Uitspraak
P/MA
vonnis 9 juni 2005
RECHTBANK IN HET ARRONDISSEMENT AMSTERDAM
VOORZIENINGENRECHTER IN KORT GEDING
VONNIS
i n d e z a a k m e t n u m m e r s 315781 / KG 05-915 P v a n :
de rechtspersoon naar het recht van Japan NIPPON YUSEN KABUSHIKI KAISHA,
gevestigd te Tokio, Japan,
e i s e r e s in conventie bij dagvaarding van 11 mei 2005,
v e r w e e r s t e r in reconventie,
procureur mr. P.D. Olden,
advocaten mr. P.D. Olden en mr. E. Hammerstein,
t e g e n :
de rechtspersoon naar het recht van de staat Illinois [gedaagde] (“CNK TRUST”), gevestigd te New Jersey,
Verenigde Staten van Amerika,
g e d a a g d e in conventie,
e i s e r e s in reconventie,
procureur mr. P.N. Ploeger.
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Ter terechtzitting van 1 juni 2005 heeft eiseres in conventie, verder te noemen NYK, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagde, verder te noemen CNK, heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening, en vervolgens in reconventie gevorderd als na te melden onder 5. NYK heeft de vordering in reconventie bestreden. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
In conventie en in reconventie :
1. In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten.
a. NYK is een grote Japanse rederij, die deel uitmaakt van de “Grand Alliance”, een groot consortium van rederijen. Bij overeenkomst van 12 september 2002 (de Contribution and Purchase Agreement) heeft NYK gekocht van CNK de helft van de geplaatste aandelen in het kapitaal van Ceres Container Terminals Europe B.V. (hierna CCTE) tegen een koop-prijs van USD 25 miljoen. In artikel 7 (v) van de “Contribution and Purchase Agreement” is uitdrukkelijk bepaald dat CNK geen enkele verplichting heeft om CCTE financieel te ondersteunen.
b. Ceres Paragon Terminals B.V. en Marine Terminal B.V. zijn dochtermaatschappijen van CCTE. Paragon exploiteert de in 2002 opgeleverde Ceres diepzeeterminal te Amsterdam. Paragon is bij de overdracht van 50% van de aandelen aan NYK in CCTE ondergebracht.
c. Het bestuur van CCTE wordt gevormd door drie personen zijdens NYK en drie personen zijdens CNK, waaronder de heer [bestuurder CNK].
d. De bedoeling van partijen was een tijdelijke joint-venture, waarbij NYK voortzettend aandeelhouder zou zijn. Artikel 4.4(a) van de Shareholders Agreement kent CNK het recht toe om vanaf 25 oktober 2004 zijn aandelen aan NYK te verkopen (de “put optie”) en artikel 4.4(b) kent NYK een “call optie” toe, die inhoudt dat zij CNK kan verplichten de overige aandelen aan haar te verkopen. Zij kan deze optie uitoefenen tussen 3 oktober en 31 december 2006. Om aan die verplichting te voldoen moet CNK partij worden bij een koopovereenkomst. Die koopovereenkomst is vervolgens de titel van overdracht van de aandelen. De koopprijs zal berekend worden op basis van een in de overeenkomst opgenomen methode (Formula Amount), met als minimum prijs voor de overige 50% van de aandelen USD 20 miljoen en als maximum prijs USD 40 miljoen.
e. In artikel 3.2 van de Shareholders Agreement is eveneens bepaald dat CNK geen enkele financieringsverplichting heeft jegens CCTE.
f. Tot op heden hebben rederijen geen gebruik gemaakt van de Ceres diepzeeterminal te Amsterdam. CCTE maakt hierdoor al enkele jaren aanzienlijke verliezen. NYK heeft ter voorkoming van een faillissement aan CCTE leningen verstrekt, die niet door zekerheden zijn gedekt.
g. Op 7 juni 2004 heeft NYK ten behoeve van CCTE een Letter of Support afgegeven, waarin is opgenomen dat het haar intentie is om CCTE tot 6 juni 2005 financieel te ondersteunen. Op 9 februari 2005 heeft NYK CCTE schriftelijk meegedeeld na 6 juni 2005 niet meer bereid te zijn de verliezen nog te dragen tegen de huidige voorwaarden.
h. Op 31 maart 2005 heeft NYK aan het bestuur van CCTE een nieuw financieringsvoorstel voorgelegd. De belangrijkste voorwaarden van de financiering zijn als volgt: (i) de lening vervangt alle eerder verstrekte leningen, de totale lening bedraagt ongeveer EUR 75 miljoen, hiervan is EUR 11 miljoen “nieuw geld”, begin 2006 is nieuw geld nodig;
(ii) de leningsfaciliteit wordt verstrekt tot 30 juni 2006. Na die datum moet het gehele bedrag worden terugbetaald; (iii) CCTE wordt onderworpen aan een aantal “financial covenants”; (iv) CCTE dient alle aandelen in Paragon en Marine Terminals en alle vorderingen op die dochters aan NYK te verpanden. De drie door CNK aangewezen bestuurders van CCTE zijn met deze voorwaarden niet akkoord gegaan, zodat een overeenkomst tussen CCTE en NYK met betrekking tot de financiering na 6 juni 2005 niet tot stand is gekomen.
i. NYK heeft CNK bij brief van 21 april 2005 voorgesteld de call-optie vervroegd uit te oefenen. CNK heeft geweigerd aan deze vervroegde uitoefening mee te werken.
j. NYK heeft onderhandelingen gevoerd met derden over overname van alle aandelen. Dit heeft niet geleid tot een koopovereenkomst.
In conventie voorts:
2. NYK vordert primair 1) CNK te veroordelen tot het overdragen van de aandelen aan NYK op de voorwaarden zoals neergelegd in de koopovereenkomst en mee te werken aan het passeren van een, in concept bijgevoegde, akte van overdracht, waarbij CNK geacht wordt te hebben gekozen voor een koopprijs gelijk aan US$ 20 miljoen, of zo het bedrag van de Formula Amount hoger is, gelijk aan de Formula Amount en 2) voor het geval CNK nalaat aan deze veroordeling te voldoen: primair NYK op de voet van artikel 3:300 BW te machtigen om CNK te vertegenwoordigen bij het tekenen van de koopovereenkomst en het passeren van de akte van overdracht en aldus de overdracht van de aandelen zelf te bewerkstellingen en subsidiair CNK te veroordelen tot het betalen van een dwangsom;
subsidiair 1) een deskundige te benoemen die de waarde van de aandelen vaststelt;
2) CNK, voor zover nodig op de voet van artikel 2:336 BW te veroordelen de aandelen over te dragen aan NYK en mitsdien zijn medewerking te verlenen aan het passeren van een, in concept bijgevoegde, akte van overdracht en onder verder in het petitum genoemde voorwaarden en 3) voor het geval CNK nalaat aan de onder 2) gevorderde veroordeling te voldoen: primair NYK op de voet van artikel 2:300 BW te machtigen CNK te vertegen-woordigen bij het passeren van de onder 2) genoemde akte van overdracht, subsidiair CNK te veroordelen tot het betalen van een dwangsom.
Met veroordeling van CNK in de kosten van deze procedure.
3. Daartoe stelt NYK, verkort weergegeven, het volgende.
Zij bevindt zich in een uiterst moeilijke positie. Met ongesecureerde leningen ten bedrage van EUR 65 miljoen en staande garanties voor nog eens EUR 33 miljoen loopt zij een zeer hoog risico. CCTE verwacht alleen al dit jaar nog een EUR 11 à 12 miljoen nodig te hebben. CNK loopt daarentegen een zeer beperkt risico. Er is sprake van een volslagen onbalans tussen de investeringen die NYK en CNK in CCTE hebben gedaan en nog moeten doen. Daarvan was het overgrote deel, de "verliesleningen” en de garanties niet voorzien en niet voorzienbaar. Het bedrag van de leningen die NYK thans heeft verstrekt aan CCTE en de leningen die CCTE nog nodig heeft, zijn een veelvoud van het bedrag waarmee partijen rekening hielden, toen zij de joint-venture tot stand brachten Zij hielden rekening met enige aanloopverliezen, niet met structurele verliezen van een dergelijke omvang.
NYK is in beginsel bereid CCTE na 6 juni 2005 verder te financieren, maar niet onvoor-waardelijk. Zonder nieuw financieringsarrangement zal CCTE niet langer aan haar verplichtingen kunnen voldoen. De pogingen CCTE te verkopen zijn door CNK gefrustreerd, CNK heeft volslagen onrealistische verwachtingen ten aanzien van de waarde van CCTE. CNK heeft geen rechtens te respecteren belang bij haar verzet tegen de vervroeging van het inroepen van de call-optie te verzetten. NYK zal bij de overdracht het miminumbedrag van 20 miljoen voldoen en op het moment van de overdracht van de aandelen een bankgarantie doen stellen voor het maximale bedrag waarop CNK bij wijze van nabetaling recht zou kunnen hebben. Het enige dat CNK verliest tussen het moment dat zij USD 20 miljoen ontvangt en het moment dat zij een eventuele nabetaling ontvangt, is de zeggenschap over CCTE.
Tegen de geschetste achtergrond is het gedrag van CNK als aandeelhouder en dat van Kritikos als bestuurder van CCTE in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Aldus NYK.
4. CNK heeft gemotiveerd verweer gevoerd waarop hierna voor zover nodig zal worden ingegaan.
In reconventie voorts
5. CNK vordert, kort samengevat, kennis te mogen nemen van alle documenten aangaande enig bod waarover tussen NYK en enige derde is gesproken en/of onderhandeld. Daartoe stelt zij dat NYK informatie met betrekking tot de hoogte van biedingen voor de aandelen voor haar heeft achtergehouden. Ter zitting is duidelijk geworden dat hierin ook het belang van CNK bij haar verzet tegen een vervroegde overdracht is gelegen: CNK wil bij een eventuele vervroegde overdracht een marktconforme prijs voor haar aandelen en zij vermoedt dat NYK voor de aandelen een veel hoger bod heeft ontvangen dan NYK haar heeft meegedeeld.
6. NYK heeft daartegen aangevoerd dat de vordering te vaag is en dat CNK bij haar vordering geen belang heeft laat staan een spoedeisend belang. Bovendien is CNK van alle verkoopinspanningen volledig op de hoogte gehouden en heeft zij alle relevante stukken ontvangen. Aldus NYK.
Beoordeling van het geschil:
In conventie
7. Vast staat dat partijen zijn overeengekomen dat NYK haar call-optie niet eerder dan 3 oktober 2006 kan inroepen. NYK wil, kort gezegd, dat CNK gedwongen wordt de overdrachtsdatum van de aandelen te vervroegen. NYK baseert daarbij haar vordering op onvoorziene omstandigheden (zoals bedoeld in artikel 6:258 BW) in het bijzonder en op de redelijkheid en billijkheid in het algemeen. Op grond van die onvoorziene omstandig-heden zou CNK naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instand-houding van de overeenkomst niet mogen verwachten. Die onvoorziene omstandigheden zijn volgens NYK de hogere en langer durende verliezen die CCTE met de diepzee-terminal te Amsterdam maakt en als gevolg daarvan een niet voorziene omvang van de schuld van CCTE aan NYK, voor welke schuld geen enkele zekerheid is gesteld. Ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst gingen partijen er nog van uit dat de terminal na 2004 niet meer verliesgevend zou zijn.
8. Niet in het geding is dat het partijen bekend was dat de diepzeeterminal een aanloop-periode nodig zou hebben en dat in verband daarmee CCTE behoefte zou hebben aan financiering. In zowel de Purchase Agreement als de Shareholders Agreement is uit-drukkelijk opgenomen dat CNK geen financieringsverplichtingen heeft jegens CCTE. Ten aanzien van NYK is daaromtrent in die overeenkomsten niets bepaald. Aannemelijk is dat partijen ervan zijn uitgegaan dat NYK als beoogd voortzettend aandeelhouder die finan-ciering zou verstrekken. NYK is dit immers ook feitelijk gaan doen. Dat deze verliezen veel hoger en langer durend zijn dan partijen blijkbaar hadden ingeschat, dient voor rekening en risico van NYK te blijven. Zij kunnen dan ook niet als zodanig onvoorziene omstandigheden worden aangemerkt, dat op grond daarvan CNK naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst zou mogen verwachten.
9. Artikel 2:336 BW maakt mogelijk dat een aandeelhouder in rechte gedwongen wordt zijn aandelen over te dragen indien hij door zijn gedragingen het belang van de vennootschap zodanig schaadt, dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet kan worden geduld. Van een zodanige gedraging van CNK als aandeelhouder is echter niet gebleken. Ten eerste houdt CNK slechts vast aan hetgeen tussen partijen is overeen-gekomen. Ten tweede heeft CNK ter zitting voldoende duidelijk gemaakt dat het door NYK aan het bestuur van CCTE gedane financieringsvoorstel, waarbij de aandelen in de dochtermaatschappijen door CCTE aan NYK verpand worden en de nieuwe financierings-termijn loopt tot 30 juni 2006, voor CNK onoverkomelijk bezwarend is. Immers nu al is voorzienbaar dat de terminal tegen die datum nog steeds verliesgevend zal zijn, zodat het pandrecht tegen die datum door NYK kan worden ingeroepen. Derhalve kan niet worden geoordeeld dat CNK, door niet akkoord te gaan met dit financieringsvoorstel van NYK, zich zodanig heeft opgesteld dat het voortduren van haar aandeelhouderschap in redelijkheid niet kan worden geduld. Hierbij wordt nog buiten beschouwing gelaten de vraag of een handelen van de door CNK aangewezen bestuurders kan worden aangemerkt als een handelen van de aandeelhouder CNK. Ook op grond van artikel 2:336 BW is toewijzing van het gevorderde dus niet mogelijk.
10. Van een overig handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid is evenmin gebleken, zodat er voor de gevorderde vervroegde overdracht geen grond is. De vordering zal dan ook worden afgewezen met veroordeling van NYK in de kosten van deze procedure aan de zijde van CNK.
In reconventie
11. Inmiddels is CNK in het bezit van de biedingen zoals gedaan door ECT. Andere biedingen zijn er volgens NYK niet geweest. Nu CNK niet heeft aangegeven van welke andere stukken zij afschrift wenst en de vordering voor het overige te vaag is om voor toewijzing in aanmerking te komen, moet de vordering in reconventie worden afgewezen. CNK dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten te worden veroordeeld aan de zijde van NYK gevallen, welke kosten in verband met de samenhang van de vorderingen over en weer, worden begroot op nihil.
BESLISSING IN KORT GEDING
De voorzieningenrechter:
In conventie :
1. Weigert de gevraagde voorziening.
2. Veroordeelt NYK in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van CNK begroot op:
- € 244,= aan vastrecht en
- € 816,= aan salaris procureur.
3. Verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
In reconventie :
4. Weigert de gevraagde voorziening.
5. Veroordeelt CNK in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van NYK begroot op nihil.
Gewezen door mr. M.Y.C. Poelmann, vice-president van de rechtbank te Amsterdam, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van donderdag 9 juni 2005, in tegenwoordigheid van de griffier.
Coll.: