Uitspraak
AB/HO
vonnis 26 mei 2005
RECHTBANK IN HET ARRONDISSEMENT AMSTERDAM
VOORZIENINGENRECHTER IN KORT GEDING
VONNIS
i n d e z a a k m e t n u m m e r s 314104 / KG 05-747 AB v a n:
1. de coöperatie met beperkte aansprakelijkheid COÖPERATIEVE INKOOPVERENIGING SUPERUNIE B.A.,
gevestigd te Beesd,
2. de besloten vennootschap B.V. NETTORAMA DISTRIBUTIE,
gevestigd te Oosterhout,
e i s e r e s s e n bij conceptdagvaarding,
procureur mr. E.H.M. Bieleveld,
advocaten mr. E.H.M. Bieleveld en mr. F.J. Leeflang,
t e g e n :
de besloten vennootschap CHIQUITA BANANA COMPANY B.V.,
gevestigd te Gorinchem,
g e d a a g d e , vrijwillig verschenen,
procureur mr. R. Wesseling.
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Ter terechtzitting van 11 mei 2005 hebben eiseressen, verder te noemen Superunie en Nettorama, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte conceptdagvaarding. Gedaagde, verder te noemen Chiquita, heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. Ter zitting zijn [inkoper Nettorama], en [medewerker Chiquita], werkzaam bij Chiquita, die als informant zijn gehoord.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
1. In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten.
a. Superunie is een coöperatieve inkoopvereniging waarvan de (thans) 16 leden (waaronder Nettorama) rechtspersonen zijn die onder andere supermarkten (doen) exploiteren. Superunie onderhandelt ten behoeve van haar leden met fabrikanten en overige leveranciers, zoals Chiquita, over kortingen en andere voordelen en brengt leveringscontracten (veelal raamcontracten) met hen tot stand.
b. Begin oktober 2004 zijn de onderhandelingen tussen Superunie en Chiquita gestart over een jaarcontract voor 2005 voor de levering van bananen van de merken Consul, Chiquita, Chiquita Junior en Oké/BIO aan de leden van Superunie.
c. Bij email van 26 november 2004 heeft [medewerker Chiquita], werkzaam bij Chiquita [inkoper bij Superunie], meegedeeld – voor zover hier van belang –:
“De afgesproken volumeaantallen zijn in verhouding 75% Consul en 25% Chiquita bananen. De leden geven zelf aan wat de volumeaantallen zijn per week.”
d. Bij brief van 27 december 2004 heeft Superunie de contractafspraken tussen Chiquita en Superunie bevestigd. In dit afroepcontract staat Nettorama vermeld bij de leden die alleen Consul bananen gaan afnemen.
e. In een verslag van een gesprek tussen [accountmanager bij Chiquita], en [inkoper Nettorama] van Nettorama van 4 januari 2005 is onder meer opgenomen – voor zover hier van belang –:
“De opname van Chiquita bananen in het assortiment van Nettorama, is afhankelijk van het prijsniveau. Dit zal in de loop van dit jaar nader overlegt worden.”
f. Bij email van 8 februari 2005 heeft [medewerker Chiquita] van Chiquita aan [inkoper Nettorama] van Nettorama meegedeeld – voor zover hier van belang –:
“Wij hebben voor volgende week géén Chiquita volume beschikbaar. Je praat toch al snel over zo’n 1.700 dozen en deze moet ik volgende week extra bestellen (groen) Dit zou betekenen dat ik vanaf week 10 pas geel zou kunnen uitleveren. Dit laatste heeft ook te maken met het groen volume wat ik aan Consul binnen krijg wat al op de boot zit richting Europa.
Zoals je weet zijn wij deze week overgegaan op Consul Armuelles en de groen en geel specificaties zijn goed. Ik ben er zeker van dat dit volume wat jij nu geel binnen krijgt goed is en voldoet aan de eisen die gekoppeld zijn aan de scores (first class).”
g. Bij email van 9 februari 2005 heeft [medewerker Chiquita] van Chiquita aan [inkoper bij Superunie] van Superunie meegedeeld – voor zover hier van belang –:
“Nettorama wil vasthouden aan Chiquita en hij heeft dit nogmaals besproken met zijn directie.[inkoper Nettorama], voorzieningenrechter) wil de Chiquita’s verkopen voor € 1.39 en zijn direktie voor € 1.29. Ik wil dit niet laten escaleren. Ik heb aangegeven aan [inkoper Nettorama] dat wij aan Nettorama géén Chiquita bananen gaan uitleveren. Daarnaast heeft Nettorama zich ingeschreven voor Consul volume en niet voor Chiquita.”
h. Bij brief van 24 februari 2005 heeft Superunie Chiquita gesommeerd Nettorama vanaf week 10, 2005 voor tenminste 25% van het totaal volume bananen Chiquitabananen te gaan leveren. Na een briefwisseling tussen partijen heeft Chiquita bij brief van 23 maart 2005 bericht aan Superunie dat de overeenkomst tussen Chiquita en Superunie van 27 december 2004 die bepaalt dat Chiquita Nettorama slechts bananen van het merk Consul zal leveren niet is gewijzigd, Chiquita niet verplicht is Chiquitabananen aan Nettorama te leveren en dat zij dit ook niet zal doen.
2. Superunie en Nettorama vorderen – kort gezegd – Chiquita te veroordelen tot nakoming van het gewijzigde afroepcontract door met onmiddellijke ingang Nettorama wekelijks tegen de in het Afroepcontract overeengekomen prijs tenminste gemiddeld 425 dozen Chiquitabananen en vier keer per jaar gemiddeld tenminste 1250 dozen Chiquitabananen te leveren, op straffe van een dwangsom.
3. Superunie en Nettorama stellen hiertoe dat Chiquita vanaf de eerste week van januari 2005 bananen heeft geleverd aan de Superunieleden. De kwaliteit van de Consulbananen was echter al bij de levering in week 2 ver beneden de maat. De gegrondheid van de klachten werd door Chiquita uiteindelijk eind januari richting Superunie ook erkend. Begin februari 2005 was voor Nettorama echter de maat vol en heeft zij rechtstreeks contact gezocht met Chiquita en Chiquita voor de resterende duur van het Afroepcontract in plaats van levering van Consulbananen levering van Chiquitabananen gevraagd. De wens om Chiquitabananen af te nemen, had Nettorama al veel eerder uitgesproken, namelijk op 4 januari 2005. Op maandag 7 februari 2005 heeft [inkoper Nettorama] van Nettorama telefonisch contact opgenomen met [medewerker Chiquita] van Chiquita en meegedeeld dat Nettorama op Chiquita zou willen overstappen. [inkoper Nettorama] heeft toen meegedeeld dat Nettorama direct vanaf de eerstvolgende week daarna 100% Chiquitabananen in plaats van Consulbananen geleverd wenste te krijgen. Vervolgens hebben de beide heren daarover opnieuw gesproken op dinsdagochtend 8 februari 2005. Punt van geschil was toen nog dat Chiquita vast bleef houden aan levering van Chiquitabananen vanaf week 10, terwijl Nettorama levering vanaf week 7 wilde. Daarna heeft [inkoper Nettorama] dinsdagmiddag een voicemailbericht ingesproken bij [medewerker Chiquita] van Chiquita om nog een keer te vragen of eerdere levering (vanaf week 7) echt niet mogelijk was. Chiquita heeft op dat voicemailbericht vervolgens per email gereageerd: overstappen van Consul naar Chiquita was akkoord, maar levering pas vanaf week 10 en niet eerder. Het aanbod van Chiquita om vanaf week 10 van 2005 aan Nettorama Chiquitabananen te gaan leveren is glashelder, niet afhankelijk gesteld van enige opschortende of ontbindende voorwaarde en evenmin beperkt qua tijdsduur. Daarmee zijn partijen een wijziging overeengekomen van het Afroepcontract. Op 9 februari 2005 ontving niet Nettorama, maar Superunie een mail van Chiquita waarin Chiquita ineens te kennen gaf helemaal geen Chiquitabananen meer aan Nettorama te willen leveren, waarbij de prijsstelling die Nettorama jegens haar klanten voor Chiquitabananen zou willen gaan hanteren de drijfveer voor de beleidswijziging blijkt te zijn. Ondanks de sommatie van Superunie van 24 februari 2005, weigert Chiquita halsstarrig en spreekt van een misverstand. Nettorama maakt in de procedure aanspraak op gemiddeld 425 dozen Chiquitabananen per week. Voor de rest van het overeengekomen volume is zij bereid nog altijd Consulbananen af te nemen. Daarmee komt Nettorama dus ook uit op een verhouding 75% Consul en 25 % Chiquita, hetgeen het uitgangspunt is van het Afroepcontract. De kwaliteit van de Consulbananen is inmiddels acceptabel en Nettorama wil deze bananen ook blijven aanbieden aan haar klanten. De werkelijke en enige beweegreden voor de weigering van Chiquita is de consumentenverkoopprijs die Nettorama wenst te hanteren en die Chiquita te laag acht. Daarmee handelt Chiquita in strijd met het kartelverbod van artikel 6, lid 1 Mededingingswet. De facto komt de weigering van Chiquita om Chiquitabananen aan Nettorama te leveren neer op het opleggen van een minimum prijsniveau voor Chiquitabananen.
4. Gedaagden hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Dit verweer zal – voor zover nodig – hierna aan de orde komen.
Beoordeling van het geschil:
5. Een vordering tot nakoming kan in kort geding alleen worden toegewezen, indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het standpunt van eisers zal volgen, bijvoorbeeld als gedaagde een kennelijk ongegrond verweer voert, en indien van eisers niet kan worden gevergd dat zij de uitslag van de bodemprocedure afwachten.
6. De vraag is of tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen op grond waarvan Chiquita thans verplicht is Chiquitabananen aan Nettorama te leveren.
7. De raamovereenkomst (1.d) bevat die verplichting niet. Daarin is Nettorama opgenomen onder de leden die alleen Consul bananen zouden gaan afnemen. Chiquita heeft aannemelijk gemaakt dat aan geen van die leden naderhand alsnog ook Chiquitabananen zijn geleverd. In het gespreksverslag van 4 januari 2005 (1.e) houdt Chiquita weliswaar de mogelijkheid van opname van Chiquitabananen in het assortiment open, maar daarover zou nader worden overlegd. Een onvoorwaardelijke verplichting valt daaraan niet te ontlenen.
8. Vaststaat dat partijen hebben overlegd over een oplossing voor de situatie die ontstond toen de kwaliteit van de Consul bananen enige weken onder de maat bleef.
In dat kader is de email van 8 februari 2005 (1.f) verzonden. Die email bevat in ieder geval geen ondubbelzinnig en gespecificeerd aanbod om voortaan Chiquitabananen te gaan leveren. Er staat verder dat levering daarvan op korte termijn op praktische bezwaren stuit. Voor het antwoord op de vraag welke zin partijen over en weer redelijkerwijs aan die email mochten geven komt het niet alleen aan op de tekst maar ook op hetgeen in eerdere contacten tussen hen is besproken.
Ter zitting is gebleken dat [inkoper Nettorama] eerder die dag een boodschap had ingesproken en dezelfde dag of de dag ervoor met [medewerker Chiquita] van Chiquita had gebeld. [inkoper Nettorama] bracht daarbij het standpunt van zijn directie over die wilde overstappen op Chiquitabananen. Ter zitting als informant gehoord heeft [inkoper Nettorama] verklaard dat het daarbij ging om een oplossing voor de nabije toekomst, daarna zou men wel verder zien. [medewerker Chiquita], eveneens als informant gehoord, heeft verklaard dat hij steeds heeft gesproken over de levering van Chiquitabananen als tijdelijke oplossing voor de problemen met de Consulbananen. Vaststaat dat die problemen in de loop van februari zijn opgelost. Bij deze stand van zaken is het op voorhand niet zodanig aannemelijk dat de bodemrechter zal concluderen tot een nadere overeenkomst als door Nettorama gesteld dat daarop in dit kort geding kan worden vooruitgelopen. Een en ander vergt nader onderzoek naar de feiten, waarvoor dit kort geding zich niet leent.
9. Nu niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat Chiquita op grond van een tussen partijen totstandgekomen (nadere) overeenkomst is gehouden tot levering, kunnen de argumenten die aan het mededingingsrecht zijn ontleend buiten beschouwing blijven. De contractsvrijheid brengt mee dat Chiquita ook zonder opgave van redenen zou mogen weigeren met Nettorama te contracteren over de afname van Chiquitabananen.
10. De slotsom is dat de gevraagde voorziening wordt geweigerd. Superunie en Nettorama worden als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van dit geding.
BESLISSING IN KORT GEDING
De voorzieningenrechter:
1. Weigert de gevraagde voorziening.
2. Veroordeelt Superunie en Nettorama in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van Chiquita begroot op:
- € 244,= aan vastrecht en
- € 816,= aan salaris procureur.
3. Verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Gewezen door mr. A.J. Beukenhorst, vice-president van de rechtbank te Amsterdam, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van donderdag 26 mei 2005, in tegenwoordigheid van de griffier.
Coll.: