Uitspraak
305828 / H 04.4028
vonnis 6 juli 2005
RECHTBANK IN HET ARRONDISSEMENT AMSTERDAM,
DERDE ENKELVOUDIGE CIVIELE KAMER
VONNIS
i n d e z a a k v a n :
A,
wonende te ( woonplaats ),
e i s e r e s ,
procureur mr B.J.H. Crans,
t e g e n :
de naamloze vennootschap
ING BANK N.V,
gevestigd te Amsterdam,
g e d a a g d e ,
procureur mr P. Smits
Partijen worden hierna A onderscheidenlijk ING genoemd.
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
De rechtbank is uitgegaan van de volgende processtukken en/of proceshandelingen:
- dagvaarding, met bewijsstukken,
- conclusie van antwoord, met bewijsstukken,
- ambtshalve gewezen tussenvonnis van 16 maart 2005, waarin een comparitie van partijen is bepaald,
- comparitie van partijen die heeft plaatsgevonden op 23 mei 2005 en het daarvan opgemaakte proces-verbaal, met de daarin genoemde processtukken,
- verzoek wijzen vonnis.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet (voldoende) gemotiveerd betwist, alsmede op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde bewijsstukken, staat in dit geding het volgende vast.
a. In 1999 is het Rayonkantoor Maastricht van ING door een van haar relaties in contact gebracht met de heer B (hierna: B), die zijn beleggingen bij ING wilde onderbrengen.
b. B heeft op zijn beurt in datzelfde jaar hetzelfde kantoor van ING in contact gebracht met A, die eveneens haar beleggingen (deels) bij ING wilde onderbrengen. Tot dan toe werd haar portefeuille door haar aangehouden bij de Rabobank te Heerde.
c. A heeft, in het bijzijn van B, in ieder geval met de heer C (destijds Hoofd Beleggingen Rayonkantoor Maastricht, hierna: C) een inleidend gesprek gevoerd.
d. Vervolgens heeft ING ten behoeve van A op of omstreeks 9 december 1999 een rekening-courant en een margin-account geopend.
e. A liet het inleggen van orders – met instemming van ING - over aan B, die – met instemming van alle betrokkenen - buiten A om orders gaf. Originele afschriften van haar rekeningen werden aan A gezonden; B ontving daarvan steeds kopieën van ING. Vanaf 2000 ontving A tevens kwartaaloverzichten met betrekking tot de waarde en de samenstelling van haar portefeuille. Voorts ontving A vanaf juni 2002 per kwartaal een schriftelijke karakterisering van haar beleggingsprofiel (“Speculatief Profiel”). Tot slot werd tenminste één keer per jaar door ING een voortgangsgesprek met A en B gevoerd.
f. Op 28 december 2001 heeft ING een “Intakeformulier Effectenrelatie” met betrekking tot A opgesteld, waarin haar beleggingsdoelstelling als “Speculatief” wordt omschreven.
g. In of kort na september 2002 is de tenaamstelling van de rekeningen van A bij ING op verzoek van A gewijzigd, in die zin dat de rekeningen zijn gesteld op naam van haar en/of B.
h. Eind 2002 is het tot een vertrouwensbreuk tussen A en B gekomen. ING is daarover ingelicht. Vanaf 13 december 2002 konden A en B alleen nog gezamenlijk beschikken over de hiervoor onder g. bedoelde en/of rekeningen.
i. In ieder geval ten tijde van de hiervoor beschreven gang van zaken was B bestuurder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid V.D.M. Advies B.V. (hierna: V.D.M.), met als bedrijfsomschrijving volgens het handelsregister: “Het geven van adviezen en voorlichting over beleggen van vermogen”.
j. B noch V.D.M. beschikte ten tijde van de orders die aan ING ten behoeve van A werden gegeven over een vergunning als bedoeld in artikel 7 Wet Pro toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte).
k. Wegens het ontbreken van de hiervoor onder 1. bedoelde vergunningen en op grond van – kort gezegd – vermeend wanbeheer, heeft A B en V.D.M. bij dagvaarding van 16 mei 2003 gedagvaard voor de rechtbank in het arrondissement Zutphen. Zij vorderde bij die gelegenheid onder meer een schadevergoeding. De betreffende procedure is uiteindelijk geschikt, waarbij onder meer werd overeengekomen dat “B of V.D.M.” aan A een bedrag van
€ 125.000,- zou betalen.
2.1. A vordert bij vonnis, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
- te verklaren voor recht dat ING jegens A toerekenbaar tekort is geschoten, althans onrechtmatig heeft gehandeld, wegens de schending van haar wettelijke en/of contractuele zorgplicht jegens A,
alsmede
- ING te veroordelen tot vergoeding van alle schade die hieruit voor A is voortgevloeid, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met contractuele althans wettelijke rente,
een en ander met veroordeling van ING in de kosten van het geding.
2.2. A stelt daartoe, kort gezegd, in de eerste plaats dat ING in haar hoedanigheid van effecteninstelling op de voet van artikel 1 sub d Wte Pro en artikel 1 sub d Nadere Pro Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (hierna: NR 1999), alsmede in haar hoedanigheid van kredietinstelling op de voet van artikel 1 lid 1 Wet Pro toezicht kredietwezen (hierna: WtK), in de periode 9 december 1999 (datum aanvang relatie) – 28 december 2001 (datum opstellen “Intakeformulier Effectenrelatie”), heeft nagelaten op adequate wijze kennis te nemen van de financiële positie van A, van haar ervaring met beleggen en van haar beleggingsdoelstellingen.
2.3. In de tweede plaats legt A aan haar vorderingen ten grondslag dat ING, eveneens in strijd met haar wettelijke verplichting, A via B als cliënte heeft geaccepteerd alsmede orders terzake de portefeuille van A heeft aangenomen van B, steeds terwijl die – hetgeen ING wist althans behoorde te weten - niet beschikte over een vergunning als bedoeld in artikel 7 Wte Pro.
2.4. De beleggingsactiviteiten die namens A werden verricht waren zeer verliesgevend, aldus A, die het totale verlies beraamt op circa € 800.000,- (belegd vermogen bij ING bij start: € 926.619,20; belegd vermogen bij ING per 30 juli 2004: € 281.260,-, daarnaast een debetstand op de aan de effectenrekening gekoppelde rekening –courant van circa € 157.000,-). Naar de rechtbank begrijpt beoogt A te stellen – zij heeft zich daar niet in expliciete zin over uitgelaten – dat de geleden schade in een causaal verband staat tot de handelwijze van ING.
3. ING heeft het gevorderde en het daaraan ten grondslag gelegde gemotiveerd betwist. Waar nodig zal de rechtbank in haar beoordeling op die betwisting nader ingaan.
4.1. Voorzover aan de vordering het zogenoemde “know-your-customer”-principe ten grondslag ligt (2.2.), geldt allereerst het volgende. A baseert de gestelde aansprakelijkheid gelet op haar eigen bewoordingen (dagvaarding onder 23) alleen op de periode 9 december 1999 (datum aanvang relatie) – 28 december 2001 (datum opstellen “intakeformulier beleggingsrelatie”). Dat brengt mee dat, hoewel A ook gesteld heeft dat het op laatstgenoemde datum opgestelde intakeformulier nooit met haar besproken is en voorts onjuiste informatie bevat, de aansprakelijkheidsvraag in dit geding alleen in het licht van de periode vóór 28 december 2001 dient te worden bezien.
4.2. Ten tijde van de aanvang van de relatie tussen partijen bestond op grond van de NR 1999 de verplichting voor ING tot het inwinnen van, kort gezegd, informatie over de cliënt voorzover die informatie redelijkerwijs relevant is bij de uitvoering van de door ING te verrichten diensten. De verplichting tot het vervolgens vastleggen daarvan bestaat eerst sinds 1 januari 2002.
4.3. Niet bestreden door A is de stelling van ING dat de relatie tussen partijen kan worden gekenschetst als een die dicht in de buurt komt van “execution-only”. Evenmin is betwist dat ook bij de feitelijke gang van zaken bij de beleggingen niet kon worden gesproken van een adviesrelatie in de specifieke betekenis van het woord, nu de beleggingsbeslissingen (vrijwel) nooit gebaseerd werden op adviezen van ING en er integendeel een eigen koers werd gevaren. Beoordeeld moet worden of ING, in dit licht bezien, al datgene heeft gedaan wat van haar verlangd kon worden. In dit verband moet allereerst worden opgemerkt dat, zoals ING stelt en door A desgevraagd ter comparitie ook is bevestigd, het beleggingsbeleid zoals dat door A – al dan niet via B - bij de Rabobank werd gevoerd, bij de ING diende te worden voortgezet. ING heeft omtrent dit beleid gesteld dat het speculatief was en dat dit kennelijk al jaren bij de Rabobank gevoerd werd, en dat er geen reden was voor ING om te treden in de manier waarop A blijkbaar wenste te beleggen. Voorts heeft A volgens ING bij aanvang te kennen gegeven dat uit de effectenportefeuille geen directe inkomsten gegenereerd behoefden te worden (niet betwist is dat er ook geen onttrekkingen voor levensonderhoud hebben plaatsgevonden) en dat de beleggingshorizon er een was op langere termijn. Ook heeft ING gesteld dat A niet naar voren heeft gebracht dat de beleggingen dienden ter financiering van haar pensioenvoorziening. A heeft op dit punt geteld dat het te beleggen bedrag wel degelijk diende ten behoeve van deze financiering; door haar is echter niet betwist dat zij dat jegens ING niet naar voren heeft gebracht.
4.4. Nu A betwist dat ING invulling heeft gegeven aan de op haar rustende verplichtingen op de wijze zoals hiervoor onder 4.3. kort weergegeven, maar niet dat de door ING gestelde invulling – indien die vast komt te staan – tot de conclusie moet leiden dat ING op dit punt aan haar verplichtingen heeft voldaan, zal ING in de gelegenheid worden gesteld een en ander te bewijzen als na te melden. Dat bewijs kan niet reeds volgen uit het interne kredietvoorstel dat als productie 5 bij conclusie van antwoord is gevoegd, nu de vermeldingen daarin te summier zijn (vermogenspositie “voor zover bekend”; “Mevrouw A is een aktieve belegger...”) om reeds op grond hiervan tot de conclusie te komen dat ING zich op deugdelijke wijze heeft geïnformeerd, en het stuk integendeel veeleer het karakter lijkt te hebben van een beoordeling van het eigen (ING’s) ondernemersrisico.
5.1. Met betrekking tot de tweede grondslag aan de vordering, namelijk de omstandigheid dat B noch V.D.M. beschikte over een vergunning als bedoeld in artikel 7 Wte Pro, waarvan ING volgens A op de hoogte was althans had moeten zijn, geldt dat ING op grond van de op haar rustende verplichtingen tenminste gehouden was zich redelijke inspanningen te getroosten om te achterhalen in welke hoedanigheid B A adviseerde. ING stelt dat ook te hebben gedaan; reeds in het eerste gesprek met B én A zou expliciet aan hen zijn gevraagd of hij ook nog andere personen adviseerde en of A voor de advisering diende te betalen. Dit zou door hen beiden zijn ontkend. A heeft deze gang van zaken betwist, zodat ING op welke terzake de bewijslast rust, in de gelegenheid worden gesteld om haar stellingen op dit punt te bewijzen als na te melden. Indien zij in dat bewijs slaagt, kan deze grondslag de vordering van A niet dragen. Daarbij geldt dat ING in beginsel mag afgaan op mededelingen die in dit kader door haar cliënten wordt gedaan, hetgeen ook niet door A is betwist. Ook overigens valt niet zonder meer in te zien dat er in dit geval specifieke omstandigheden waren die meebrengen dat ING meer onderzoek had moeten doen dan enkel afgaan op mededelingen van A en/of B. Wel stelt A nog dat ING niet had mogen afgaan op mededelingen die – buiten A om – beweerdelijk door B zijn gedaan. Dit standpunt moet echter worden verworpen, nu niet valt in te zien – A heeft hier ook geen argumenten voor aangedragen – waarom ING niet in beginsel zou mogen afgaan op informatie die B in dat geval specifiek omtrent zijn eigen hoedanigheid (en dus niet die van A) aan ING heeft verstrekt.
5.2. Met betrekking tot V.D.M. geldt dat niet is betwist dat ING niet op de hoogte was of had moeten zijn van het bestaan van deze vennootschap. Omstandigheden die mee zouden kunnen brengen dat ING wel op de hoogte had kunnen en moeten zijn, althans nader onderzoek op dit punt had moeten doen, zijn gesteld noch gebleken.
6. Zoals hiervoor onder 2.4. reeds is overwogen heeft A zich niet in expliciete zin uitgelaten over het causaal verband tussen de gestelde tekortkomingen en de waardedaling van haar portefeuille. Dit causale verband is niet zonder meer gegeven, nu immers ook andere factoren – waaronder en bij uitstek de dalende beurzen in de afgelopen jaren – een rol hebben kunnen gespeeld. Wel is aannemelijk dat, indien de gestelde tekortkomingen komen vast te staan, tenminste enige schade door A is geleden die hiermee in een causaal verband staat. In dit verband kan worden opgemerkt dat A heeft gesteld dat ING haar niet heeft gewaarschuwd voor de risico’s die B zou hebben genomen. De rechtbank vat dit niet op als een zelfstandig verwijt, maar als een nadere inkleuring van de grondslagen die A aan haar vordering heeft gegeven.
7. In afwachting van het resultaat van de bewijslevering zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.
BESLISSING
De rechtbank:
- laat ING toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat zij in relatie tot A voldaan heeft aan haar verplichtingen om, gelet op de belangen van A, op adequate wijze kennis te nemen van de financiële positie van A, van haar ervaring met beleggen en van haar beleggingsdoelstellingen, een en ander in het licht van hetgeen hiervoor onder 4.3. en 4.4. is overwogen;
- laat ING voorts toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat A en/of B zich op zodanige wijze hebben uitgelaten, dat ING mocht uitgaan van de niet beroeps- en/of bedrijfsmatige hoedanigheid van B bij zijn advisering van A, in het licht van hetgeen hiervoor onder 5.1. is overwogen;
- bepaalt dat getuigen kunnen worden gehoord door het lid van deze rechtbank
mr J. Thomas;
- verwijst de zaak naar de rol van 3 augustus 2005, opdat ING kan doen mededelen of zij van de gelegenheid tot bewijslevering door getuigen en zo ja, hoeveel, gebruik maakt, onder opgave van de verhinderdata in de maanden september, oktober en november 2005, waarna een dag voor getuigenverhoor zal worden bepaald, dan wel anderszins wordt voortgeprocedeerd;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Gewezen door mr J. Thomas, lid van genoemde kamer, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 juli 2005 in tegenwoordigheid van de griffier.