Uitspraak
290013 / H 04.1622
6 juli 2005
RECHTBANK IN HET ARRONDISSEMENT AMSTERDAM
EERSTE ENKELVOUDIGE CIVIELE KAMER
VONNIS
i n d e z a a k v a n :
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ACHTER DE HOUTTUINEN B.V. IN LIQUIDATIE,
gevestigd te Breda,
e i s e r e s ,
procureur mr. A. Volders,
t e g e n :
1. A,
wonende te ( woonplaats ),
procureur mr. W.F. Hendriksen,
2. de maatschap naar burgerlijk recht
LOYENS & LOEFF,
gevestigd te Amsterdam,
procureur mr. W.F. Hendriksen,
3. de naamloze vennootschap
ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
procureur mr. J.W. van Rijswijk,
g e d a a g d e n
Eiseres wordt hierna AdH genoemd; gedaagden worden afzonderlijk de notaris, L&L en de bank genoemd.
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
De rechtbank is uitgegaan van de volgende processtukken en/of proceshandelingen:
- dagvaar-ding van 27 april 2004, met bewijsstukken,
- incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring aan de zijde van de notaris en L&L,
- incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring aan de zijde van de bank,
- conclusie van antwoord in het vrijwaringsincident aan de zijde van AdH,
- extract uit de minuten berustende ter griffie van deze rechtbank van 1 september 2004,
- conclusie van antwoord van de zijde van de notaris en L&L,
- conclusie van antwoord van de zijde van de bank, met bewijsstukken,
- conclusie van repliek, met bewijsstukken,
- conclusie van dupliek van de zijde van de notaris en L&L,
- conclusie van dupliek van de zijde van de bank,
- verzoek vonnis wijzen.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
1. Vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet (voldoende) betwist, als-mede op grond van de in zoverre niet bestreden in-houd van overgelegde bewijs-stuk-ken, staat het volgende vast.
a. AdH is een volle dochter van Vinium Investments B.V. (hierna: Vinium). In september en oktober 2001 was de heer B (hierna: B) directeur van beide vennootschappen. De notaris oefende in die periode de praktijk uit binnen L&L. Vinium is op 11 september 2001 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. C tot curator (hierna: de curator).
b. De notaris en L&L&L onderhouden een rekening bij de bank. Artikel 9 van Pro de op de relatie met de notaris en L&L toepasselijke algemene voorwaarden van de bank (hierna: ABV) luidt:
“Opdrachten tot overboeking voert de bank uit op basis van het door de cliënt opgegeven rekeningnummer en zij is niet gehouden de juistheid van de in de opdracht vermelde gegevens te verifiëren.”
c. Op 18 september 2001 heeft de notaris een transportakte verleden, waarbij AdH al haar onroerende goederen voor een bedrag van Hfl. 10.293.500,-- overdroeg aan een derde (hierna: de transactie). Inzake de afrekening van de transactie heeft de notaris op 20 september 2001 telefonisch ten laste van een bij de bank aangehouden rekening op het door B opgegeven rekeningnummer 50.72.67.672 bij de ABN AMRO, filiaal Breda, een bedrag van € 424.381,33 (hierna: de eerste betaling) overgemaakt. Deze rekening wordt gehouden door B (in persoon) en wordt hierna ook wel genoemd: de rekening van B.
d. Bij faxbrief van 3 oktober 2001 heeft de curator aan het kantoor van de notaris onder meer het volgende bericht:
“Het gerucht gaat dat uw kantoor bepaalde inhoudingen niet zou hebben doorbetaald en een niet nader genoemd saldo zou hebben overgemaakt naar de heer B, bestuurder van (AdH).
Ik verzoek u vriendelijk er goede nota van te nemen, dat ik inmiddels als curator van de enig aandeelhouder in (AdH) de directie heb verboden zonder mijn voorafgaande schriftelijke toestemming enig bedrag ten laste van (AdH) te betalen”.
e. Bij faxbrief van 5 oktober 2001 heeft de curator aan het kantoor van de notaris onder meer het volgende bericht:
“Inmiddels heb ik geconstateerd, dat de in de afrekening van uw kantoor van dit project vermelde rekening nr 50.72.67.672 bij ABN-AMRO Breda geen rekening is van (AdH), maar een rekening van (B) in privé (...) Als het saldo van de afrekening naar dit rekeningnummer is gegaan, is dat onjuist.
(...)
Het nog onder u berustende bedrag van f. 90.000,-- kan onder de gegeven omstandigheden het beste worden gestort op de faillissementsrekening van (Vinium), ABN-Amro Bank (...) of de derdengeldenrekening van mijn kantoor.”
f. Op 11 oktober 2001 heeft in opdracht van de notaris en ten laste van een bij de bank aangehouden rekening uitbetaling van het restant van € 40.840,22/f 90.000,-- (hierna: de tweede betaling) plaatsgevonden op de rekening van B naar aanleiding van het volgende verzoek van B aan de notaris bij faxbrief van diezelfde datum:
“Wij verzoeken u het resterende bedrag van f 90.000,-- over te maken op rekeningnummer 50.72.67.672 bij de ABN-AMRO BANK TE Breda t.n.v. (AdH)”.
g. Op 29 oktober 2001 heeft B met onmiddelijke ingang ontslag genomen als directeur van AdH.
h. In de algemene vergadering van aandeelhouders van AdH van 23 november 2001 is besloten AdH te ontbinden met benoeming van de curator tot vereffenaar.
2. De vordering
2.1 AdH vordert gedaagden hoofdelijk, althans afzonderlijk, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen om aan haar de betalen:
a. € 424.381,33, vermeerderd met rente vanaf 20 september 2001;
b. € 40.840,22, vermeerderd met rente vanaf 12 oktober 2001;
c. de proceskosten.
2.2 AdH legt aan haar eis jegens de notaris ten grondslag dat deze onzorgvuldig en onrechtmatig heeft gehandeld door opdracht te geven tot de eerste en tweede betaling. De notaris wist immers: a. dat Vinium in staat van faillissement was verklaard;
b. dat het saldo bij de notaris de opbrengst was van een verkoop die als executie was gestart en het enige reële actief van AdH vormde;
c. dat Vinium al geruime tijd in ernstige financiële moeilijkheden verkeerde en dat zulks had geleid tot beslagleggingen;
d. dat crediteuren van Vinium zich op de opbrengst van de transactie wensten te verhalen en een retentierecht uitoefenden op het project;
e. dat verkoop van het project direct leidde tot een BTW schuld van AdH van f 1.643.500,--.
Daarnaast wijst AdH erop dat de notaris ondanks de onder 1d. en 1e. genoemde brieven en wetend althans behorende te weten dat de door hem als begunstigde aangewezen rekening niet op naam van AdH stond, de betalingsopdracht heeft laten uitvoeren. Als gevolg van de handelwijze van de notaris is AdH niet in het bezit gekomen van de beide voor haar bestemde betalingen. Voor de schade die daarvan het gevolg is, is de notaris aansprakelijk.
2.3 L&L is aansprakelijk, aangezien de notaris vanuit deze maatschap zijn diensten verleende. Daarnaast is L&L zelfstandig aansprakelijk, voorzover in haar kantoororganisatie met betrekking tot de uitvoering van betalingen aan cliënten geen afdoende maatregelen zijn getroffen of nageleefd, met name maatregelen om te verhinderen dat door een onjuiste vermelding van bankrekeningnummers of anderszins betalingen niet bij de begunstigde aankomen.
2.4 De bank is aansprakelijk aangezien zij de betalingsopdrachten (zonder navraag te doen omtrent de juistheid van de betaalopdracht bij de notaris of L&L) heeft uitgevoerd, nadat bij een naam/nummercontrole was gebleken dat de tenaamstelling van de rekening van de begunstigde volgens de notaris (AdH) afweek van de bij de bank bekende tenaamstelling (B). De bank heeft willens en wetens de betaling bij B, op wie zij een aanzienlijke vordering had, terecht te laten komen.
3. Het verweer
Gedaagden bestrijden de vordering en voeren gemotiveerd verweer.
4. Beoordeling
4.1 Vaststaat dat B ten tijde van de in het geding zijnde betalingsopdrachten – blijkens de inschrijving in het Handelsregister- bevoegd was AdH als bestuurder te vertegenwoordigen en kennelijk de bedoeling had het restant van de opbrengst van de transactie op zijn rekening te laten bijgeschreven. De notaris heeft conform de instructies van B gehandeld, waarna de bank deze opdrachten heeft uitgevoerd. De vraag die dan ook voorligt is niet of gedaagden de instructies van B (en dus AdH) en de daaruit voortvloeiende betalingsopdrachten juist hebben uitgevoerd, maar of er bijkomende omstandigheden waren op grond waarvan het voor hen jegens AdH onzorgvuldig was om op de bevoegdheid van B tot het geven van deze instructies te vertrouwen. Bij de beoordeling van die vraag moet onderscheid worden gemaakt tussen de eerste en de tweede betaling.
4.2 Alvorens daarop in te gaan, zal de rechtbank eerst de positie van de bank bespreken. De bank wordt verweten dat zij de door de notaris gegeven betalingsopdrachten heeft uitgevoerd, terwijl het opgegeven rekeningnummer niet op de door de opdrachtgever genoemde naam van AdH was gesteld, maar op naam van B. Dit verwijt gaat niet op. In de relatie tussen de bank enerzijds en de notaris en L&L anderzijds geldt dat opdrachten tot overboeking worden uitgevoerd op basis van het door de cliënt opgegeven rekeningnummer (art. 9 ABV Pro). Voorts is komen vast te staan dat de bank bij uitvoering van de betalingsopdrachten overeenkomstig de wil van haar opdrachtgever, de notaris en/of L&L, heeft gehandeld. Jegens de notaris en L&L heeft de bank dan ook niet onzorgvuldig gehandeld. In relatie tot AdH (geen cliënt van de bank en geen begunstigde in de zin van artikel 9 ABV Pro) is gesteld noch gebleken van bij de bank bekende omstandigheden op grond waarvan voor haar ten tijde van de overboekingen duidelijk moet zijn geweest dat de cliënt (AdH) van de notaris werd vertegenwoordigd door iemand op wiens bevoegdheid niet mocht worden vertrouwd. Nu de vordering tegen de bank op deze grond wordt afgewezen, kunnen de overige verweren van de bank onbesproken blijven. AdH zal worden veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van de bank.
4.3 De eerste betaling
De hiervoor onder 2.2.a. t/m 2.2.d. genoemde omstandigheden wijzen erop dat de moeder van AdH (Vinium) in financiëel opzicht in zwaar weer verkeerde. Zij zeggen op zichzelf niets over de financiële toestand van de dochter AdH, laat staan over de vraag of B bevoegd was om namens AdH de in het geding zijnde instructies aan de notaris te geven. Achteraf is zelfs gebleken dat AdH geen schulden had (conclusie van repliek 13). De omstandigheid dat er na verkoop een aanzienlijke BTW schuld van AdH resteerde (2.2.e.) zegt op zichzelf niets over de vraag of B bevoegd was om AdH te vertegenwoordigen. Genoemde omstandigheden zijn dan ook van onvoldoende gewicht om te oordelen dat de notaris onzorgvuldig handelde jegens AdH door af te gaan op bevoegdheid van B.
4.4 De tweede betaling
Dat ligt anders bij de tweede betaling, aangezien de notaris (en daarmee L&L) er toen middels de brieven 3 en 5 oktober 2001 (1d. en 1e.) van op de hoogte was dat de eerste betaling was bijgeschreven op de rekening van B en dat de curator van Vinium daar bezwaar tegen had gemaakt. De notaris en L&L hebben aangevoerd dat vervolgens de bevoegdheid van B is gecheckt en (tevergeefs) bij de bank de tenaamstelling van de rekening is geverifieerd. Nadat B schriftelijk de betaalinstructie had bevestigd is door de notaris opdracht gegeven tot de tweede betaling, aangezien het hem onder deze omstandigheden niet vrijstond (kort gezegd) anders te handelen, aldus de notaris en L&L. De rechtbank is het daar niet mee eens. De tenaamstelling van de ontvangende rekening had buiten de bank om kunnen worden geverifieerd aan de hand van het op de eerste betaling betrekking hebbende dagafschrift van 20 september 2001 (dagvaarding, productie 4). De notaris en L&L hadden er derhalve van op de hoogte kunnen en moeten zijn dat B doende was aanzienlijke bedragen uit het vermogen van AdH over te hevelen naar zijn eigen rekening, terwijl Vinium in staat van faillissement verkeerde. Door zonder overleg met de curator van Vinium toch over te gaan tot uitbetaling aan B, hebben de notaris en L&L de curator voor een voldongen feit geplaatst, waardoor het voor laatstgenoemde niet meer mogelijk was tijdig maatregelen te treffen ter voorkoming van schade, zoals schorsing/ontslag van B of beslaglegging onder de notaris althans L&L. Hierin is naar het oordeel van de rechtbank de onzorgvuldigheid gelegen die de grondslag vormt voor de aansprakelijkheid van de notaris en L&L.
4.5 Het negeren van de waarschuwingen van de curator schept ook aansprakelijkheid tegenover AdH, aangezien de curator op dat moment de enige was die zich de belangen van (de volle dochter van zijn curanda) AdH tegenover B aantrok en hij derhalve geacht moet worden mede in het belang van AdH te hebben gehandeld. Bovendien was het AdH die door het handelen van de notaris in haar vermogen werd getroffen.
4.6 De (hierna nog te bespreken) schade is ontstaan als gevolg van de door de notaris/L&L gegeven betalingsopdracht, waarmee het voor de vestiging van aansprakelijkheid vereiste causaal verband is gegeven.
4.7 De notaris/L&L hebben betwist dat AdH schade heeft geleden, stellende dat de verwevenheid van B privé en AdH door hen niet te beoordelen is en dat het onbegrijpelijk is dat AdH niets aan B verschuldigd zou zijn. Ter onderbouwing stellen zij dat AdH als eigenaar van de grond aanspraken kon doen gelden op het bouwwerk en dat het bouwwerk niet door AdH is gefinancierd. Er moet, volgens hen, dus een partij zijn die terzake aanspraken op AdH kon doen gelden. Naar het oordeel van de rechtbank is hiermee niet onderbouwd dat B een vordering had op AdH. In reactie op het verweer dat B wel degelijk verhaal biedt voor de door AdH gestelde schade, heeft laatstgenoemde gesteld dat uit een door haar overgelegd kadastraal uittreksel blijkt dat er op het enige van B traceerbare bezit (zijn woonhuis te Breda) twee hypotheken rusten en elf beslagen, terwijl B in verband met bestuurdersaansprakelijkheid voor een andere vennootschap is veroordeeld tot betaling van meer dan € 1 miljoen. Onder deze omstandigheden acht de rechtbank de stelling van AdH dat B geen verhaal biedt onvoldoende gemotiveerd betwist.
4.8 Het verweer dat de schade mede een gevolg is van omstandigheden (het niet leggen van beslag en het handhaven van B als bestuurder) die aan AdH kunnen worden toegerekend wordt verworpen, aangezien genoemde omstandigheden juist hebben kunnen ontstaan doordat de notaris niet duidelijk heeft gereageerd op de brieven van de curator van 3 en 5 oktober 2001.
4.9 Het vorenstaande leidt ertoe dat de vordering van AdH tot betaling van € 40.840,22 zal worden toegewezen vermeerderd met wettelijke rente vanaf 12 oktober 2001 tot aan de voldoening. Nu de notaris/L&L en AdH over en weer in het ongelijk zijn gesteld zullen de proceskosten worden gecompenseerd als hierna vermeld.
BESLISSING
De rechtbank:
- veroordeelt de notaris en L&L hoofdelijk te betalen aan AdH een bedrag van € 40.840,22 (veertigduizend achthonderdveertig euro en tweeëntwintig eurocent) te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf 12 oktober 2001 tot aan de voldoening;
- veroordeelt AdH in de kosten van het geding aan de zijde van de bank, tot aan deze uitspraak begroot op € 5.160,-- wegens salaris procureur en € 4.535,-- wegens verschotten;
- compenseert de overige kosten van het geding aldus, dat AdH, de notaris en L&L de eigen kosten dragen;
- verklaart deze betalingsveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort, lid van genoemde kamer, en uitge-sproken ter openbare terecht-zitting van 6 juli 2005 in tegen-woordig-heid van de griffier.