bezien moet nu worden wat over het feit dat [eiser] naast de hypothecaire lening door het sluiten van de aandelenlease-overeenkomst nog een lening zou aangaan en over de risico’s die aan het beleggen met geleend geld verbonden waren, vóór en tijdens het sluiten van de overeenkomst door All Personal Finance en de Bank aan [eiser] kenbaar gemaakt is .
47. De stelling van [eiser] dat daarbij niet het contract en de bijzondere voorwaarden Effectenlease in aanmerking genomen moeten worden, omdat de overeenkomst tussen hem en de Bank gesloten is voordat hij deze stukken ontving, wordt verworpen. Voorzover er sprake is geweest van een overeenkomst tussen [eiser] en de Bank, voordat [eiser] het contract met de bijzondere voorwaarden ontving, moet deze aangemerkt worden als een overeenkomst onder de opschortende voorwaarde dat hij geacht kon worden akkoord gegaan te zijn met de in het contract en de bijzondere voorwaarden vervatte bepalingen.
48. Naast het contract en de bijzondere voorwaarden moeten ter beantwoording van de vraag wat er over de leningen en de risico’s aan [eiser] kenbaar gemaakt is, in beschouwing genomen worden de brief d.d.15 september 2000 van All Personal Finance, het aanmeldingsformulier d.d. 29 september 2000 en de brochure met het prognosevoorbeeld.
49. De brief d.d. 15 september 2000 van All Personal Finance bevatte een in reclametermen gesteld voorstel, waarin in het geheel niet werd uitgelegd wat het effectenleaseplan juridisch gezien inhield en waarbij de risico’s verbonden aan deze beleggingsvorm in het geheel niet vermeld werden. Integendeel, gezien de hiervoor geciteerde passages uit de brief moet geconstateerd worden dat er in deze brief gesuggereerd werd dat die risico’s er feitelijk niet waren.
50. In de brochure wordt nergens uitgelegd dat het leasen van aandelen met “Capital Effect” inhield dat de Bank voor de klant een pakket aandelen kocht van een door haar aan de klant geleend bedrag, dat door de klant met rente tijdens de looptijd in maandelijkse termijnen terugbetaald diende te worden, waarna de klant eigenaar van de aandelen zou worden. Er wordt enkel gesproken over het “leasen van aandelen”, hetgeen vergeleken wordt met het rechtstreeks beleggen in aandelen en met sparen. In de brochure wordt op twee plaatsen erover gesproken dat de klant de aandelen bij elkaar “spaart”.
51. Het feit dat in de brochure overduidelijk aangegeven wordt dat de klant rente verschuldigd is, betekent niet dat hij of zij daaruit had dienen op te maken dat de effectenlease-overeenkomst inhield dat hij tevens een geldlening sloot met de Bank. De klant kan evengoed gemeend hebben dat hij over de voor de aandelen (af) te betalen koopsom bedoelde rente verschuldigd zou zijn.
52. In de brochure zelf wordt met geen woord gerept over het risico dat koersen van de aandelen zouden dalen en de gehele investering niets zou kunnen opleveren. In het bij de brochure behorende “prognosevoorbeeld” wordt bij de “rendementvariaties” berekeningen gegeven wat er na 5, 10 en 20 jaar “netto” wordt uitbetaald in elf voorbeelden van gemiddelde koersstijgingen per jaar, waarvan tien voorbeelden van koersstijgingen en een voorbeeld van een koersstijging van 0 % per jaar. Niet een voorbeeld dus van de resultaten in geval van koersdaling.
53. De gebruikelijke waarschuwingen dat beleggen in welke vorm dan ook risico’s met zich meebrengt, staan niet in de brochure, maar onderaan in het prognosevoorbeeld onder de kop LET OP in piepkleine lettertjes.
54. In het aanmeldingsformulier “Effecten Lease” stond niets over het product en over de voorwaarden van de overeenkomst. Door middel van dit formulier kreeg de Bank echter wel de beschikking over voormelde financiële gegevens van [eiser].
55. In het contract zelf wordt nergens gerept van “geldlening”. De overeenkomst wordt in het contract aangeduid als “lease-overeenkomst”. De Bank wordt aangeduid als “de Bank” die aan de klant, in het contract aangeduid als “lessee”, de in het contract genoemde aandelen “verleast”, welke de klant “least”. Het geleende bedrag wordt in het contract de “lease-som” genoemd.
56. In het contract staat niets over het risico dat door koersdaling de overeenkomst de klant niets anders zou opleveren dan schulden. In het contract wordt verwezen naar de op de achterzijde van het contract afgedrukte bijzondere voorwaarden, waarin wel - in artikel 4 - staat dat de Bank “nimmer aansprakelijk” is “voor wijzigingen in de koerswaarde van de waarden of voor het niet opbrengen van baten daarvan”.
57. Gezien nu wat aan [eiser] door All Personal Finance en de Bank vóór en bij het sluiten van de overeenkomsten over de aard van de overeenkomst van partijen en de daaraan verbonden risico’s wel en niet kenbaar is gemaakt, moet geconcludeerd worden dat in de gegeven omstandigheden de Bank aan haar verplichting tot het verschaffen van inlichtingen aan [eiser] niet naar behoren voldaan heeft en het aan het tekortschieten van de Bank in haar informatieplicht te wijten dat [eiser] heeft gedwaald.
58. Het ging hier om een zeker voor de niet deskundige consument ingewikkeld, nieuw product dat zeer riskant was, waarop gedurende de eerste vijf jaar van de overeenkomst [eiser], maar ook de Bank geen enkele greep meer hadden. In tegenstelling tot sommige andere aandelenlease-producten was er geen enkele voorziening in dit produkt ingebouwd voor het geval van (sterke) koersdaling, wat voor de Bank reden temeer had moeten zijn om de aard van het product en het daaraan verbonden reële, aanzienlijke risico klip en klaar tot uitdrukking te brengen hetzij in het contract zelf hetzij in het aanmeldingsformulier hetzij in een deze stukken begeleidende brief.
59. Gelet op de financiële gegevens die [eiser] aan de Bank bij het aanmeldingsformulier opgegeven had, had de Bank voorts op zijn minst [eiser] uitdrukkelijk moeten waarschuwen dat hij het risico liep dat in geval van koersdaling alle voor hem aangekochte aandelen in het Labouchère Global Aandelenfonds snel “op” zouden zijn en hij dan zelf iedere maand
€ 1.839,00 zou moet ophoesten.
60. De Bank heeft een misleidende voorstelling van zaken gegeven met betrekking tot haar effectenlease-produkt door de mogelijkheid van koersdaling niet als een reëel risico voor te stellen en door misleidende informatie te verstrekken met betrekking tot de verwachtingen omtrent de waarde-ontwikkeling van de effecten. Daardoor is het ook niet aan [eiser] te verwijten dat hij geen nadere uitleg aan All Personal Finance of de Bank heeft gevraagd.
61. Het beroep van [eiser] op de nietigheid van de overeenkomst wegens dwaling gaat dus op. Het eerste onderdeel van zijn primaire vordering tot verkrijging van een verklaring voor recht zal dienen te worden toegewezen. De onvoorwaardelijke vordering van Dexia in reconventie zal moeten worden afgewezen.
62. Het tweede onderdeel van de primaire vordering van [eiser] tot vergoeding van de door hem geleden schade baseert [eiser] op wanprestatie en / of onrechtmatige daad. Doordat [eiser] de overeenkomst bij brief d.d. 7 juli 2003 van zijn gemachtigde vernietigde, is wanprestatie niet meer aan de orde, maar uitsluitend onrechtmatige daad.
63. Door onvoldoende en misleidende informatie te verschaffen en haar bijzondere zorgplicht niet in acht te nemen, heeft de Bank jegens [eiser] in strijd gehandeld met de bij of krachtens de Wet toezicht effectenverkeer 1995 op haar rustende verplichtingen en met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer jegens hem betaamde en is zij gehouden [eiser] de schade te vergoeden die hij ten gevolge van dit onrechtmatig handelen geleden heeft.
64. Alvorens in te gaan op de verschillende posten van deze schade, zal eerst beslist worden op het beroep dat Dexia in haar voorwaardelijke reconventie gedaan heeft op artikel 6:278 BW.
65. In artikel 6:278 BW is een verplichting opgenomen voor een partij bij een wederkerige overeenkomst die de stoot tot ongedaanmaking van de overeenkomst geeft, om de andere partij een bijbetaling te geven ter correctie van een inmiddels ten gunste van haar opgetreden wijziging in de waardeverhouding van de wederzijdse prestaties, die na de ongedaanmaking door hen over en weer verricht moeten worden. De verplichting tot bijbetaling geldt volgens de parlementaire geschiedenis niet alleen, wanneer het gaat om een reeds uitgevoerde overeenkomst, maar ook - door analogische toepassing van artikel 6:278 BW - als een overeenkomst gedeeltelijk is uitgevoerd, zoals in dit geval.
66. De eerste voorwaarde voor toepassing van dit artikel is dat bedoelde wijziging in de waardeverhouding van de wederzijdse prestaties is opgetreden en de tweede voorwaarde dat aannemelijk is dat de partij in kwestie geen ongedaanmaking van de overeenkomst gekozen zou hebben, als die wijziging in de waardeverhouding niet opgetreden zou zijn.
67. Ter beantwoording van de vraag of sprake is van een wijziging in de waardeverhouding ten gunste van de partij die de overeenkomst ongedaan maakte, dient men blijkens de parlementaire geschiedenis van artikel 6:278 BW als volgt te werk te gaan. Eerst moet men vaststellen tot welke prestaties beide partijen op grond van de wettelijke ongedaanmakingsregels na de ongedaanmaking van de overeenkomst gehouden zijn om vervolgens daarmee te vergelijken de prestaties waartoe zij op grond van diezelfde regels gehouden zouden zijn geweest, indien restitutie dadelijk na de uitvoering (en dus niet, zoals Dexia ten onrechte meent, na het sluiten) van de overeenkomst was geschied. Bij een gedeeltelijke uitvoering van de overeenkomst moet men bij de vergelijking van de beide waardeverhoudingen bij de waarde van hetgeen de partij die het minst heeft ontvangen, moet restitueren, bijtellen hetgeen de wederpartij nog zou hebben moeten presteren.
68. Als de aard van de prestatie uitsluit dat zij ongedaan gemaakt wordt, treedt, voor zover dit redelijk is, op grond van artikel 6:240 lid 2 BW vergoeding van de waarde van de prestatie op het ogenblik van ontvangst daarvoor in de plaats, indien - onder meer - het aan de ontvanger is toe te rekenen dat de prestatie is verricht of de ontvanger erin had toegestemd een tegenprestatie te verrichten.
69. Bij een vergelijking van de waarden van de wederzijdse prestaties zou door de vernietiging door [eiser] van de overeenkomsten een wijziging in de waardeverhouding van de wederzijdse prestaties te zijnen gunste zijn opgetreden, als bij de vergelijking de waarden van de prestaties van [eiser] jegens Dexia gesteld zouden moeten worden op de waarde van de voor hem aangekochte effecten bij de aanvang van de overeenkomsten en op de waarde van die effecten ten tijde van de vernietiging van de overeenkomsten.
70. In aanmerking nemende hoe krachtens de wet bij toepassing van artikel 6:278 BW de vergelijking van de waarden van de wederzijdse prestaties dient te geschieden en gelet op de aard van de onderhavige overeenkomst kunnen de prestaties van [eiser] jegens Dexia niet op die waarden gesteld worden. Er is dan ook geen wijziging in de waardeverhouding van de wederzijdse prestaties ten gunste van [eiser] door de vernietiging van de overeenkomsten opgetreden. Het beroep van Dexia op artikel 6:278 BW gaat daarom niet op.
71. Dexia is dan ook gehouden de volledige schade te vergoeden die [eiser] door haar onrechtmatige handelen geleden heeft. Die schade bestaat, naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter, uit wat [eiser] uit hoofde van de vernietigde overeenkomst aan Dexia heeft betaald en uit de redelijke kosten als bedoeld in artikel 96 lid 2 BW.
72. Aangezien niet duidelijk is, hoeveel en wanneer precies wat door [eiser] aan Dexia betaald is en op welke redelijke kosten hij aanspraak heeft, dienen partijen zich daarover uit te laten. Bij die gelegenheid kunnen zij zich ook uitlaten over het voorlopig oordeel van de kantonrechter over de schadeposten. Daartoe wordt de zaak verwezen naar de rolzitting.
73. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
BESLISSING
De kantonrechter:
in conventie
I. verwijst de zaak naar de rolzitting van donderdag 28 april 2005 om 10.00 uur opdat [eiser] dan bij akte zich zal uitlaten over de hiervoor onder 71 en 72 bedoelde punten, waarna Dexia de gelegenheid zal krijgen bij antwoord-akte daarop te reageren;
in conventie en reconventie
II. houdt iedere verder beslissing aan.
Aldus gewezen door mr. F.M.P.M. Strengers, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 april 2005 in tegenwoordigheid van de griffier.
De griffier De kantonrechter