4. Gedaagden hebben – samengevat weergegeven – het verweer gevoerd dat eisers al jarenlang actief de publiciteit zoeken. Vanaf eind 2002 tot begin 2004 zijn zij wekelijks met veel aandacht voor privé-zaken op televisie te zien geweest in de ‘real-life-soap’ De [eisers] Family. Dit gold met name ook voor [eiser3], toen 12 jaar oud. Thans kan iedereen op de website www.flickr.com nog steeds honderden privé foto’s van eisers bekijken. Ook via zijn weblog en podlog maakt [eiser1] regelmatig details over het privé-leven van eisers openbaar.
De vier gewraakte foto’s zijn volledig te goeder trouw in Weekend gepubliceerd. Door de vermelding This photo is public verkeerde Weekend in de veronderstelling dat zij de foto’s mocht publiceren, met daarbij de vermelding dat de auteursrechten bij [eiser1] berusten. De link naar de Licentie is niet op een voor de hand liggende wijze te vinden. Audax was zich pas van de Licentie bewust nadat zij hierop door de raadsman van eisers werd gewezen. Audax kan derhalve geen verwijt worden gemaakt van het schenden van de in de Licentie opgenomen voorwaarden. Omdat Audax het desalniettemin vervelend vond dat eisers zo ontstemd waren over publicatie van de vier foto’s, heeft zij hierover in de eerstvolgende editie van Weekend een mededeling geplaatst. Tevens heeft zij eisers onverplicht een vergoeding van € 1.500,- aangeboden. Dit is een hoog bedrag; de waarde van de foto’s is immers nihil, aangezien iedereen de foto’s op internet kan bekijken.
Als in dit geval de voorwaarden zoals opgenomen in de Licentie wèl van toepassing zouden zijn, dan geldt dat [eiser1] geen enkel nadelig gevolg heeft ondervonden van het niet vermelden van de Licentievoorwaarden. Wèl is immers vermeld dat het auteursrecht op de foto’s bij [eiser1] berust. Ook artikel 4 sub c van de Licentie is niet geschonden. Het primaire doel van Weekend om de foto’s te publiceren is niet het genereren van winst, maar het informeren van haar lezers. Die uitingsvrijheid komt Audax toe. De betreffende voorwaarde lijkt bedoeld voor het tegengaan van merchandising (bijvoorbeeld het maken van ansichtkaarten) en niet om het plaatsen van foto’s ter illustratie van nieuwsberichten tegen te gaan.
Het beroep van eisers op hun portretrecht kan evenmin worden gehonoreerd. Het portretrecht geeft geen absoluut verbodsrecht. In het kader van artikel 21 Aw dient een afweging te worden gemaakt tussen het recht op privacy enerzijds en de uitingsvrijheid anderzijds. Nu eisers de vier foto’s zelf in het publieke domein hebben gebracht, valt niet in te zien hoe hun privacy geschonden zou kunnen zijn. Om dezelfde reden kan er geen sprake zijn van gemiste verzilverbare populariteit. De belangenafweging dient dan ook in het voordeel van gedaagden uit te vallen.
De inhoud van het artikel is niet onrechtmatig. De subkop Mislukking heeft in het geheel geen betrekking op [eiser3], zoals blijkt bij verdere lezing van het artikel, maar op enkele zakelijke mislukkingen van [eiser1] en [eiser2]. Het noemen van de naam van de school en de vermelding dat [eiser3] met een taxi naar die school wordt gebracht, is evenmin onrechtmatig. Van belang hierbij is dat [eiser1] en [eiser2] hun dochter in het geheel niet uit de publiciteit houden: zo heeft zij onlangs nog geposeerd in het tijdschrift Beau Monde van januari 2006 en was zij destijds regelmatig in de ‘real-life-soap’ te zien. [eiser3] is verder op een groot aantal foto’s te zien op www.flickr.com en ook op de weblog van [eiser1] worden mededelingen over haar gedaan. Dat [eiser3] naar de [woonplaats] County School gaat is van belang te vermelden omdat dit een van de meest prestigieuze muziekopleidingen van Engeland is. Niet valt in te zien dat dit een onrechtmatige schending van de privacy zou opleveren. Hetzelfde geldt voor de vermelding dat [eiser3] per taxi naar deze school gaat. Dit betreft een feitelijke en onschuldige mededeling.
Verder voeren gedaagden nog het verweer dat een zogenaamde recall van nummer 3 van Weekend een te vergaande maatregel is, die ook praktisch niet (meer) uitvoerbaar is. Audax is niet verantwoordelijk voor de leesmappen. Audax zegt vrijwillig toe de vier van www.flickr.com afkomstige foto’s niet nog eens te publiceren. Ook de vordering opgave te doen van alle gegevens van alle afnemers is te verstrekkend, zeker om bij wijze van voorlopige voorziening te kunnen worden toegewezen. Dit geldt eveneens voor de vorderingen zoals hiervoor onder 2 iii en iv verwoord, te meer nu Weekend in nummer 4 van 2006 al een mededeling heeft geplaatst, die in grote lijnen hetzelfde is als de gevorderde rectificatie. Een rectificatie over twee volledige pagina’s is bovendien buitenproportioneel. De gevorderde voorschotten op de schadevergoeding en winstafdracht zijn niet onderbouwd. Ook hebben eisers geen spoedeisend belang bij toewijzing van deze vorderingen. Er kan geen sprake zijn van immateriële schade omdat de betreffende foto’s nog immer op internet te zien zijn. Op grond van de gebruikelijke tarieven van de Fotografenfederatie zou voor de vier foto’s minder dan € 1.000,- betaald moeten worden, aldus gedaagden.