Uitspraak
Rolnummer HA 04-2261
Datum 19 oktober 2005
RECHTBANK IN HET ARRONDISSEMENT AMSTERDAM
DERDE ENKELVOUDIGE CIVIELE KAMER
VONNIS
i n d e z a a k v a n :
A,
wonende te ( woonplaats ),
e i s e r e s ,
procureur mr A. Volders,
t e g e n :
de naamloze vennootschap ABN AMRO Bank N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
g e d a a g d e,
procureur mr J.W. Van Rijswijk,
Partijen worden hierna A en de Bank genoemd.
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
De rechtbank is uitgegaan van de volgende processtukken en/of proceshandelingen:
- dagvaarding van 18 juni 2004, met bewijsstukken,
- conclusie van antwoord , met bewijsstukken,
- conclusie van repliek, met bewijsstukken,
- conclusie van dupliek,
- akte A,
- antwoord-akte van de Bank
- verzoek om vonnis te wijzen.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet (voldoende) betwist, als-mede op grond van de in zoverre niet bestreden in-houd van overgelegde bewijs-stuk-ken, staat het volgende vast.
a. A heeft na diverse voorafgaande contacten met de Bank en na eerdere beleggingsvoorstellen, bij brief van 29 augustus 1997 twee alternatieve voorstellen van de Bank ontvangen voor de belegging van zijn vermogen. In beide voorstellen wordt uitgegaan van ƒ 2.100.000,- beschikbare middelen aan het eind van het jaar, na verkoop van de onderneming van A, en voorts van een reeds aanwezige effectenportefeuille van ƒ 118.000,- . In het ene voorstel (Hoofdmodel) wordt tevens uitgegaan van een effectenkrediet van ƒ 500.000,- Het alternatieve voorstel is gelijkluidend, echter zonder dit krediet.
b. In de begeleidende brief is vastgelegd dat uitgangspunt is een besteedbaar inkomen van
ƒ 100.000,- per jaar uit belegging en geen arbeids- of pensioeninkomsten. Tevens is vermeld dat A een appartement in ( plaatsnaam ) aan het bouwen is voor
ƒ 270.000,- en dat hij overweegt een huis in Spanje te kopen voor ƒ 250.000,-. De voorstellen zijn doorgerekend tot en met het jaar 2016. Tenslotte is informatie opgenomen met betrekking tot de mogelijkheid van vermogensbeheer door de Bank en de daaraan verbonden kosten.
c. A heeft aan de Bank kenbaar gemaakt niet met een effectenkrediet te willen beleggen. Aanvankelijk heeft A van het beschikbaar gekomen vermogen ƒ 1.100.000,- via de Bank belegd en ƒ 1.000.000,- via de ING Bank. Dit ING-gedeelte heeft A in december 1998 ook overgebracht naar de Bank.
d. Bij de Bank was de heer B van het kantoor Helmond voor A de belangrijkste contactpersoon en adviseur. Na een bespreking in september 1997 met B ontving A op 24 september 1997 een handgeschreven beleggingsvoorstel van de Bank (B), waarbij werd uitgegaan van een belegging van circa ƒ 1 miljoen. Het voorstel houdt een combinatie in van de aankoop van aandelen en de verkoop (het schrijven) van zowel call- als putopties. Bij het voorstel waren zeven voorbeelden gevoegd van dit soort combinaties. Die voorbeelden vangen telkens aan met de aankondiging dat de combinatie een hoog rendement kan afwerpen indien de koers niet te ver wegzakt. De beleggingen hebben –naar de rechtbank begrijpt – op basis van dit voorstel plaats gevonden.
e. A ontving van de Bank ieder kwartaal overzichten van de samenstelling van zijn vermogen en hij bezocht de Bank vrijwel maandelijks. Bij die bezoeken gaf B hem telkens depot-overzichten mee.
f. Met ingang van 6 november 2001 worden op de maandelijkse overzichten ook de marginverplichtingen op de optieposities vermeld.
g. In april 2002 ondertekende A een “Overeenkomst Effectendienstverlening” met de Bank, alsmede een optie-overeenkomst en een formulier met vragen met betrekking tot zijn cliëntenprofiel.
h. Eind september 2002 was de marginverplichting van A opgelopen tot
€ 284.077,-. De Bank heeft in de daarop volgende periode aan A te kennen dat de optieposities gesloten dienden te worden, dat de effectenportefeuille (gedeeltelijk) ten gelde diende te worden gemaakt en dat de hypotheekschulden en kredietschulden aan de Bank dienden voldaan te worden.
i. Het vermogen van A is in de periode eind 1997 tot 1 januari 2003 teruggelopen van € 1.006.484,- tot € 405.000,-, een achteruitgang derhalve van € 601.000,-. Het verlies op de effectenportefeuille beliep in de periode 1 januari 2001 tot en met 31 december 2002 € 406.603,- .
2. 1 A vordert de veroordeling van de Bank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad tot betaling van € 601.000,-, zonodig vast te stellen in een staatprocedure, met de wettelijke rente sedert 1 januari 2003 en met veroordeling van de Bank in de proceskosten. Deze hoofdsom betreft de onder 1.i genoemde vermogensachteruitgang over de periode oktober 1997 tot 1 januari 2003.
Bij conclusie van repliek-131 vernietigt A de overeenkomst met de Bank met een beroep op dwaling, doordat de Bank hem een misleidende voorstelling van zaken heeft gegeven met betrekking tot het beleggen in opties.
A stelt daartoe het volgende.
2.2 A kwalificeert de rechtsverhouding van partijen als een opdracht tot vermogensbeheer. Uit de brieven en voorstellen van de Bank uit augustus 1997 blijkt duidelijk dat partijen een vermogensbeheer op lange termijn voor ogen stond met als uitgangspunten dat A niet meer zouden werken en een besteedbaar inkomen van ƒ 100.000,- per jaar uit zijn beleggingen zou genereren voor het levensonderhoud van hemzelf en zijn partner.
2.3 A verwijt de Bank dat in strijd met de afspraken niet defensief belegd is in
aandelen (groeifondsen), maar zeer offensief in aandelen/optiecombinaties. Anders dan de Bank stelt, is nooit over een minimumrendement van 7% gesproken dat alleen behaald zou kunnen worden met gebruikmaking van opties. De keuze van de aandelen was voorts eenzijdig, omdat die keus was afgestemd op de leveringsverplichtingen die uit de call-opties voortvloeiden en niet op een gewenste spreiding van aandelen. B heeft hem niet gewezen op de aan deze constructie verbonden risico´s en heeft hem integendeel juist meegedeeld dat de optie-combinaties het beleggingsrisico zouden beperken. B heeft over de werking slechts meegedeeld dat de ene soort optie zou verplichten tot verkoop van aandelen en de ander tot aankoop en dat in beide gevallen een premie ontvangen zou worden. De voorbeeldberekeningen die B heeft getoond, zijn misleidend omdat zij alleen opgaan bij een gunstige koersontwikkeling en niet laten zien wat er gebeurt als de koers van de aandelen zwaar daalt.
Ook is de stelling van de Bank onjuist dat de Bank vóór het handgeschreven voorstel van B van 24 september 1997 al eerder voorstellen gedaan zou hebben met optie-constructies .
Het was telkens B die adviseerde tot het schrijven van opties. A vertrouwde op die adviezen en had er zelf geen feitelijke invloed op.
2.4 A verwijt de Bank voorts dat zij heeft geadviseerd om de door hem aange-
kochte onroerende zaken te Limburg en te Friesland met een hypothecair krediet te financieren, in plaats van een gedeelte van het beschikbaar vermogen daarvoor aan te wenden. Als gevolg hiervan werd er meer in aandelen en minder in onroerende zaken belegd dan zonder hypotheek het geval geweest zou zijn en namen de risico´s derhalve toe en nam de gewenste spreiding van de beleggingen af.
2.5 De Bank heeft niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht genomen (art.7:401 BW)
en zij heeft A onvoldoende op de hoogte gehouden van haar werkzaamheden (art.7:403 BW). De depotoverzichten geven onvoldoende duidelijkheid omtrent de werkelijke stand van de portefeuille, met name omdat in die overzichten geen rekening werd gehouden met de marginverplichtingen op de optie-posities. Op de overzichten worden bovendien de behaalde rendementen niet vermeld.
De Bank had expliciet moeten waarschuwen toen de marginverplichtingen uit de hand liepen en zij had moeten adviseren tot schadebeperkende maatregelen.
2.6 Voorts heeft de Bank nagelaten een schriftelijke cliëntenovereenkomst op te stellen
zoals is voorgeschreven in art. 25 Besluit Toezicht Effectenverkeer (Bte). Ook de verplichtingen uit hoofde van artikel 24 Bte (kennis nemen van het cliëntenprofiel) en artikel 27 Nadere regeling toezicht effectenverkeer 1995 (waarschuwen voor specifieke beleggingsrisico´s) zijn door de Bank geschonden. Hetzelfde geldt voor de verplichtingen van art. 28 lid 1 van de NR-1999 (“know your customer”) en artikel 27 NR-1995 (opstellen cliëntenovereenkomst).
2.7 De Bank heeft voorts de artikelen 31 f en m van her Reglement voor de handel van de European Options Exchange (RHO) geschonden. Krachtens die bepalingen had de Bank telkens moeten nagaan of A zich voldoende bewust was van de risico´s van het beleggen in opties en had zij zekerheid (marge) moeten verlangen voor de geschatte risico´s.
In de periode eind 1997 tot 1 november 2001 heeft de Bank in haar maandelijkse depotoverzichten in het geheel geen melding gemaakt van de margin-verplichtingen op de optie-contracten. Met ingang van 6 november 2001 heeft de Bank dat wel gedaan, zonder daarbij echter enige nadere toelichting aan A te geven. A was onbekend met de techniek van opties en de daaraan verbonden risico´s. De marginverplichtingen beliepen op 6 november 2001 € 183.192,- en waren op 24 september 2002 opgelopen tot
€ 284.077,-.
2.8 De Bank heeft A verplicht om die marginverplichtingen terug te brengen.
A heeft grote verliezen geleden op het sluiten van de posities en de noodzakelijke verkoop van aandelen. Daarnaast heeft hij zijn krediet bij de Bank moeten verhogen en voor € 104.349,- andere vermogensobjecten moeten verkopen. De Bank had veel eerder moeten ingrijpen, waardoor deze verliezen voorkomen of beperkt hadden kunnen worden. De Bank had de marginverplichting op nihil moeten houden.
2.9 Ook indien tussen partijen geen vermogensbeheerrelatie heeft bestaan, maar alleen een
adviesrelatie, is de Bank in haar zorgplicht tekort geschoten en is zij aansprakelijk voor de door A geleden schade.
2.10 Indien de Bank het vermogen belegd had in een verhouding 40% aandelen en 60% obli-
gaties of andere vastrentende waarden, zou de waarde van het vermogen op 31 december 2002 € 598.319,75 geweest zijn volgens een door A overgelegde berekening van Bureau Bosch. De werkelijke waarde bedroeg op dat tijdstip € 306.919,- zodat A een verlies geleden heeft van € 291.400,75 als gevolg van de keuze van de Bank om alleen in aandelen en opties te beleggen. Bij deze berekening is rekening gehouden met de stortingen (inclusief het naar de Bank overgebrachte ING-vermogen) en de onttrekkingen en met een koersdaling van de AEX over deze periode van 33,7% tegenover een positief rendement dat op obligaties behaald zou zijn van 14,7 %.
A heeft bovendien in totaal € 35.124,78 aan de Bank betaald voor provisiekosten. Hiervan kan 90% ofwel € 31.612,30 toegerekend worden aan transacties die A geen baat hebben gebracht en die bij een behoorlijke evenwichtige belegging niet nodig geweest zouden zijn.
Voorts heeft A over deze periode € 120.277,92 aan hypotheekrente aan de Bank betaald. Die rente wenst A terug te vorderen, omdat de Bank hem niet had behoren te adviseren zijn onroerende bezittingen hypothecair te financieren.
A heeft verder € 90.756,- aan inkomsten gederfd wegens gemiste rente en dividenden en hij heeft € 44.500,- aan verkoopopbrengst gemist op de geforceerde verkoop van zijn zomerhuis te Friesland en zijn stuk grond te Spanje, die noodzakelijk was om de marginverplichtingen in te lopen.
De hier genoemde (vetgetypte) afzonderlijke schadeposten belopen een bedrag van tezamen
€ 578.545,92 en de rechtbank begrijpt de stellingen van A aldus, dat hij deze posten subsidiair vordert.
3.1 De Bank bestrijdt de vordering en heeft het volgende tot haar verweer aangevoerd.
3.2 De Bank had reeds in juli 1996 met A zijn wensen besproken en de Bank
wist dat A voldoende rendement moest behalen om zijn levensstandaard te kunnen handhaven nadat hij met zijn werk was opgehouden. Hiervoor was een rendement van circa 7% noodzakelijk en dat zou niet behaald kunnen worden met een volledig defensieve belegging.
3.3 De Bank heeft de belegging in combinaties van aandelen met opties met A besproken en die had daar belangstelling voor. Dat resulteerde in het handgeschreven voorstel van B, gedateerd 24 september 1997, dat als productie 8 bij dagvaarding is overgelegd. Dat voorstel is aan de hand van de bijgevoegde voorbeelden door de Bank mondeling aan A toegelicht en A gaf er geen blijk van de werking niet te begrijpen. Hij heeft er geen vragen over gesteld.
De opties hebben een dempend effect op verliezen door koersdalingen. Zo stelt de Bank in de conclusie van dupliek-7 dat A indien de koersen onder de uitoefenprijs zouden dalen, zijn optierecht zou kunnen uitoefenen en daarmee zijn verlies zou kunnen beperken tot het verschil tussen de aankoopprijs van de aandelen en de uitoefenprijs. A heeft volgens de 6 niet gehandeld in opties, maar in optie-constructies.
In de door B aangedragen voorbeelden van optie-constructies, wordt wel gewezen op de risico´s. zo is in het voorbeeld van Ahold vermeld: “wanneer de koers aan het einde van de looptijd beneden de uitoefenprijs van de putoptie ad NLG 50,00 komt, wordt een gelijk aantal aandelen bijgeleverd tegen deze contractsprijs. Uw gemiddelde aankoopprijs bedraagt dan NLG 44,25.
3.4 Tussen partijen bestond uitsluitend een adviesrelatie. Er is geen overeenkomst van ver-
mogensbeheer gesloten. A heeft ook nooit de daarbij behorende beheervergoeding betaald. Alle beleggingsbeslissingen werden uitsluitend na goedkeuring van A genomen. In een adviesrelatie is de belegger verantwoordelijk voor die beslissingen. De adviseur behoeft alleen te waarschuwen indien de wensen van de cliënt onaanvaardbare risico’s meebrengen.
3.5 De vermogensachteruitgang is een gevolg van de wereldwijd gedaalde aandelenkoersen.
De Bank is daar niet aansprakelijk voor.
3.6 De hypothecaire geldleningen zijn op eigen verzoek van A afgesloten,
nadat de Bank daarvoor offertes had uitgebracht. De Bank heeft daarin niet geadviseerd en dit verwijt is door A ook niet feitelijk onderbouwd.
3.7 A ontving van de Bank frequent rekeningafschriften, fondsenstaten,
depotoverzichten en vermogensspecificaties. Hij bezocht de Bank maandelijks en was van iedere individuele transactie op de hoogte. Aan de Bank kan derhalve niet verweten worden dat zij A onvoldoende geïnformeerd heeft over haar werkzaamheden en de stand van het vermogen.
3.8 De Bank bestrijdt dat zij (in een adviesrelatie) A voortdurend had moeten waarschuwen voor zijn marginverplichtingen. A ontving bovendien tot november 2001 maandelijks marginbrieven waarin de vereiste margin was vermeld en vanaf november 2001 stond deze verplichting op de maandelijkse overzichten die A ontving.
3.9 De Bank heeft A in november/december 2002 niet gedwongen de portefeuille te saneren en de optie-posities af te bouwen. A besloot daar zelf toe. De in artikel 28 lid 3 en 4 NR-1999 bedoelde situatie, dat er onvoldoende dekking voor de marginverplichtingen is en de bank verplicht is om tot liquidatie over te gaan indien geen aanvullende zekerheid wordt gestort, heeft zich nimmer voorgedaan.
3.10 Het schriftelijk vereiste van een cliëntenovereenkomst heeft slechts een bewijsfunctie. A onderhield reeds langer een effectenrelatie met de Bank en was bekend met de voorwaarden waaronder de Bank haar diensten verleent. De AFM heeft dit voorschrift van artikel 25 Bte voorts pas per 1 juni 2002 voor de effecteninstellingen geactiveerd en de Bank had daar toen reeds aan voldaan omdat A op 8 april 2002 de “Overeenkomst Effectendienstverlening” had getekend. Er is voorts geen causaal verband tussen de door A gestelde schade en het ontbreken van een schriftelijke cliëntenovereenkomst.
3.11 De Bank is ook niet nalatig geweest in het opstellen van een risicoprofiel. Dit in artikel
28 lid 1 NR-1999 opgenomen voorschrift was bij het aangaan van de relatie in oktober 1997 nog niet van toepassing. De AFM heeft pas in januari 2002 naleving daarvan door de banken geëist, voor zover relevant bij de door de instelling te verrichten dienst. De vastlegging van de beleggingservaring en doelstelling van de cliënt is alleen relevant indien de dienstverlening een element van vermogensbeheer bevat. De Bank was bovendien volledig op de hoogte van de financiën van A en zijn beleggingsdoeleinden.
3.12 De Bank concludeert dat zij haar zorgplicht niet heeft geschonden en niet aansprake-
lijk is voor de door A gevorderde schade. Het door hem geleden koersverlies behoort tot het normale beleggersrisico. Voorts stelt de Bank dat de schade niet aan haar kan worden toegerekend, nu A zelfstandig zijn portefeuille heeft samengesteld.
A heeft voorts geen behoorlijke onderbouwing van zijn claim gegeven, gespecificeerd per transactie. De schade kan niet berekend worden op basis van een hypothetische vermogensvergelijking.
3.13 Met betrekking tot de door A genoemde afzonderlijke schadeposten voert de Bank aan dat deze niet voor vergoeding in aanmerking komen, hetzij omdat ieder causaal verband met de aan de Bank verweten handelwijze ontbreekt, hetzij zij op overeenkomst berusten (zoals de provisie), hetzij op de overige door de Bank reeds tot haar verweer aangevoerde gronden.
Beoordeling van het geschil
4. De rechtbank oordeelt dat de rechtsverhouding van partijen niet een van vermogensbeheer is, maar een adviesrelatie. Niet alleen ontbreekt een schriftelijke overeenkomst tot vermogensbeheer, doch er ontbreken ook wezenlijke kenmerken van een dergelijk contract. Zo heeft A geen volmacht aan de Bank gegeven om voor zijn rekening zelfstandig effectentransacties te verrichten. Integendeel, door A is niet weersproken dat hij voor iedere afzonderlijke transactie goedkeuring verleende. Tevens staat vast dat de Bank geen beheervergoeding in rekening heeft gebracht, zoals bij een vermogensbeheerrelatie bedongen pleegt te worden. Uit de correspondentie van de Bank uit augustus 1997, waar A zich op beroept, volgt niet het bewijs dat een vermogensbeheerovereenkomst tot stand is gekomen. De brief van de Bank van 29 augustus 1997 bevat slechts een mededeling van de mogelijkheid van beheer en van de daaraan verbonden kosten.
5. Tussen A en de Bank heeft een adviesrelatie bestaan. De Bank had de verplichting om A met betrekking tot zijn beleggingen te adviseren naar de maatstaven van een redelijk handelende en redelijk bekwame adviseur, op het niveau van een grote bankinstelling, zoals de Bank. De adviestaak van de Bank had niet slechts betrekking op de aankoopbeslissingen van de effecten en optieconstructies, maar de Bank had ook een zekere verantwoordelijkheid om A verder te adviseren, bijvoorbeeld tot het nemen van schadebeperkende maatregelen, indien de eerder op advies van de Bank afgesloten effectentransacties een zodanige ontwikkeling te zien gaven dat niet meer voldaan werd aan de uitgangspunten waarop de eerdere adviezen van de Bank waren gebaseerd en dit ook voor de Bank kenbaar was. Tussen partijen was immers een nauwe adviesrelatie blijven bestaan, waarbij A ongeveer eens per maand een gesprek met B van het kantoor van de Bank te Helmond had over zijn beleggingsportefeuille en de Bank nam over iedere transactie contact met A op en zond hem maandelijkse en kwartaaloverzichten. Onder deze omstandigheden mocht A er op vertrouwen dat hij nader advies zou krijgen indien daar voldoende aanleiding voor was en behoorde deze advisering tot de verplichtingen van de Bank die voortvloeiden uit de rechtsverhouding waarin partijen tot elkaar stonden.
6. Het staat vast dat A op advies van de Bank (B) op grote schaal combi-
naties is aangegaan van enerzijds aankoop effecten en anderzijds het schrijven (verkopen) van zowel call- als putopties. Partijen zijn het er over eens dat een geschreven call-optie de verplichting inhoudt om aandelen te leveren tegen de in de call genoemde uitoefenprijs, zodra de koper van de call zijn optie wenst uit te oefenen, zoals in beginsel het geval zal zijn bij een voldoende koersstijging van het aandeel boven die uitoefenprijs. Indien de schrijver van de call zich niet heeft ingedekt door reeds in het bezit te zijn van de aandelen die hij moet leveren, is het risico van een dergelijke call onbepaald, immers geheel afhankelijk van de koers van het aandeel dat de schrijver moet leveren en alsdan moet inkopen. Indien de schrijver zich wel heeft ingedekt, derft hij de koerswinst boven de uitoefenprijs van de optie.
Een geschreven put houdt voor de schrijver de verplichting in om aandelen af te nemen tegen de in de put bepaalde uitoefenprijs. De koper van een put zal zijn optie in beginsel uitoefenen indien die uitoefenprijs hoger is dan de koerswaarde van het aandeel op het moment van uitoefening. De schrijver loopt dus een risico dat gelijk is aan de uitoefenprijs (die hij betalen moet), waar dan de (lagere) koerswaarde van de aandelen die hij heeft moeten afnemen tegenover staat.
7. Zoals A terecht heeft aangevoerd kan de schrijver (verkoper) van een op-
tie, aan die optie geen rechten ontlenen. Het is immers de koper die bepaalt of hij de optie zal inroepen of zal laten verlopen. Dat geldt zowel bij de calloptie als bij de putoptie.
In dit licht is de stelling van de Bank dat het gebruik van dit soort opties neerkomt op een verzekering tegen koersdaling, een niet aanvaardbare simplificatie. De Bank licht deze stelling ook op onvolledige en tegenstrijdige wijze toe, waar zij onder dupliek-7 een verhandeling geeft over het kopen van een calloptie, in plaats van het hier aan de orde zijnde schrijven daarvan.
De rechtbank stelt vast dat het schrijven van call- en putopties de schrijver geen ander voordeel biedt dan dat hij daarvoor premies ontvangt. Die premies kunnen een compensatie bieden voor een (beperkte) koersdaling van het onderliggend aandeel, doch daar staan de hierboven onder 7 beschreven risico´s tegenover.
De Bank was in oktober 1997 op de hoogte van de financiële situatie van A en de Bank wist dat de te beleggen middelen bestemd waren voor levensonderhoud op de langere termijn van A en zijn partner en dat A niet over andere inkomstenbronnen beschikte. In dit licht dient beoordeeld te worden of de adviezen van de Bank aan de hierboven onder 5 genoemde criteria hebben voldaan. Daarbij is met name van belang of de Bank A in voldoende mate op de risico´s van deze beleggingsvorm heeft gewezen en of de Bank ervan mocht uitgaan dat A zich van deze risico´s bewust was en deze wenste te aanvaarden.
8. De Bank heeft zich er op beroepen dat B de aandelen/optie-combinatie aan de hand
van de door hem aan A overhandigde voorbeelden heeft toegelicht en dat hij A daarbij op de risico´s heeft gewezen. A heeft wel erkend dat B hem de werking van de call- en putoptie in het algemeen heeft uitgelegd, maar hij betwist dat B hem op de risico´s daarvan heeft gewezen. Integendeel, B heeft juist meegedeeld dat de optieconstructie hem bescherming bood tegen koersdalingen.
Door de Bank is niet gesteld dat A enige schriftelijke documentatie, zoals brochures, van de Bank heeft ontvangen, waarin de werking en risico´s van opties in het algemeen wordt toegelicht. Een optiecontract is door de Bank pas in 2002 aan A ter ondertekening voorgelegd. De Bank heeft niet betwist dat A op dit gebied geen deskundigheid of kennis van zaken had.
De zeven voorbeelden die B aan A heeft getoond, laten alle een rendementsverbetering bij het gebruik van de optie-constructie zien, of wekken in elk geval de indruk dat daarvan uitgegaan kan worden. Weliswaar wordt in de aanhef van de voorbeelden vermeld dat de constructie leidt tot een hoog rendement indien de koers niet te ver wegzakt, maar de voorbeelden geven geen concrete waarschuwing voor de risico´s indien dat wel gebeurt en daarvan worden geen voorbeeldberekeningen gegeven. De vermelding aan het slot van de voorbeelden: “wanneer de koers aan het einde van de looptijd beneden de uitoefenprijs van de putoptie ad NLG 50,00 komt, wordt een gelijk aantal aandelen bijgeleverd tegen deze contractsprijs. Uw gemiddelde aankoopprijs bedraagt dan NLG 44,25” (bedragen uit voorbeeld van Ahold), houdt evenmin een voor de leek duidelijke waarschuwing in dat hij dan aandelen moet afnemen tegen een koers die zeer aanzienlijk boven de dan geldende beurskoers kan liggen.
In dit licht kan de Bank niet volstaan met de algemene stelling dat B A mondeling gewaarschuwd heeft voor de risico´s van de optie-constructie, zonder dat de Bank daarbij vermeldt op welke wijze B dat gedaan heeft en welke waarschuwingen hij concreet gegeven heeft en hoe hij deze cijfermatig heeft toegelicht. De rechtbank gaat er derhalve van uit dat de Bank tekort geschoten is in haar zorgverplichting om A naar behoren te informeren over de risico´s van deze beleggingsvorm. Die zorgverplichting had de Bank in oktober 1997 reeds op grond van haar bijzondere positie als deskundige tegenover een niet-professionele belegger (HR 23 mei 1997, NJ 1998/192, Rabo /C en HR 26 juni 1998, NJ 1998/660, Rabo / D) en volgt eveneens uit artikel 24 sub c Bte, inhoudende dat de effecteninstelling de gegevens en bescheiden dient te verstrekken die nodig zijn om de door haar aangeboden diensten en effecten te kunnen beoordelen en uit artikel 31 f van het Reglement voor de Handel van de EOE, waarin is bepaald dat de effecteninstelling dient na te gaan of de cliënt zich voldoende bewust is van de risico’s van het beleggen in opties.
9. Gelet op de aan de Bank bekende doelstellingen van de belegging, had de Bank bij haar
advisering aan A niet behoren te adviseren tot een beleggingsvorm waar bijzondere (optie)risico´s aan verbonden waren, zonder A voor die risico´s te waarschuwen en vast te stellen dat A zich van die risico´s voldoende bewust was en die wenste te aanvaarden. Ook had de Bank eerder moeten ingrijpen toen de marginverplichtingen aanzienlijk gingen oplopen en had de Bank in dat stadium A nader moeten adviseren over de vraag of het gewenst was de lopende posities te sluiten. Met het zenden van marginbrieven kon de Bank daarbij niet volstaan. In zoverre is de Bank in beginsel aansprakelijk voor de nadelige gevolgen van die advisering.
Anderzijds kan het de Bank niet verweten worden dat met het oog op het gewenste rendement en het in 1997 geldende fiscale regime niet belegd is in vastrentende waarden. Dit is een keuze die door A welbewust is aanvaard en dient in het kader van de adviesrelatie van partijen voor zijn risico dient te blijven. Hetzelfde geldt voor de financiering van de door A aangekochte onroerende zaken middels een hypothecair krediet, in plaats van uit eigen middelen.
11. Anders dan door A is gesteld, kan zijn schade als gevolg van de belegging
in opties, niet bepaald worden door een vermogensvergelijking tussen het beginvermogen eind 1997 en het per 1 januari 2003 nog aanwezige vermogen, nu dit verschil ook andere oorzaken heeft dan de belegging in opties, zoals koersdalingen van de effecten en andere mutaties. Ook de maximumstand van de marginverplichting op enig moment, is geen maatstaf voor de schade die A met betrekking tot de optie-constructies geleden heeft. Voor een berekening van deze schade, dient A telkens per optiecontract aan te geven welke premie hij bij het aangaan daarvan heeft ontvangen en wat het verlies is geweest bij het sluiten van de desbetreffende positie. Voor zover A als bijkomende schade provisiekosten vordert met betrekking tot de optietransacties, dient A ook hiervan een concrete onderbouwing te geven. De rechtbank zal A in de gelegenheid stellen bij akte deze gegevens te vertrekken, waarop de Bank dan zal kunnen reageren. Voor zover A voor deze berekening gegevens nodig heeft waarover hij redelijkerwijze niet kan beschikken en de Bank wel, is de Bank gehouden om aan A die gegevens te verstrekken.
12. Zoals hiervoor onder 9 reeds is overwogen, is de vordering van A tot te-
rugbetaling van € 120.277,92 hypotheekrente niet toewijsbaar. Dit geldt ook voor de
gevorderde € 90.756, aan gederfde inkomsten en voor de gevorderde € 44.500,- aan mindere verkoopopbrengst bij de verkoop van de onroerende zaken te Friesland en te Spanje, nu deze posten, en het causaal verband met de aan de Amsterdam verweten handelingen, onvoldoende onderbouwd en gespecificeerd, respectievelijk aangetoond, zijn.
13. De door A pas bij repliek ingeroepen vernietiging van de overeenkomst
met de Bank wegens dwaling, wordt verworpen. A verwijt de Bank dat hij door de misleidende adviezen een onjuiste voorstelling had van het beleggen in opties. De consequenties daarvan leiden tot aansprakelijkheid van de Bank voor deze adviezen, maar kunnen niet leiden tot vernietiging van de adviesovereenkomst, nog daargelaten dat A daarbij ook geen zelfstandig belang heeft.
14. Het verwijt van A dat de Bank geen cliëntenprofiel heeft opgesteld, is weliswaar juist, doch kan als grondslag van de vordering buiten beschouwing worden gelaten nu vaststaat dat de Bank geheel op de hoogte was van de financiële positie van A en zulks reeds is meegewogen bij de in dit vonnis aangenomen aansprakelijkheid van de Bank. Ook het verwijt dat de Bank A niet tijdig en niet op voldoende duidelijke wijze op de hoogte heeft gesteld van zijn marginverplichtingen, mist zelfstandige betekenis naast de in dit vonnis reeds aangenomen aansprakelijkheid van de Bank. Daarbij wordt tevens overwogen dat de Bank onweersproken heeft gesteld dat het nog aanwezige vermogen van A telkens voldoende zekerheid bood voor de marginverplichtingen, zodat zich niet de in artikel 28 lid 4 van de Nadere Regeling Toezicht Effectenverkeer –1999 (NR-1999) heeft voorgedaan, dat de Bank verplicht was aanvullende zekerheid te verlangen en bij gebreke daarvan gehouden was de optie-posities zo spoedig mogelijk te sluiten.
15. De rechtbank overweegt voorts dat er aanleiding is een deel van de schade voor rekening van A te laten, nu vaststaat dat B aan A wel de werking van opties in het algemeen heeft uitgelegd en dat A – ook als hij zich onvoldoende van de risico’s bewust is geweest - wel heeft moeten beseffen dat aan deze constructie goede en kwade kansen verbonden waren. De rechtbank zal over deze toedeling nader beslissen, nadat de in dit vonnis aan A opgedragen inlichtingen zijn verstrekt.
BESLISSING
De rechtbank:
verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 4 januari 2006 voor akte aan de zijde
van A voor het hierboven onder 11 genoemde doel;
- houdt iedere verdere beslissing aan;
- bepaalt dat ieder van partijen desgewenst hoger beroep tegen dit tussenvonnis kan
instellen.
Gewezen door mr. J.R. Branbergen, lid van genoemde kamer, en uitge-sproken ter openbare terecht-zitting van 19 oktober 2005 in tegen-woordig-heid van de griffier.