Uitspraak
OdC/EH
vonnis 28 juli 2005
RECHTBANK IN HET ARRONDISSEMENT AMSTERDAM
VOORZIENINGENRECHTER IN KORT GEDING
VONNIS
i n d e z a a k m e t n u m m e r s 314770 / KG 05-804 OdC v a n:
de besloten vennootschap BOSKALIS B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
e i s e r e s bij concept dagvaarding van 29 april 2005,
procureur mr. A.G.J. van Wassenaer,
t e g e n :
de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE AMSTERDAM,
zetelend te Amsterdam,
g e d a a g d e , vrijwillig verschenen,
procureur mr. B.R. ter Haar,
advocaten mr. B.R. ter Haar en mr. D.J.L. van Ee te Amsterdam,
e n:
1. de besloten vennootschap [gevoegde partij sub 1 aan zijde Gemeente]., gevestigd te [woonplaats],
2. de naamloze vennootschap naar Belgisch recht DEC N.V., gevestigd te Zwijndrecht, België,
gevoegde partijen aan de zijde van de Gemeente Amsterdam,
procureur mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
advocaat mr. J.P.F.W. van Eijck te Eindhoven,
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
De in de dagvaarding van 29 april 2005 aangezegde zittingsdatum is in onderling overleg tussen partijen verplaatst naar 1 juli 2005. Op laatstgenoemde datum heeft eiseres, verder te noemen Boskalis, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte concept dagvaarding. De gevoegde partijen, verder afzonderlijk te noemen [gevoegde partij sub 1 aan zijde Gemeente Amsterdam ] en DEC en gezamenlijk de combinatie, zijn - overeenkomstig hun verzoek in de in fotokopie aan dit vonnis gehechte incidentele conclusie - toegelaten als gevoegde partij aan de zijde van de gemeente. Gedaagde, verder te noemen de gemeente, en de combinatie hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
1. In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten.
a. De gemeente heeft op 20 december 2004 een openbare aanbesteding georganiseerd met betrekking tot de sanering van de Volgermeerpolder en Randgebieden. Het werk zal naar verwachting vijf tot zes jaar gaan duren.
b. Het projectbureau Bodem van de gemeente heeft ten behoeve van de voorgenomen sanering een uitvoeringsbestek opgesteld. Daarin staat onder meer:
“04 INSCHRIJVING
2. (...)
Van deelneming aan een aanbesteding kunnen worden uitgesloten inschrijvers die niet:
b. voldoen aan het gestelde sub 3;
(...)
d2 kunnen aantonen dat zij, dan wel een van de combinanten, zelf gedurende de periode van 5 jaren voorafgaand aan de datum van aanbesteding voldoende ervaring hebben opgedaan met het uitvoeren van werken op het gebied van:
- (...)
- (...)
- het aanbrengen van vloeistofdichte folieconstructies, inclusief het lassen van banen en het maken van doorvoeren in de folieconstructie. De ervaring met folieverwerking dient plaatsgevonden te hebben conform KIWA-beoordelingsrichtlijn K 537 “Verwerken van kunststoffolie”. Minimaal dient in de afgelopen vijf jaren totaal tenminste 200.000 m2 folie op ten hoogste 10 werken te zijn aangebracht.
- het aanbrengen van stortgasdrainage, inclusief het aanbrengen van aan- en afvoerleidingen.
Minimaal dient in de afgelopen vijf jaren totaal tenminste 100.000 m2 op ten hoogste 5 werken te zijn aangebracht.
Onder zelf ervaring hebben opgedaan wordt verstaan dat:
1. het betreffende bedrijf de werkzaamheden daadwerkelijk zelf, met eigen personeel en materieel heeft uitgevoerd en niet heeft uitbesteed aan derden dan wel;
2. de werkzaamheden zijn uitgevoerd door dezelfde onderaannemer die in dit werk wordt ingeschakeld, waarbij reeds bij inschrijving wordt aangetoond dat over de betreffende onderaannemer kan worden beschikt.
(...)
3. De inschrijver moet BIJ INSCHRIJVING de bewijsstukken voor alle onder sub 2 gestelde eisen overleggen waaronder: (nummering verwijst naar nummering onder sub 2) (...)
d.2. Voorzover niet aangegeven in de onder 3 d1 genoemde opgave van referentiewerken, tevens een opgave van referentiewerken verstrekken waarmee wordt aangetoond aan de onder 2 d2 gestelde eisen wordt voldaan. (...)
Indien om aan te tonen dat aan de eisen gesteld onder sub 2d2 sub l wordt voldaan, ervaring van onderaannemer(s) moet worden ingebracht, dient deze gelijktijdig met de overige in te dienen bewijsmiddelen te worden verstrekt. (...)
Indien voor het onderhavige project voor de betreffende werkzaamheden de in te schakelen onderaannemer(s) nog niet definitief is (zijn) vastgesteld en de inschrijver wel met enkele potentieel gegadigden hiervoor in overleg is, de gegevens van alle potentieel gegadigden indienen. Hierbij dient de gegadigde schriftelijk te verklaren dat één van deze potentieel gegadigden als onderaannemer zal worden ingeschakeld voor de betreffende werkzaamheden in het onderhavige project.
(...)”
In de “Nota’s van Inlichtingen” van de gemeente bij het bestek staat onder meer:
“Vraag 4: pag. 4, sub 2.d2: 3e aandachtsstreepje Moet ten tijde van de uitvoering van de in de eis genoemde ervaring (tenminste 200.000 m2 in de laatste vijf jaren op ten hoogste 10 werken), de inschrijver gecertificeerd zijn geweest conform de KIWA-beoordelingsrichtlijn K537 en deze 200.000 m2 ook daadwerkelijk onder dit certificaat hebben verlegd?
Antw.: nee; ten tijde van de referentiewerken dient er aantoonbaar conform de KIWA-beoordelingsrichtlijn K537 “verwerken van kunstfolie” te zijn gewerkt.
Sub 2.d2. 4e aandachtsstreep:
Vraag 203B: Hoe dient de ervaringseis met betrekking tot de stortgasdrainage te worden geïnterpreteerd?
Antw.: betreffende stortgasdrainage behoeft niet specifiek met stortgasdrainagematten te zijn aangebracht. Eis ten aanzien van oppervlakte heeft betrekking op oppervlakte van stortlichaam waarover effectief en aantoonbaar stortgas is onttrokken.”
c. In de KIWA Beoordelingsrichtlijn K537/04 (hierna de KIWA-richtlijn) staat onder meer:
“Deze beoordelingsrichtlijn behandelt het verwerken van kunststof folie (...) tot vloeistofdichte constructies. (...)”
d. In de richtlijn van de Openbare Afvalstoffenmaatschappij voor het Vlaamse gewest (hierna OVAM) “Folies en kleimatten” (hierna de OVAM-richtlijn) staat onder meer:
“Deze keuringsrichtlijn behandelt de eisen waaraan een folie moet voldoen om gebruikt te kunnen worden in een afsluitlaag of een afdichtlaag, alsook de methoden ter toetsing van de gestelde eisen. (...)”
Ten aanzien van het verwerken van de folies staat in hoofdstuk C onder 3 onder meer het volgende:
“3.2 LEGGEN
Het aanbrengen van de afschermfolies moet plaatsvinden volgens het goedgekeurde legplan, gebruikmakend van de in het uitvoeringsplan aangegeven werkwijze. (...)”
e. Bij brief van 22 december 2004 heeft Cofra B.V., een bedrijf dat gespecialiseerd is in grondverbetering en folieconstructies, aan [gevoegde partij sub 1 aan zijde Gemeente Amsterdam] een offerte gestuurd. Daarin staat onder meer:
“In aansluiting op uw offerteaanvraag, hebben wij hiermede het genoegen u onze prijs aan te bieden voor het in onderaanneming nemen en uitvoeren van werkzaamheden conform onze bijgevoegde algemene voorwaarden en de voorwaarden en condities zoals hieronder omschreven. De werkzaamheden worden uitgevoerd volgens BRL 537/538. COFRA is ISO 9001gecertificeerd.
(...)
Geldigheidsduur van deze offerte loopt tot 01-03-’05.”
f. Op 26 januari 2005 heeft de beoordelingscommissie de inschrijvingen besproken. In een verslag van deze bespreking is vermeld dat de combinatie onvoldoende heeft aangetoond aan de ervaringseisen voor het saneren en het leggen van HDPE-folie te voldoen. In het verslag staat:
“De inschrijver heeft onvoldoende aangetoond dat voldaan wordt aan de ervaringsvereisten zoals gesteld voor nat saneren en het leggen van HDPE-folie, ondanks het feit dat hier in het verzoek om aanvullende informatie specifiek naar is verwezen. Ten aanzien van het leggen van folie is voor twee referentieprojecten, waarin in totaal 110.000 m2 HDPE-folie is verwerkt, informatie verstrekt onder welke omstandigheden HDPE-folie is verwerkt. Hiermee wordt niet voldaan aan de ervaringseis (200.000 m2 HDPE-folie) uit het bestek.”
g. Bij brief van 1 februari 2005 heeft de gemeente aan Boskalis meegedeeld het voornemen te hebben het werk aan haar te gunnen. Daadwerkelijke gunning zou pas plaatsvinden nadat zou zijn gebleken dat geen enkele andere inschrijver binnen tien werkdagen na 1 februari 2005 bezwaar zou hebben gemaakt.
h. Op 15 februari 2005 heeft de combinatie een bezwaarschrift ingediend.
i. Na een gesprek met de combinatie heeft de beoordelingscommissie op 16 maart 2005 een bespreking gehad. In het verslag hiervan staat:
“Op basis van de bij aanbesteding ingediende stukken kon worden geconcludeerd dat de combinatie in totaal vier referentiewerken had ingediend waarbij in totaal circa 240.000 m2 folie was gelegd. Overige bijzonderheden omtrent de referentiewerken ontbraken. Na een daartoe gedaan verzoek heeft de combinatie aanvullende informatie verstrekt omtrent 2 referentiewerken. Van het ene werk was een verklaring beschikbaar dat de folie was verwerkt volgens de OVAM richtlijn Folies en Kleimatten (1997), van het andere werk werd een as-built dossier verstrekt waarbij er voorlopig vanuit werd gegaan dat ook dit werk cf. de OVAM richtlijn is uitgevoerd. In deze 2 referentiewerken was in totaal 115.000 m2 folie verwerkt. Omdat hiermee sowieso niet werd voldaan aan de van 200.000 m2 cf. K 537 is de Combinatie in eerste instantie afgewezen.
Bezwaarschrift van de Combinatie
Vervolgens heeft de Combinatie een bezwaarschrift ingediend. Naar aanleiding van dit bezwaar is Nauta Dutilh als gemeenteadvocaat bij het dossier betrokken. Vanwege de inhoud van het bezwaar en de bijgevoegde doos met bijlagen is op 15 maart jl. middels een brief aan de Combinatie verzocht om haar bezwaar toe te lichten. Dit is zojuist in een gesprek gebeurd (...).
Conclusie beoordelingscommissie
Aanwezigen stellen vast dat de Combinatie zonder twijfel heeft aangegeven dat zij conform de richtlijnen heeft gewerkt en daarvoor de gevraagde verklaringen op tafel kan leggen. Tevens heeft de Combinatie in alle openheid aangegeven dat er in het verleden nog wel eens wat mankeerde aan de vastlegging van de uitgevoerde keuringen, controles e.d. Daar is door de Combinatie aan toegevoegd dat zij zich bij de eventuele uitvoering van de werkzaamheden zal conformeren aan de bestekseisen. Men zal zich in dat geval zo snel mogelijk laten certificeren voor de BRL K537.
(...)
Op grond van de verklaringen (in totaal voor 4 referentieprojecten) heeft de Combinatie aangetoond dat door haar bij referentieprojecten een totale oppervlakte van meer dan 200.000 m2 aan folie is gelegd overeenkomstig de vigerende Belgische richtlijnen. Hiermeer heeft men voldaan aan het verzoek uit de brief van 15 maart jl.
Op basis van de verklaringen, de verstrekte as-built dossiers en de mondelinge toelichting van 16 maart 2005 concluderen aanwezigen dat de Combinatie, in ieder geval materieel, lijkt te voldoen aan de bestekseis van 200.000 m2 conform KIWA BRL K 537.”
j. Bij brief van 28 maart 2005 heeft de gemeente aan Boskalis meegedeeld dat zij het voornemen om het werk aan Boskalis te gunnen heeft moeten herzien en dat zij thans voornemens is om het werk aan de combinatie te gunnen.
k. Bij brief van 8 april 2005 heeft Boskalis tegen dit voornemen bezwaar gemaakt.
l. Bij brief van 18 april 2005 heeft de gemeente aan Boskalis meegedeeld vast te houden aan haar voornemen om het werk aan de combinatie te gunnen.
m. Bij brief van 4 mei 2005 heeft [medewerker] van Quality Services aan Cofra geschreven:
“Naar aanleiding van uw vraag of de procedures beschreven in BRL-K537 te vergelijken zijn met die in de OVAM richtlijn (...) kunnen wij het volgende mededelen. Er worden geen procedures gegeven in de OVAM richtlijn voor het verleggen.
De Belgische richtlijn (OVAM; “Folies en kleimatten”, (...)) heeft een ander doel dan de BRL-K537/04 d.d. 2002-06-14. Op pagina 5 van dit OVAM document staat onder samenvatting het doel: ”In het document worden de kwaliteitseisen beschreven waaraan folies en kleimatten moeten voldoen voor toepassing op verontreinigde sites en stortplaatsen”.
De BRL-K537 handelt over het verwerken van kunststof folie. Het gehele kwaliteitsborgingsproces van de aanleg van een folieafdichting wordt beschreven in BRL-K537.
In de OVAM richtlijn (...) ontbreekt het aan een concrete invulling voor waarborgen van de kwaliteit tijdens het verwerken van de kunststof folie, welke in de BRL-K537/04 (...) wel duidelijk omschreven is. Wat ook ontbreekt in de OVAM richtlijn, is de concrete beschrijving van lasapparatuur en kwalificatie van proeflassen.
Hieronder worden enige delen uit de BRL-K537/04 (...) die essentieel zijn voor de kwaliteitsborging en niet worden beschreven in de betreffende OVAM richtlijn:
(...) acceptatie van door aannemer geleverde onderzoeksrapporten
(...) kwaliteitsverklaring
(...) beheerder van het kwaliteitssysteem
(...) interne kwaliteitsbewaking/kwaliteitsplan
(...) procedures en werkinstructies
(...) documentenbeheer
(...) kwalificatie van laspersoneel
(...) organisatieschema
(...) procesbeschrijving
(...) uitvoeringsplan
(...) legplan, ontwerp van de constructie, revisie legplan.
(...)”
n. Bij brief van 17 mei 2005 heeft [manager unit bouwmaterialen bij KIWA] aan Cofra geschreven:
“Uw vraag in hoeverre de OVAM-richtlijn “Folies en Kleimatten” (...) overeen komt met de Kiwa-beoordelingsrichtlijn BRL-K537/04 voor “Verwerken van kunststof folie” (...), kunnen wij als volgt beantwoorden.
Wij merken op dat ons antwoord is gebaseerd op een globaal vergelijk, en daarom wordt gegeven zonder aanspraak op volledigheid.
Op pagina 5 van de OVAM-richtlijn is als doel weergegeven (zoals omschreven in de hiervoor onder m. aangehaalde brief)
De Kiwa-BRL-K537 (...) stelt eisen aan het gehele proces van aanleg van een kunststof folie constructie, inclusief eisen aan de bedrijfsuitrusting, onderzoek en controle, kwalificaties, registraties enz.
Een stringente interne kwaliteitsborging wordt verlangd, en tevens is een sluitende externe beoordeling en controle geregeld, zowel initieel als bij voortduring.
(...)
Een beoordeling op het door partijen voldoen aan de eisen van deze beoordelingsrichtlijn, (...) is voorbehouden aan terzake (...) geaccrediteerde certificatie-instellingen (...). Kiwa N.V. is terzake gecertificeerd (...) en verricht deze werkzaamheden.
(...)
Uit het voorgaande mag blijken dat de OVAM-richtlijn niet kan worden aangemerkt als gelijkwaardig aan BRL-K537, maar juist een aanzienlijk aantal essentiële onderdelen mist, in feite een ander doel dient, en in het algemeen niet de kwaliteit borgt die gebruikelijk is bij de aanleg van milieubeschermende folieconstructies in Nederland.”
In de brief wordt hetzelfde lijstje genoemd van eisen uit de BRL-K537/04, dat in de OVAM-richtlijn ontbreekt, als in de brief van 4 mei 2005 van [medewerker] van Quality Services aan Cofra (zie hiervoor onder m).
o. Bij brief van 23 mei 2005 heeft [algemeen directeur en afgevaardigd beheerder van Becetel] (hierna [algemeen directeur en afgevaardigd beheerder van Becetel]), algemeen directeur en afgevaardigd beheerder van Becetel (Belgisch Centrum voor Technologisch onderzoek van Leidingen en Toebehoren), aan DEC onder meer geschreven:
“Naar aanleiding van uw vraag of de Nederlandse beoordelingsrichtlijn KIWA BRL 537 met betrekking tot verwerking van folies gelijkgesteld kan worden met de Vlaamse beoordelingsrichtlijn “Folies en kleimatten” van de Openbare Afvalstoffenmaatschappij voor het Vlaamse gewest (OVAM) kan ik U het volgende mededelen:
In Vlaanderen worden de folies of membranen volgens de OVAM-beoordelingsrichtlijn “Folies en kleimatten” verwerkt, terwijl dat in Nederland volgens KIWA BRL 537 gebeurt. Alhoewel beide beoordelingsrichtlijnen procedurele verschillen kennen, leiden ze materieel tot eenzelfde resultaat: kwalitatief hoogwaardige verwerking van folie. Beide beoordelingsrichtlijnen leggen kwaliteitseisen op waaraan de folies en de verwerking ervan moeten voldoen om ervoor te zorgen dat deze hun afdekfunctie goed vervullen, mede met het oog op het milieu.
Een bedrijf dat werkt volgens de OVAM-beoordelingsrichtlijn moet in staat geacht worden ook volgens de KIWA BRL 537 te kunnen werken en vice versa.
Gelet op het voorgaande kan gesteld worden dat de OVAM-beoordelingsrichtlijn “Folies en kleimatten” gelijkwaardig is aan de beoordelingsrichtlijn KIWA BRL 537.
(...)”
p. Bij brief van 26 mei 2005 heeft [deskundige] van TNO aan Cofra geschreven:
“Naar aanleiding van uw vraag of de procedures beschreven in BRL-K537 te vergelijken zijn met die in de OVAM richtlijn (...) heb ik de betreffende OVAM richtlijn bestudeerd. Deze blijkt te zijn gebaseerd op de Nederlandse “Protocollen voor het toepassen van kunststof geomembranen ten behoeve van Bodembescherming” uit 1992 die in twee delen werden uitgegeven door TNO. Een herziening van deze documenten naar de voortgeschreden stand der techniek heeft plaatsgevonden in 1999, waarbij de overheid, onderzoeksinstituten, certificerende instanties, folieverleggers en folieleveranciers een inbreng hebben gehad. De steller van deze brief is de auteur van deze herziene protocollen. De BRL-K537, een beoordelingsrichtlijn van KIWA, is gebaseerd op de protocollen uit 1999. Hier en daar zijn aanpassingen doorgevoerd omdat de stand der techniek voortschrijdt.
In de betreffende OVAM richtlijn worden enige beproevingen voorgeschreven die in de praktijk niet realistisch bleken te zijn. Verder worden achterhaalde normen voorgeschreven.
Wat bij de bestudering van de betreffende OVAM richtlijn direct opvalt, is dat het in deze richtlijn ontbeert aan procedures voor het verleggen van kunststof folies. (...)”
De brief is verder gelijk aan de brief die [medewerker] van Quality Services op 4 mei 2005 aan Cofra heeft geschreven (zie hiervoor onder 1.m).
q. Bij faxbericht van 28 juni 2005 heeft [medewerker] van [gevoegde partij sub 1 aan zijde Gemeente Amsterdam] Stortgas bv aan [medewerker] van Boskalis geschreven:
“Naar aanleiding van ons overleg van hedenmorgen, betreffende de referentie van DEC met het uitgevoerde project bij IOK Olen kunnen wij u het volgende mededelen.
[gevoegde partij sub 1 aan zijde Gemeente Amsterdam] Stortgas BV heeft vanaf de beginsituatie van de stortplaats rechtstreeks contact gehad met de eigenaar IOK en alle werkzaamheden en aanleg van het stortgas onttrekkingssysteem en gasdrainage leidingen in opdracht van IOK uitgevoerd. Het lijkt ons dan ook vreemd te zien dat DEC deze referentie van het gassysteem opvoert aangezien zij hieraan nog nooit hebben gewerkt. Onze [projectleider], die altijd de contacten met IOK heeft gehad kan dit bevestigen.
Tevens trekken wij in twijfel of de oppervlakte van de afdekking wel in overeenstemming is met het gevraagde bestek, aangezien het een betrekkelijk kleine stortplaats betreft. (...)”
r. De Intercommunale Ontwikkelingsmaatschappij voor de [K.] heeft een getuigschrift afgegeven waarin staat:
“Ik, ondergetekende (...)
verklaar dat de onderneming DEC NV (...)
voor mij tijdens de periode 2001-2002
tot mijn gehele voldoening de volgende werken heeft uitgevoerd
Project “Eindafdek van de regionale stortplaats [O.]”
? Aanbrengen van 70.000 m2 gasdrainage en 70.000 m2 drainage voor afvoer van regenwater
? Plaatsen van 2.500 m drainageleidingen en 1.000 m afvoerleiding
plaats van uitvoering [O.]
De werken werden uitgevoerd conform de bepalingen van het typebestek en de richtlijnen “Folies en kleimatten” (OVAM, oktober 1997).
(...)”
2. Boskalis vordert - kort weergegeven - op straffe van een dwangsom primair dat het de gemeente wordt verboden de opdracht te gunnen aan een andere dan Boskalis en haar te bevelen de opdracht aan haar te gunnen, subsidiair dat de gemeente wordt bevolen om de betreffende overeenkomst op te zeggen en de opdracht alsnog aan Boskalis te geven, alsmede veroordeling in de kosten.
3. Daartoe stelt zij dat de combinatie niet voldoet aan in het bestek genoemde ervaringseisen.
a. De referentiewerken van de combinatie op het gebied van het aanbrengen van vloeistofdichte folieconstructies zijn niet gedaan conform de Nederlandse KIWA-richtlijn, maar volgens de Vlaamse OVAM-richtlijn. Deze stelt lagere eisen dan de KIWA-richtlijn. OVAM ziet op eisen die worden gesteld aan kwaliteit van folies en kleimatten, terwijl de KIWA-richtlijn ziet op de verwerking ervan. Dit wordt onderschreven door drie deskundigen op dit gebied (zie hiervoor onder 1.m, 1.n en 1.p). Verder is OVAM niet gecertificeerd. DEC beschikt niet over het KIWA certificaat en zal daar ook niet tijdig over beschikken. Werken volgens de OVAM-richtlijn kan niet gelijk gesteld worden aan werken volgens de KIWA-Richtlijn. Er is geen sprake van discriminatie aangezien het hebben gewerkt onder een gelijkwaardige norm wordt geaccepteerd en de eis is niet disproportioneel. De combinatie had trouwens met een gecertificeerde onderaannemer kunnen inschrijven. Verder heeft de combinatie niet aan de ervaringseisen voldaan omdat zij niet de benodigde vierkante meter folie heeft verwerkt.
b. Ten aanzien van haar ervaring met het aanbrengen van stortgasdrainage heeft de combinatie onjuiste informatie verstrekt. Op het referentiewerk Olen heeft niet zij, maar [gevoegde partij sub 1 aan zijde Gemeente Amsterdam] Stortgas B.V. de betreffende werkzaamheden uitgevoerd (zie de faxbrief van [gevoegde partij sub 1 aan zijde Gemeente Amsterdam] BV onder 1.q). DEC heeft bij het project Olen niet de aan- en afvoerleidingen aangebracht, zij heeft slechts de drainagemat aangelegd. Dat DEC in Olen leidingen heeft aangelegd, betekent niet dat dit leidingen waren voor de stortgasdrainage. Nu zij dit werk niet heeft gedaan, voldoet zij niet aan de eis. Bovendien dient het verstrekken van onjuiste informatie te leiden tot uitsluiting van de inschrijving.
c. Verder is de combinatie niet in staat een plan van aanpak te schrijven voor de folieconstructies. Dit blijkt uit het feit dat zij het plan van aanpak van onderaannemer Cofra bijna integraal heeft overgenomen. Daarbij heeft zij niet vermeld dat zij met Cofra in onderhandeling was over een overeenkomst van onderaanneming voor het werk, zodat de inschrijving alleen al op grond hiervan ongeldig is.
Blijkens het verslag van de beoordelingscommissie van 16 maart 2005 schortte het aan de verslaglegging bij de uitvoering van de referentiewerken.
De gemeente heeft de combinatie in strijd met het Uniform Aanbestedingsreglement EG 1991 nog tot lang na de inschrijving in de gelegenheid gesteld om haar geloofsbrieven in te zenden. Dat is jegens de andere inschrijvers onrechtmatig.
4. De gemeente heeft zich gemotiveerd tegen de vordering verweerd. Dit verweer komt erop neer dat de inschrijving geldig is. De combinatie voldeed op de dag van inschrijving aan de ervaringseisen van het bestek. Nu zij bovendien de economisch meest voordelige aanbieding heeft gedaan, moet de gemeente het werk aan de combinatie gunnen.
a. De combinatie heeft conform KIWA-eisen 200.000 m2 folie gelegd. De eis dat de ervaring moet zijn opgedaan conform de KIWA-richtlijn is gesteld om te waarborgen dat de aannemer in staat is het werk goed uit te voeren. Het gaat erom dat de referentiewerken op de in de KIWA-richtlijn genoemde onderdelen materieel goed zijn uitgevoerd. De verslaglegging daarvan komt op de tweede plaats omdat deze slechts ziet op de controle. De combinatie heeft in totaal 246.148 m2 folie verwerkt onder vigeur van de OVAM-richtlijn en overige Belgische regelgeving. De KIWA-richtlijn en de OVAM-richtlijn hebben hetzelfde doel en beogen hetzelfde te bewerkstellingen. Zij liggen buitengewoon dicht bij elkaar. De Belgische norm moet daarom erkend worden en Boskalis heeft niet aangetoond dat de twee normen niet tot hetzelfde resultaat kunnen leiden. De OVAM-richtlijn is op onderdelen strenger dan de KIWA-richtlijn. De referentiewerken zijn inhoudelijk goed en conform aanvullende Belgische regelgeving uitgevoerd. De combinatie – DEC – is VCA- en ISO-gecertificeerd zodat binnen het bedrijf een adequate kwaliteitsborging plaatsvindt. Zij behoeft niet zelf KIWA-gecertificeerd te zijn.
b. De combinatie voldoet ook aan de eis dat zij 100.000 m2 stortgasdrainage moet hebben aangelegd. Op het werk IOK Olen heeft DEC naar weten van de gemeente 70.000 m2 aangelegd. Dat [gevoegde partij sub 1 aan zijde Gemeente Amsterdam] daar ook heeft gewerkt betekent niet dat DEC dit niet heeft gedaan.
c. Indien de combinatie delen van het plan van aanpak heeft “overgeschreven” van Cofra, maakt dit de inschrijving niet ongeldig. De combinatie had wel moeten melden dat zij onderhandelingen met Cofra als onderaannemer voerde, maar aanbestedingsrechtelijk heeft het geen consequenties dat zij dit heeft nagelaten. De desbetreffende bepaling in het bestek is opgesteld om ervaring van mogelijk in te zetten onderaannemers te kunnen toetsen. Verder heeft de gemeente de combinatie niet na de inschrijving in staat gesteld haar plan van aanpak aan te passen.
Indien de vordering van Boskalis wordt toegewezen is het opleggen van een dwangsom onnodig aangezien de gemeente zich aan de uitspraak in kort geding zal houden.
5. Ook de combinatie heeft zich op het standpunt gesteld dat zij op de dag van inschrijving voldeed aan de eisen van het bestek.
a. Dat de folie-ervaring van de combinatie is opgedaan conform de OVAM-richtlijn betekent niet dat het werk in de Volgermeerpolder niet volgens de KIWA-richtlijn zal worden uitgevoerd. Het bestek eist niet dat de inschrijver KIWA-gecertificeerd is. De OVAM-richtlijn is gelijkwaardig aan de KIWA-richtlijn, dit blijkt uit de verklaring van [algemeen directeur en afgevaardigd beheerder van Becetel] (zie hiervoor onder 1.o). De richtlijnen geven beide normen voor folieverwerking om een veilige en vakkundige toepassing te garanderen. Materieel wordt met de OVAM-richtlijn eenzelfde resultaat bereikt als met de KIWA-richtlijn. Ook de kwaliteitsborging van onder de verantwoordelijkheid van OVAM uitgevoerd werk is in orde.
b. De combinatie heeft wel degelijk de vereiste ervaring op het gebied van stortgasdrainage. DEC heeft bij het werk IOK Olen vijf kilometer aan leidingen verwerkt en zij heeft aansluitingen en verticale schachten aangelegd. Bovendien heeft de opdrachtgever IOK een tevredenheidsverklaring afgelegd (zie hiervoor onder 1.r).
c. Al heeft de combinatie gedeeltes van haar plan van aanpak gekopieerd van Cofra, voor de aanbesteding heeft dit geen gevolgen. Met de referentiewerken in België heeft de combinatie aangetoond dat zij in staat is om dit werk te doen. Dat de combinatie in het kader van deze aanbesteding een offerte heeft gevraagd aan Cofra om in onderaanneming bepaalde werkzaamheden te verrichten, maakt de zaak ook niet anders. De combinatie heeft met Cofra geen overeenstemming bereikt over uitvoering van werkzaamheden. In het bestek staat dat onderaannemers die ingeschakeld zullen worden moeten worden gemeld, niet onderaannemers waarmee men in gesprek is geweest.
Beoordeling van het geschil
6. Bij de beoordeling van de vraag of in de aanbestedingsprocedure fouten zijn gemaakt, dient als uitgangspunt te worden genomen dat de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht meebrengen dat inzicht verschaft moet worden in de gehele procedure van aanbesteding. Op grond van dit beginsel dienen gegadigden in staat te worden gesteld een reële inschatting te maken van hun mogelijkheden -en die van de concurrentie- om mee te dingen en dienen zij achteraf de mogelijkheid te hebben om de bij selectie en gunning gehanteerde methode objectief te toetsen. Bij het hanteren van selectiecriteria en minimumeisen heeft de aanbesteder de vrijheid om deze te ontwikkelen, maar als hij dergelijke eisen en/of criteria gebruikt, is hij gehouden deze ook daadwerkelijk toe te passen. De eisen/criteria dienen voorts de toets van de algemene rechtsbeginselen, zoals het gelijkheidsbeginsel en het proportionaliteitsbeginsel, te doorstaan, dat wil zeggen dat ze objectief moeten zijn en in redelijke verhouding moeten staan tot het voorwerp en de omvang van de opdracht.
7. (ad a) Vast staat dat de combinatie de werken die zij op het gebied van het verwerken van kunststoffolie bij haar inschrijving als referentie naar voren heeft gebracht, heeft verricht conform de OVAM-richtlijn en - in ieder geval formeel - niet conform de KIWA-richtlijn. De eerste vraag die nu beantwoord moet worden is of de volgens de OVAM-richtlijn verrichte werken een gelijkwaardig resultaat opleveren als werken verricht volgens de KIWA-richtlijn. De OVAM-richtlijn dateert uit 1997 en de KIWA-richtlijn uit 2004. Boskalis heeft verwezen naar drie min of meer gelijkluidende brieven waarin deskundigen (zie hiervoor onder 1.m, 1.n en 1.p) uitdrukkelijk stellen dat de twee richtlijnen niet gelijkwaardig zijn. Een van deze deskundigen is [deskundige] van TNO die in augustus 1999 de “Protocollen voor het toepassen van kunststof geomembranen ten behoeve van Bodembescherming” heeft herzien. Deze herziene versie heeft als basis gediend voor de KIWA-richtlijn. De gemeente en de combinatie hebben daar een brief van [algemeen directeur en afgevaardigd beheerder van Becetel] (1.o) tegenovergesteld waarin hij verklaart dat het resultaat van het werken volgens de twee richtlijnen materieel gelijkwaardig is. Volgens de door Boskalis aangehaalde deskundigen ligt het verschil met name in het feit dat de KIWA-richtlijn ziet op het verwerken van kunststoffolies, terwijl de OVAM-richtlijn betrekking heeft op de eisen waaraan de folies zelf moeten voldoen. Zij sommen elf punten op (zie hiervoor onder 1.m) waarover in de KIWA-richtlijn voorschriften zijn opgenomen die in de OVAM-richtlijn ontbreken. Het gaat bij een aantal van deze punten om voor de verwerking van folie relevante zaken – procedures en werkinstructies, kwalificatie van laspersoneel en procesbeschrijving. In de OVAM-richtlijn is alleen in hoofdstuk C onder 3 iets opgenomen over het verwerken, terwijl dit een belangrijk onderdeel is van de KIWA-richtlijn. De gemeente en de combinatie hebben ook niet betwist dat de OVAM-richtlijn met name ziet op de kwaliteit van het materiaal en de KIWA-richtlijn (ook) op het verwerken van het materiaal. Zij stellen alleen dat materieel het resultaat van het werken volgens de twee richtlijnen gelijkwaardig is. Voorshands is in dit licht bezien onvoldoende door de gemeente en de combinatie aannemelijk gemaakt dat dit het geval is, in het bijzonder omdat de deskundigen, met name [deskundige] van het KIWA en [deskundige] van TNO als nauw betrokken bij de totstandkoming van de KIWA-richtlijn, een daaraan tegengesteld standpunt innemen. Ter beoordeling van dit geschilpunt is een nader onderzoek nodig door deskundigen, nu het hier bij uitstek om een technische beoordeling gaat. De gemeente heeft ter zitting kenbaar gemaakt, dat de eertijds bij aanbestedingen gebruikelijke arbitrageclausule is geschrapt en is vervangen door een verwijzing naar de overheidsrechter, dit als uitvloeisel van een herzien overheidsbeleid in verband met de zogenaamde bouwfraudes.
Anders dan de op bouwkundig gebied gespecialiseerde arbiters, zal de overheidsrechter zich echter in technische kwesties als zich hier voordoen, moeten laten bijstaan door deskundigen. Daarvoor is in kort geding geen plaats. De voorzieningenrechter is ook niet in staat ten gunste van enige partij vooruit te lopen op enig oordeel van deskundigen, waarbij in het bijzonder geldt dat het hier gaat om een groot algemeen belang dat gemoeid is met een technisch juiste aanpak van de verontreiniging van de Volgermeerpolder.
8. (ad b) Boskalis heeft betwist dat de combinatie voldoet aan de ervaringseisen die in het bestek worden gesteld voor het aanbrengen van stortgasdrainage. De combinatie heeft in het kader van deze ervaringseis gesteld dat zij 70.000 m2 stortgasdrainage heeft aangebracht op het werk IOK Olen. Hiertoe heeft zij een getuigschrift van IOK overgelegd (zie hiervoor onder 1.r). Ter onderbouwing van haar stelling dat de combinatie op dit punt niet aan de eisen voldoet, heeft Boskalis een verklaring van [gevoegde partij sub 1 aan zijde Gemeente Amsterdam] BV in het geding gebracht (zie hiervoor onder 1.q). De vraag of de combinatie op het werk IOK Olen stortgasdrainage heeft aangelegd, vergt eveneens een onderzoek door deskundigen naar deze technische feiten.
9. (ad c) Tenslotte stelt Boskalis dat de combinatie heeft nagelaten om bij de inschrijving te vermelden dat zij in onderhandeling was met Cofra over een overeenkomst van onderaanneming. De gemeente heeft niet betwist dat de combinatie dit volgens het bestek had moeten doen. De combinatie heeft echter gesteld dat zij dit niet hoefde te doen omdat de onderhandelingen waren beëindigd. Zij zou de onderhandelingen op de avond voor de inschrijving hebben beëindigd. Dit is door Boskalis betwist, terwijl [medewerker] van Cofra ter zitting heeft verklaard dat de onderhandelingen met de combinatie niet definitief waren afgebroken en dat hem door de combinatie was verzekerd dat ze er samen uit zouden komen. De combinatie heeft toegegeven dat zij het desbetreffende deel van het plan van aanpak heeft overgeschreven van Cofra, maar dit is volgens de combinatie onvoldoende om aan te nemen dat de combinatie dit stuk niet zelf zou hebben kunnen schrijven of dat zij niet in staat zou zijn om het beschreven werk zelf te verrichten. Boskalis betoogt terecht dat de omstandigheid dat de combinatie het plan van aanpak van Cofra heeft overgenomen twijfels oproept met betrekking tot de vraag of de combinatie zelf ervaring heeft op dit punt. Als dit wel zo was, lag het immers voor de hand dat zij het eerder door haar gebruikte plan hanteerde in plaats van dat van Cofra. Dat zij wel het plan van Cofra hanteerde wijst eerder op de juistheid van de verklaring van [medewerker] van Cofra, dat deze was beoogd als onderaannemer – wat overigens niet verboden was, maar wel gemeld had moeten worden. Dit twistpunt betreft in wezen ook de capaciteit van de combinatie om zelf het gehele werk uit te voeren.
Daarnaast is de geldigheid van de aanbieding van de combinatie in het geding, wanneer zij inderdaad in strijd met de verplichting niet heeft gemeld dat zij met Cofra als onderaannemer in onderhandeling was, terwijl dit in werkelijkheid wel het geval was. Partijen verschillen hierover van mening. Op dit punt dient eveneens een onderzoek naar de feiten te worden verricht, waartoe een voorlopig getuigenverhoor kan dienen. Daarbij kunnen ook de feiten en omstandigheden waaronder de contacten tussen de combinatie en Cofra (niet) hebben plaatsgevonden aan de orde komen, hetgeen van belang kan zijn voor de beoordeling van dit punt voor de geldigheid van de aanbieding van de combinatie.
10. Dit alles overziende komt het geraden voor de huidige situatie te bevriezen teneinde te bewerkstelligen dat geen definitieve gunning tot stand komt alvorens een deskundig oordeel is ingewonnen over de in dit geding aan de orde gestelde en hiervoor besproken geschilpunten en op basis daarvan (eventueel) een beslissing in rechte is verkregen. Of Boskalis ook een voorlopig getuigenverhoor wil entameren als bedoeld in de vorige overweging, laatste alinea, wordt aan haar beleid overgelaten. Dit leidt tot de hierna volgende beslissing.
11. Nu geen van partijen in het gelijk is gesteld, zullen de kosten worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
BESLISSING IN KORT GEDING
De voorzieningenrechter:
1. Verbiedt de gemeente de onderhavige opdracht aan een ander dan Boskalis te gunnen zolang geen rapportage is uitgebracht als bedoeld onder 2 en op basis daarvan bij rechterlijk vonnis is beslist.
2. Bepaalt dat Boskalis aan dit verbod geen rechten kan ontlenen indien zij niet binnen twee weken na betekening van dit vonnis bij de rechtbank een verzoek tot het verrichten van een voorlopig deskundigenonderzoek indient omtrent in elk geval de vragen of de KIWA Beoordelingsrichtlijn K537/04 “Verwerken van kunststoffolie” enerzijds en de OVAM Richtlijn “Folies en kleimatten” anderzijds met elkaar te vergelijken zijn en of zij tot een gelijkwaardig resultaat leiden, alsook of de combinatie voldoet aan de in het bestek gestelde vereisten voor het aanbrengen van stortgasdrainage.
3. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
4. Wijst het meer of anders gevorderde af.
Gewezen door mr. R. Orobio de Castro, vice-president van de rechtbank te Amsterdam, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van donderdag 28 juli 2005, in tegenwoordigheid van de griffier.
Coll.: