Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Parketnummer: 13/993023-04
Datum uitspraak: 26 mei 2006
op tegenspraak
VONNIS
van de rechtbank Amsterdam, economische meervoudige kamer, in de strafzaak tegen:
[verdachte],
geboren te [woonplaats] op [geboortedatum] 1961,
ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens op het adres [adres].
De rechtbank heeft beraadslaagd naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van 29 november 2005, 11 mei 2006 en 12 mei 2006.
1. Telastelegging
Aan verdachte is telastegelegd hetgeen staat omschreven in de dagvaarding zoals deze ter terechtzitting is gewijzigd. Van de dagvaarding en de vorderingen wijziging telastelegging zijn kopieën als bijlagen 1, 2, 3 en 4 aan dit vonnis gehecht. De gewijzigde telasteleggingen gelden als hier ingevoegd.
De rechtbank leest in de regel van het onder 5 primair in regel 15 telastegelegde vermelde “hij, verdachte” als “hij, verdachte, en/of zijn mededader(s)”, aangezien hier sprake is van een kennelijke misslag, nu in regel 3 van ditzelfde feit is telastegelegd “tezamen en in vereniging met één of meer anderen”. Door de verbetering van deze misslag wordt verdachte niet in de verdediging geschaad.
2. Voorvragen
2.1 Ontvankelijkheid van de officier van justitie ten aanzien van feit 6.
De raadsman van verdachte en de officier van justitie hebben ter terechtzitting betoogd dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk verklaard dient te worden ten aanzien van feit 6, nu dit feit verjaard is.
2.2 De rechtbank overweegt hierover als volgt.
Aan verdachte is onder 6 overtreding van artikel 28 van Pro de Handelsregisterwet telastegelegd. Nu artikel 1 onder Pro 4° van de Wet op de economische delicten de sanctionering van bovengenoemd artikel bevat, is overtreding van deze verbodsbepaling een overtreding.
Op grond van artikel 70 van Pro het wetboek van Strafrecht vervalt het recht tot strafvordering door verjaring bij overtredingen na 2 jaren. Gezien de telastegelegde pleegperiode is het recht tot strafvordering verjaard op 11 april 2004.
De rechtbank verklaart de officier van justitie niet-ontvankelijk in de vervolging van verdachte terzake van het onder 6 telastegelegde.
2.3 Ontvankelijkheid van de officier van justitie ten aanzien van feit 2.
De raadsman heeft – samengevat – aangevoerd dat het begrip “onverwijld” in artikel 46b Wte 1995 met zich meebrengt dat in de praktijk binnen 1 à 2 dagen, maar toch uiterlijk binnen 4 dagen moet worden voldaan aan de meldingsplicht. Na ommekomst van die termijn is het delict voltooid en derhalve sprake van een aflopend omissiedelict, aldus de raadsman. Hij stelt zich dan ook op het standpunt dat het feit is verjaard, nu de dagvaarding vier dagen na het verstrijken van de 6-jaarstermijn is uitgebracht, en het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard.
2.4 De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt.
Weliswaar ziet de wetgever het niet nakomen van meldingsverplichtingen blijkens de wetsgeschiedenis van de oude Wet melding zeggenschap in ter beurze genoteerde vennootschappen en de Wijzigingswet Wet toezicht beleggingsinstellingen, enz. (bepalingen handhaving door middel van dwangsom of bestuurlijke boete en bepalingen rechtsgang) (Kamerstukken I 1991/92, 21 492, nr. 38, p. 6 en Kamerstukken II 1997/98, 25 821, nr. 3, p. 7) als een aflopend delict, maar naar het oordeel van de rechtbank is die opvatting – in elk geval voor wat betreft de meldingsverplichting van artikel 46b Wte 1995 – in strijd met de doelstelling van die wet. Immers, de Wte 1995 beoogt een transparante effectenmarkt te bevorderen. Daarmee in strijd is de opvatting dat het niet onverwijld melden wel strafbaarheid meebrengt, maar dat het niet voldoen aan de meldingsplicht tevens zou leiden tot het voor de toekomst ontslagen zijn van deze verplichting. De effectenmarkt heeft baat bij elke melding die transparantie bevordert, ook als deze te laat is gedaan.
Daarnaast volgt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad (bijv. HR 7 mei 1923, NJ 1923, p. 923 en HR 16 december 1975, NJ 1976, 254) dat de betekenis van een termijn als hiervoor bedoeld is, dat, indien de vereiste opgaaf, aangifte, melding of handeling niet is gedaan of verricht, men eerst na afloop daarvan in overtreding is en niet, dat met het verloop ook de verplichting zelf is vervallen. Het is dan ook volgens deze jurisprudentie mogelijk opnieuw tot vervolging over te gaan als na de eerste veroordeling niet alsnog aan de verplichting is voldaan. Zo wordt voorkomen, dat de eerste veroordeling het mogelijk maakt de verboden toestand te laten voortduren.
De rechtbank is dan ook van oordeel dat het begrip ‘onverwijld’ in artikel 46b Wte een zeker tijdvlak markeert waarbinnen (straffeloos) een melding kan en moet worden gedaan en daarmee tevens bepaalt wanneer de strafbaarheid intreedt van het niet voldoen aan die verplichting. Deze strafbare gedraging duurt voort tot het moment waarop alsnog aan de meldingsverplichting wordt voldaan. Terzake onderhavige effectentransactie heeft nimmer een melding plaatsgevonden, zodat de verjaringstermijn nog niet is aangevangen. Het verweer wordt dan ook verworpen.
2.5 Voorts heeft de verdediging aangevoerd dat het recht op vervolging van feit 2 is verjaard aangezien geen opzet aanwezig was en derhalve, indien bewezenverklaring zou volgen, het feit als overtreding moet worden gekwalificeerd. Ook dat verweer verwerpt de rechtbank, zoals hierna onder 4.4. wordt overwogen.
3. Vaststelling van de feiten
3.1. Op 29 april 1999 hebben de aandelen in de vennootschap McGregor Fashion Group N.V. (verder ook McGregor) een notering verkregen aan de Amsterdamse beurs. 40 % van het uitstaande kapitaal is toen geplaatst bij het publiek. Leadmanager bij de beursgang was Rabo Securities N.V. (verder Rabo). Verkopers waren onder anderen de directeuren (leden van de Raad van Bestuur) van McGregor [verdachte] (verdachte) en [de heer H. K.] en de voorzitter van haar Raad van Commissarissen [de heer mr. V. M.], ieder via hun respectieve houdstermaatschappijen Investrand B.V., [de heer H. K.] Beheer B.V. en Investeringsmaatschappij Helvetia B.V. (verder: de houdstermaatschappijen). [verdachte] en [de heer H. K.] bleven in privé aandelen McGregor houden, ieder toen 70.903 stuks.
3.2. Rabo had– bij underwriting agreement - vastgelegd in een onderhandse akte van 28 april 1999 van onder anderen de houdstermaatschappijen een optie verkregen op aankoop van nog een aantal aandelen McGregor teneinde Rabo gedurende de eerste maand na de beursintroductie in staat te stellen de koers van het aandeel te steunen (een zogeheten “greenshoe optie”), waarbij zij het recht had bedongen van terugverkoop na genoemde periode (“reverse greenshoe optie”, ook wel genoemd “claw back”). Voor de houdstermaatschappijen ging het om totaal 132.299 aandelen ofwel 9 ½ % van alle aan het publiek verkochte aandelen McGregor. Rabo heeft beide opties uitgeoefend, de laatste op 10 juni 1999.
3.3. Op 2 juni 1999 hebben [verdachte] en [de heer V. M.] met hun advocaat [mr. A. V.] over de gevolgen van de uitoefening door Rabo van de tweede optie gesproken. Bij de bespreking was ook aanwezig een vertegenwoordiger van Rabo, [de heer P. G.]. Eerstgenoemden wilden weten of zij publiek moesten maken dat de houdstermaatschappijen de aandelen van de green shoe optie terug moesten nemen. Volgens [mr. A. V.] was dat het geval, tenzij, zo heeft hij [verdachte] en [de heer V. M.] geadviseerd:
- de van Rabo terug te kopen aandelen McGregor zouden worden ingebracht in een op te richten commanditaire vennootschap, waarvan de houdstermaatschappijen de stille vennoten zouden worden. Een besloten vennootschap, waarvan de houdstermaatschappijen de aandeelhouders zouden zijn, zou de beherend vennoot worden,
- de aandelen door Rabo zouden worden geleverd aan de besloten vennootschap die de aandelen op haar naam zou blijven registreren,
- een onafhankelijke derde zou worden aangesteld als directeur van de besloten vennootschap met de bevoegdheid om te handelen in de aandelen.
Bijkomend voordeel van deze constructie zou zijn, aldus het advies van [mr. A. V.] (verklaring verdachte ter terechtzitting), dat via de besloten vennootschap aan- en verkoop transacties in aandelen McGregor zouden kunnen worden gedaan zonder de transacties te behoeven melden.
[mr. A. V.] heeft voorts [verdachte] en [de heer V. M.] aangeraden om transacties met de effecten te doen via [de heer C. M.], werkzaam voor de effectenmakelaar KBW Wesselius Effectenbank N.V. (verder: KBW Wesselius), en [de heer C. M.] bij hen geïntroduceerd.
3.4. [mr. A. V.] heeft bij memo van de volgende dag aan [verdachte] en [de heer V. M.] zijn advies als volgt vastgelegd (bijlage D-007):
Memo
Aan: De heren [verdachte], [de heer V. M.], [de heer P. G.] en [de heer C. M.]
Van: Allard [mr. A. V.]
Datum: 3 juni 1999
1. Naar aanleiding van onze bespreking van 2 juni 1999 heb ik uw plan als volgt aan [de heer V.], commissaris van de notering, voorgelegd.
2. Twee directeuren en de president-commissaris van de beursvennootschap Mc-Gregor Fashion Group N.V. waarvan de aandelen 1 maand geleden zijn genoteerd op de AEX, bezitten gezamenlijk circa 35% van het uitstaande aandelenkapitaal. De beurskoers is sinds de eerste dag gezakt met ongeveer 20%. Betrokkenen vinden deze koers te laag en willen daarom geleidelijk op de beurs aandelen kopen (ongeveer 5%). Het gevolg zal waarschijnlijk zijn dat de koers omhoog zal gaan en weer in de buurt van de oorspronkelijke introductiekoers zal komen. Dat is goed voor de vennootschap die dit plan dus steunt.
3. Vraag is nu of de vennootschap, die van dit voornemen weet, daarvan aan het publiek melding zou moeten maken op grond van artikel 28 h Fondsenreglement (een belangrijke gebeurtenis voor de vennootschap die van invloed kan zijn op de waarde van de aandelen). [de heer V.] was van mening dat de vennootschap deze melding niet hoeft te doen.
4. Uitdrukkelijk heb ik [de heer V.] voorgehouden dat zo’n verplichting wel bestond als de vennootschap zelf zou kopen. Voorts heb ik hem medegedeeld dat sommigen van mijn kantoorgenoten van mening waren dat wel een melding zou moeten worden gedaan, maar [de heer V.] bleef bij zijn mening.
5. Ik bevestig tevens dat artikel 46 WTE Pro 1995 (gebruik van voorwetenschap) en artikel 32 Nadere Pro Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (verbod inzake koersmanipulatie) niet worden overtreden in uw plan.
6. Het plan wordt dan als volgt uitgevoerd. De betrokkenen richten een Commanditaire Vennootschap op, waarin zij respectievelijk voor 37½, 37½ en 25% participeren. De C.V. krijgt een beherend vennoot, een nog nader aan te wijzen B.V. (vermoedelijk Wijsmuller Super Servant II B.V.), die 0,1% krijgt. Indien de C.V. de juridische eigendom krijgt van de aan te kopen aandelen, geldt op grond van de Wet Melding Zeggenschap 1996 dat de door deze C.V. gehouden aandelen naar evenredigheid van deelgerechtigheid dienen te worden toegerekend aan de commandieten (artikel 4 lid 4 Wmz Pro). Indien de aandelen juridisch eigendom zijn van de beherend vennoot, dan geldt dit niet. Alleen de beherend vennoot dient zich de aan de aandelen verbonden zeggenschap en het kapitaalbelang toe te rekenen en, zo nodig, te melden, indien het door hem gehouden percentage ten gevolge hiervan in een andere bandbreedte in de zin van de wmz valt (dus over- en onderschrijding van 5% en 10%).
7. De constructie is aldus dat de beherend vennoot de aandelen aankoopt ten behoeve van de C.V. De beherend vennoot wordt dus juridisch eigenaar terwijl de C.V. het economisch eigendom houdt. Het economisch belang hoeft niet te worden gemeld of te worden gepubliceerd.
8. Tussen de beherend vennoot en de C.V. wordt een overeenkomst gesloten waarin wordt vastgelegd dat de B.V. de aandelen koopt en houdt ten behoeve van de C.V. en dat de C.V. hiervoor de nodige fondsen ter beschikking stelt.
9. Nader moet worden bezien wie directeur van de B.V. wordt.
(handtekening [mr. A. V.])
3.5. [verdachte], [de heer H. K.] en [de heer V. M.] hebben het advies opgevolgd. Zij hebben het advies noch het uitvoeren ervan besproken met de compliance officer van McGregor. Bij onderhandse akte van 11 juni 1999 is opgericht de commanditaire vennootschap met de naam Waardevol C.V., met als statutair doel “het verwerven en vervreemden van aandelen McGregor (..)”. Daarvan werden de houdstermaatschappijen de stille vennoten. Beherend vennoot werd de besloten vennootschap B.V. Maatschappij Motorschip “Waardrecht”, kort daarna geheten Investeringsmaatschappij Waardevol B.V. (verder: Waardevol B.V.). Enig aandeelhouders van Waardevol B.V. waren de houdstermaatschappijen. Tot directeur van Waardevol B.V. werd aangesteld [de heer mr. J. P.], een kennis van [de heer V. M.].
Rabo is gevraagd de aandelen McGregor die Rabo krachtens de haar verleende tweede optie wenste terug te verkopen, te leveren aan Waardevol B.V. In de vennootschapsakte van Waardevol C.V. staat vermeld dat het vermogen van de commanditaire vennootschap haar toebehoort doch “ten aanzien van derden” geldt “als juridische eigendom van de beherend vennoot, die alle voor de vennootschap te verkrijgen goederen op zijn naam en in zijn hoedanigheid van beherend vennoot zal verkrijgen en houden.”
3.6. Ter voldoening aan de inbrengverplichting van haar stille vennoten in Waardevol C.V. zijn op 11 juni 1999 op naam van Waardevol B.V. de van Rabo uit de reverse greenshoe optie afkomstige aandelen McGregor geboekt. Melding van deze transactie op de voet van artikel 46b Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte 1995) is uitgebleven, ook aan de compliance officer van McGregor.
3.7. Sedertdien - tot 12 april 2002 - hebben [de heer C. M.] en diens vervanger [de heer G. T.] op de beurs voor Waardevol B.V. transacties in het aandeel McGregor gedaan teneinde de koers daarvan te steunen en teneinde de verhandelbaarheid van het fonds te verbeteren. [de heer C. M.] en [de heer G. T.] hebben verklaard dat zij dit steeds deden in opdracht of met uitdrukkelijke instemming achteraf van [verdachte].
Ook van deze transacties is geen melding op de voet van genoemde wetsbepaling gedaan, ook weer evenmin aan de compliance officer van McGregor.
Volgens de door Waardevol B.V. met KBW Wesselius gesloten overeenkomst, vastgelegd bij onderhandse akte van 29 juni 1999, had KBW Wesselius niet de vrije hand maar bestond een adviesrelatie.
3.8. Op 30 december 1999 oversteeg het belang in het aandeel McGregor, geboekt ten name van Waardevol B.V., met 0,28 % de bandbreedte van 5 %. Ingevolge artikel 2 Wet Pro melding zeggenschap in ter beurze genoteerde vennootschappen 1996 (Wmz) diende hiervan onverwijld melding te worden gedaan. Dat is niet eerder gebeurd dan op 11 april 2002.
3.9. In oktober 2000 heeft McGregor onder meer de vennootschap Gaastra International Sportswear B.V. overgenomen. Een deel van de koopprijs heeft McGregor betaald in aandelen McGregor.
3.10. Op 28 maart 2002 is in het televisieprogramma 2 Vandaag openbaar gemaakt dat het bestuur van McGregor via Waardevol CV op de beurs in aandelen McGregor handelde. Naar aanleiding daarvan heeft de Autoriteit Financiële Markten Mc Gregor om uitleg gevraagd.
Bij memo van 3 april 2002 heeft [mr. A. V.] hieraan namens onder anderen [verdachte], [de heer H. K.] en [de heer V. M.] voldaan. In dit memo heeft hij toegelicht waarom zijns inziens de hiervoor onder 3.6 en 3.7 vermelde transacties niet behoefden te worden gemeld, dat ongewild de hiervoor onder 3.8 genoemde wijziging in bandbreedte niet was gemeld, dat nimmer gehandeld was met voorwetenschap en dat [de heer C. M.] steeds had gehandeld in opdracht van Waardevol B.V.
[mr. A. V.] heeft dit memo opgesteld mede op basis van hem door [verdachte] bij memo van 30 maart 2002 verstrekte informatie. In dat memo heeft [verdachte] onder meer het volgende aan [mr. A. V.] geschreven:
Er was in de praktijk regelmatig telefonisch contact tussen [de heer C. M.] en MJS. [de heer C. M.] verstrekte vrijwel dagelijks aan MJS informatie omtrent de gang van zaken rondom het fonds, Koers, omzetvolume, bied en laatkoersen etc., op zichzelf een welkome service die mij (...) up to date hield t.a.v. ontwikkeling van het fonds. Nu en dan stelde [de heer C. M.] een transactie voor. MJS stemde hiermee in (of niet), in de praktijk gebeurde het ook dat MJS transacties initieerde bij [de heer C. M.]. In die uiteenzetting aan de FMA wil ik derhalve de navolgende aspecten naar voren brengen
? MJS verkeerde in de veronderstelling dat hij opereerde binnen het wettelijk kader. Hij veronderstelde (waarschijnlijk dus ten onrechte) dat door de gekozen C.V. constructie het hem vrij stond met [de heer C. M.] over transacties te overleggen en/of deze te initiëren, mits hij [de heer C. M.] geen voorwetenschap gaf. Dat gebeurde dus ook niet; de gesprekken gingen louter over de technische bewegingen in het fonds, “hoe het boek erbij lag”. MJS veronderstelde daarbij dat [de heer C. M.] ten allen tijde geautoriseerd was of werd door [de heer mr. J. P.], de beherend vennoot, mede omdat hij zelf geen zeggenschap had over de rekening.
? De transacties waren gericht op koersstabilisatie en het verschaffen van liquiditeit in het fonds. Dit wordt gestaafd door het transactie overzicht. Er zijn geen patronen waar te nemen die duiden op het structureel opdrijven van de koers in enige periode.
? Er was geen sprake van een winstoogmerk voor Waardevol. Per saldo is over de drie jaren tot 31-12-2001 overigens een negatief transactieresultaat behaald.
(......)
Ik denk dat McGregor gebaat zou kunnen zijn bij snel volledige openheid te geven. Mijn gedrag is wellicht naïef en onnozel geweest, en daardoor in strijd met de meldingsplicht, maar we kunnen i.i.g. onze aandeelhouders en commissarissen ook volledige openheid geven en daarmee duidelijk maken dat er geen kwade opzet is, geen geur van zelfverrijking en/of koersmanipulatie. Bovendien is er geen incentive meer voor de betrokken journalisten om door te gaan met hun berichtgeving als wij openheid geven.
4. Waardering van het bewijs
4.1 De Waardevol-constructie
De rechtbank stelt vast dat de commanditaire vennootschap Waardevol C.V. is opgericht om aan de meldingsplicht van artikel 46b Wte 1995 voor wat betreft de aandelentransacties als gevolg van de uitoefening van de claw back te ontgaan. Daarnaast wilde men in eigen aandelen handelen ter bevordering van de liquiditeit van het fonds op de beurs, ter ondersteuning van de koers en ter vergroting van de waarde van de aandelen, zonder deze effectentransacties te hoeven melden. Met andere woorden: betrokkenen hebben een – zoals één van de verdachten heeft verklaard - papieren constructie in het leven geroepen om onder de meldingsplicht van artikel 46b Wte 1995 uit te komen. Daarbij werd vervolgens als gevolg van aankopen door Waardevol C.V. de meldingsplicht van de Wmz overtreden.
Hoewel een commanditaire vennootschap waarbij de stille vennoten tevens eigenaar zijn van de beherend vennoot, vennootschapsrechtelijk gezien toelaatbaar kan zijn, vindt de rechtbank dat deze constructie in de door de bestuurders en president-commissaris van de onderneming gekozen vorm in het licht van de doelstelling van de Wte 1995 en Wmz onhoudbaar. Deze wetten hebben tot doel een volledige en reële markttransparantie te bevorderen. Daarom is onder meer bepaald dat overschrijding van bepaalde bandbreedtes van aandelenbezit en handel door bestuurders of toezichthouders van bestuurders gemeld moeten worden. Wil daarvan kunnen worden afgeweken, dan moet de handel met de aandelenportefeuille van een meldingsplichtige volledig buiten diens feitelijke en juridische zeggenschap om plaatsvinden door bijvoorbeeld een derde te belasten met het vrije beheer van de portefeuille (vrije hand beheer).
In de door de bestuurders en president-commissaris van de onderneming gekozen constructie echter is daarvan nimmer sprake geweest. Immers, het begon er al mee dat de inbreng door de stille vennoten (de houdstermaatschappijen van de beide bestuurders en van de commissaris van de onderneming, die elk meldingsplichtige in de zin van de Wte 1995 en de Wmz waren) in de commanditaire vennootschap willens en wetens geheim is gehouden. Voor de belegger bleef daarmee verborgen dat een belangrijk pakket aandelen in handen kwam van de beherend vennoot. Doel daarvan was onder meer de beherend vennoot in staat te stellen om - wederom in het geheim – op de beurs steuntransacties in het aandeel te verrichten en de verhandelbaarheid van het fonds te vergroten. In deze doelstellingen en de wijze van uitvoering ligt besloten dat van een werkelijke vrije hand die aan de beherend vennoot werd gegeven, geen sprake was. Daarmee zijn die doelstellingen niet verenigbaar. Van belang is dat de stille vennoten als aandeelhouders van de beherend vennoot de bestuurder van de beherend vennoot konden benoemen en ontslaan en dat de beherend vennoot rekening en verantwoording diende af te leggen aan hen. Van de vereiste feitelijke en juridische scheiding tussen de meldingsplichtigen en de ‘vrije beheerder’ was derhalve in de gekozen constructie geen sprake.
Daarbij komt nog dat aandeelhouders van de stille vennoten, zo blijkt uit de verklaringen van de betrokkenen, de bedoeling hebben gehad dat [verdachte] zich feitelijk met de handel in aandelen McGregor zou bezighouden.
Onder deze omstandigheden is de Waardevol-constructie oneigenlijk. De meldingsplichtigen hadden een zodanig invloed op het handelen van de beherend vennoot, dat aan hen de effectenhandel van de beherend vennoot moet worden toegerekend. De meldingsverplichtingen op grond van de Wte 1995 en Wmz bleven derhalve voor hen bestaan.
4.2 Beroep op afwezigheid van alle schuld.
4.2.1 De verdediging beroept zich op afwezigheid van alle schuld ten aanzien van het niet melden van de op naam van Waardevol B.V. gedane transacties in aandelen McGregor, als onder feit 3 telastegelegd.
Daartoe voert de verdediging het volgende aan:
? Verdachte mocht als niet jurist vertrouwen op het hiervoor onder 3.3 vermelde advies van zijn advocaat [mr. A. V.]: implementatie daarvan (het opzetten van de Waardevol-constructie en het vervolgens onder meer handelen in de aandelen door Waardevol B.V. binnen die constructie) zou de meldplicht ex artikel 46b Wte 1995 niet van toepassing doen zijn en misbruik van voorwetenschap uitsluiten;
? [mr. A. V.], destijds senior-partner bij het gerenommeerde advocatenkantoor Loeff Claeys Verbeke te Amsterdam, gold als zwaargewicht in het ondernemingsrecht en liet zich bijstaan door gespecialiseerde juristen van zijn kantoor;
? [mr. A. V.] had gezegd met de constructie ervaring te hebben en schakelde voor de beoogde aandelentransacties een met dit soort zaken bekende en ervaren bankmedewerker in;
? Met de toenmalig Commissaris voor de Notering A. [de heer V.] was de constructie afgestemd;
? De constructie werd op verzoek van verdachte schriftelijk vastgelegd;
? Ook [de heer V. M.], de voorzitter van de Raad van Commissarissen van McGregor, een ervaren ex-advocaat, had met het advies ingestemd.
4.2.2 Het avas beroep beoordeelt de rechtbank tegen de achtergrond van hetgeen zij hiervoor onder 4.1 over de Waardevol-constructie heeft overwogen. Die constructie was in strijd met de strekking van de Wte 1995 en ontsloeg de stille vennoten van Waardevol C.V. niet van hun plicht transacties, die werden uitgevoerd op naam van Waardevol B.V. te melden. Zoals hierna zal blijken, moet het handelen binnen die constructie tevens worden aangemerkt als het handelen met voorwetenschap.
4.2.3.1 De rechtbank is van oordeel dat verdachte niet mocht vertrouwen op het advies van [mr. A. V.], ook al luidde dat advies dat kiezen voor de constructie de stille vennoten van hun meldplicht ontsloeg en handelen op naam van Waardevol B.V. geen handelen met voorwetenschap zou zijn. Dat advies werd gegeven op de vraag of de houdstermaatschappijen de volgens hun adviseur aanwezige meldplicht dat Rabo de claw back uitoefende, zouden kunnen ontgaan, en strekte ertoe de verplichtingen die de Wte 1995 aan bestuurders en commissarissen van een beursgenoteerde onderneming oplegt, te ontduiken. Opvolgen van het advies betekende dan ook dat de beide bestuurders en de commissaris van McGregor, zoals de raadsman van verdachte het heeft uitgedrukt, “nauw aan de wind gingen zeilen.” Het opvolgen van het advies hield - anders gezegd – in dat willens en wetens de grens tussen het opereren binnen en buiten de wet werd opgezocht. Daarmee aanvaardde verdachte het risico dat het advies onjuist zou blijken te zijn.
4.2.3.2 In wezen komt het verweer van verdachte erop neer dat in de gegeven omstandigheden genoemd risico niet voor zijn rekening mag komen. Hij voert immers aan dat hij een leek is en het advies afkomstig was van een advocaat met ruime ervaring op het onderhavige terrein, werkzaam op een gerenommeerd kantoor, die elementen van het advies op houdbaarheid heeft getoetst bij op dit terrein (nog) gespecialiseerde(r) kantoorgenoten en bij de toenmalige Commissaris voor de Notering op de beurs. Het advies is schriftelijk vastgelegd en ook [de heer V. M.], de commissaris van de onderneming, een man met veel ervaring als advocaat, kon zich in het advies vinden.
4.2.3.3 De omstandigheid echter dat verdachte geen jurist is en een leek op het gebied van het effectenrecht, brengt niet mee dat hij in de overige, door hem ingeroepen omstandigheden op het advies heeft mogen afgaan. Van groot gewicht is dat verdachte de belangrijkste bestuurder van de beursgenoteerde onderneming was. Hij had uit dien hoofde onder meer tot taak zich de belangen van het beleggend publiek aan te trekken, in dier voege dat hij erop behoorde toe te zien dat de onderneming en het bestuur daarvan - dus ook verdachte zelf, zijn mededirecteur [de heer H. K.] en de president-commissaris [de heer V. M.]- zich gedroegen overeenkomstig de wet- en regelgeving die ertoe strekt het beleggend publiek te beschermen.
Het had daarom op de weg van verdachte gelegen om een advies als dat van [mr. A. V.] kritisch te bezien, dit met de compliance officer van de vennootschap te bespreken en van [mr. A. V.] te verlangen dat deze hem een schriftelijk stuk zou voorleggen, waarin niet alleen een gedegen analyse te vinden zou zijn van de risico’s van de geadviseerde constructie maar ook een uitputtende uiteenzetting waaraan de geadviseerden zich dienden te houden. Van verdachte mocht tevens worden verwacht dat hij bij twijfel, al dan niet na ontvangst van bedoeld schriftelijk advies, een second opinion zou hebben gevraagd. Voor het vragen van voormeld schriftelijk advies met een gedegen risicoanalyse was temeer aanleiding, omdat verdachte van [mr. A. V.] te horen kreeg dat sommige kantoorgenoten van [mr. A. V.] betwijfelden of de geadviseerde constructie toelaatbaar was.
Vaststaat dat verdachte het advies niet met zijn compliance officer heeft besproken, dat verdachte niet aan [mr. A. V.] heeft gevraagd om het meergenoemde schriftelijk advies met risico analyse en een lijst van “do-s and don’t-s” en hij ook niet zo’n advies heeft ontvangen, en dat verdachte evenmin een second opinion heeft gevraagd. Verdachte heeft genoegen genomen met het hiervoor onder 3.4 opgenomen memo. Dit memo voldoet niet aan de eisen waaraan het schriftelijk advies had moeten voldoen, terwijl dat ook voor verdachte duidelijk moest zijn.
4.2.3.4 Van rechtsdwaling is derhalve geen sprake. Het beroep op afwezigheid van alle schuld verwerpt de rechtbank.
Overige Verweren
4.3. Met betrekking tot feit 1
4.3.1 De Officier van Justitie stelt dat verdachte moet worden aangemerkt als beherend vennoot van Waardevol C.V. en daarom op hem de plicht tot melden rustte, hij wist van de wet- en regelgeving op dit gebied en hij kennis kon dragen van de omvang van het belang in de aandelen McGregor en dus ook van de toename daarvan die tot de melding noopte.
Daarentegen bepleit de verdediging vrijspraak, waartoe zij aanvoert dat mr. [de heer mr. J. P.], de directeur van de B.V., de overschrijding van de bandbreedte had moeten melden, dat op 3 of 4 januari 2000 de melding had moeten zijn gedaan en het delict daarom toen is voltooid, dat verdachte pas in 2002 er zich van bewust is geworden dat melding had moeten zijn gedaan, en dat niet is gebleken van contact met [de heer C. M.] in de periode waarin deze voor Waardevol B.V. de transacties op de beurs deed, door welke transacties de bandbreedte is overschreden. Derhalve, aldus de verdediging, was geen sprake van enige persoonlijke betrokkenheid van verdachte bij of van enige bewuste samenwerking tot het telastegelegde feit.
4.3.2 De rechtbank stelt vast dat verdachte aan [de heer C. M.] de opdracht gaf voor het uitvoeren van transacties op naam van Waardevol B.V. in het aandeel McGregor op de beurs en dat hij het was die daarover met [de heer C. M.] overleg pleegde. [de heer mr. J. P.], de directeur van Waardevol B.V., had daarin geen andere functie dan dat hij hieraan formeel toestemming gaf. Daarmee staat vast dat verdachte het beleid van Waardevol B.V. bepaalde en daaraan feitelijk uitvoering gaf. Verdachte was van alle aan- en verkopen op de hoogte en kon dus goed bijhouden welke wijzigingen zich voordeden in de omvang van het belang dat Waardevol B.V. in het aandeel McGregor had. Hij was bekend met de verplichting krachtens artikel 2 van Pro de Wmz bij een bepaalde toe- of afname van dit belang hiervan melding te doen.
Uit het voorgaande volgt dat, zo op verdachte zelf al niet de plicht rustte namens Waardevol B.V. de melding te doen toen het belang van Waardevol B.V. in het aandeel de vijf procentgrens overschreed, hij er in ieder geval voor had moeten zorgen dat [de heer mr. J. P.] zich van die verplichting bewust was geweest en dat [de heer mr. J. P.] tijdig werd voorzien van de voor de nakoming van de meldplicht vereiste gegevens.
4.4 Met betrekking tot feit 2
4.4.1 De verdediging bepleit niet ontvankelijk verklaring van de Officier van Justitie omdat de voor kwalificatie van het feit als misdrijf vereiste opzet ontbreekt en het feit dus als overtreding moet worden aangemerkt, maar de verjaring daarvan is voltooid.
Voorts bepleit de verdediging vrijspraak omdat haars inziens geen sprake was van het tenlastegelegde “verkopen of vervreemden” en ook geen transactie als bedoeld in artikel 46b Wte 1995 heeft plaatsgevonden. In elk geval moet ontslag van rechtsvervolging volgen wegens ontbreken van alle schuld.
4.4.2.1 Vaststaat dat de houdstermaatschappijen krachtens de door Rabo ingeroepen tweede optie (de claw back) gehouden waren het daarmee gemoeide pakket aandelen van Rabo terug te kopen. Zij zijn met elkaar en Waardevol B.V. overeengekomen de aandelen in te brengen in hun commanditaire vennootschap Waardevol C.V. door deze te doen boeken ten name van de beherend vennoot Waardevol B.V. Dat is op 11 juni 1999 gebeurd.
Omstreden is of Rabo de aandelen eerst aan de houdstermaatschappijen heeft geleverd dan wel - zoals de bedoeling van de betrokkenen was - rechtstreeks aan Waardevol B.V.
4.4.2.2 Vaststaat dus dat de stille vennoten ieder aan hun inbrengverplichting hebben voldaan door te bewerkstelligen dat het hun uit hun met Rabo overeengekomen terugkoop toekomende aandelenpakket is geleverd aan Waardevol B.V. Daarbij doet niet terzake of de aandelen al dan niet door rechtstreekse levering –“franco”, “slechts door lichting” en “tegen een fictieve koers” - door Rabo bij Waardevol B.V. terecht zijn gekomen. De houdstermaatschappijen hebben immers ieder voor de uitvoering van deze rechtshandeling (het voldoen aan de inbrengverplichting) opdracht gegeven zodat ook in het geval van rechtstreekse levering zij een rechtshandeling hebben verricht die moet worden aangemerkt als het verrichten of bewerkstelligen van een effectentransactie in de zin van artikel 46 Wte Pro 1995.
Die rechtshandeling moet tevens worden aangemerkt als het vervreemden van de door ieder van de houdstermaatschappijen van Rabo teruggekochte aandelen, zoals tenlastegelegd. Ook een koper die een door hem gekocht goed nimmer in zijn bezit heeft gehad, kan immers leveren aan een ander aan wie hij onder welke titel ook het gekochte in eigendom dient over te dragen door zijn verkoper op te dragen het goed rechtstreeks aan zijn rechtsopvolger te leveren. De tegenwerping van de verdediging erop neerkomende dat Waardevol B.V. niet kan gelden als de zojuist bedoelde “ander”, aangezien zij krachtens de vennootschapsakte in haar verhouding tot de stille vennoten slechts als houdster van de aandelen zou kunnen worden aangemerkt, gaat niet op. De aandelen zijn geboekt ten name van Waardevol B.V. Zij is daardoor goederenrechtelijk eigenaar van de aandelen geworden. Uit hoofde van de in de vennootschapsakte vastgelegde overeenkomst bestaat er voor Waardevol B.V. niet meer dan een obligatoire verbintenis tegenover de stille vennoten om zich tegenover hen te gedragen als waren zij mede-eigenaren van de aandelen, hetgeen onder omstandigheden zou kunnen leiden tot de verplichting van Waardevol B.V. om de aandelen aan de stille vennoten in eigendom over te dragen.
4.4.3 Het verweer dat opzet ontbreekt of zelfs iedere schuld, faalt eveneens.
4.4.3.1 Ook ingeval overeenkomstig de bedoeling van verdachte de aandelen rechtstreeks door Rabo aan Waardevol B.V. zijn geleverd, ging het blijkens het voorgaande om een effectentransactie, bewerkstelligd door een persoon die ingevolge lid 3 van artikel 46b Wte 1995 meldplichtig was. Behoefde ingevolge de uitzondering van lid 3 aanhef onder c van artikel 46 Wte Pro 1995 de teruglevering door Rabo van de aandelen aan de houdstermaatschappijen niet te worden gemeld aangezien die transactie (indien uitgevoerd) plaatsvond ter nakoming van een reeds opeisbare verbintenis, de verbintenis om de aandelen in te brengen in de commanditaire vennootschap is pas aangegaan na de beursgang van McGregor zodat verdachte geen beroep op de genoemde uitzondering toekwam.
4.4.3.2 Verdachte moet voorwaardelijk opzet worden verweten. Hij had als bestuurder van een beursgenoteerde onderneming zich ervan moeten vergewissen dat de door hem gekozen constructie houdbaar was. Hij heeft dat onvoldoende gedaan. De rechtbank verwijst naar hetgeen zij hiervoor onder 4.2 ten aanzien van het beroep op het ontbreken van alle schuld heeft overwogen.
4.4 Het voorgaande brengt mee dat de rechtbank alle door de verdediging aangevoerde verweren verwerpt.
4.5 Met betrekking tot de feiten 4 en 5
4.5.1 Artikel 46 Wet Pro marktmisbruik
De ten laste gelegde feiten 4 en 5 hebben betrekking op de handel in effecten met voorwetenschap. De verweren van de raadsman die hij ten aanzien van beide feiten heeft gevoerd lenen zich voor gelijktijdige bespreking.
Ten eerste voert de raadsman aan dat met inwerkingtreding van de Wet marktmisbruik (ter implementatie van de Europese Richtlijn 2003/6/EG en Richtlijn 2003/124/EG) per 1 oktober 2005 artikel 46 Wte Pro 1995 zodanig is gewijzigd, dat het thans geldende artikel 46 een Pro voor verdachte gunstiger bepaling inhoudt en dat derhalve daaraan moet worden getoetst.
Het betoog van de raadsman komt er op neer dat op grond van artikel 46 (oud) Wte 1995 geen causaal verband hoefde te worden bewezen tussen de voorwetenschap en de verrichte transactie. Met andere woorden: ook degene die beschikte over voorwetenschap, maar zonder deze te gebruiken aandelen kocht of verkocht was strafbaar. Nu het nieuwe artikel 46 een Pro verbod inhoudt om ‘gebruik te maken van voorwetenschap’, moet het causaal verband volgens de raadsman wel worden bewezen. Dat vereist, zo zegt hij, dat per transactie moet worden bekeken of voorwetenschap daarbij een rol heeft gespeeld en, zo ja, welke. Bovendien kan het volgens de raadsman (in dat licht, zo begrijpt de rechtbank) niet zo zijn dat de bekendheid met de claw back en het bestaan van de Waardevol-constructie, zowel bij een koop- als een verkooptransactie strafbare handel met voorwetenschap oplevert.
De rechtbank overweegt daaromtrent het volgende.
In de Memorie van Toelichting op het wetsontwerp bij de Wet marktmisbruik wordt over het begrip ‘gebruik maken van’ vermeld: “Een persoon die een transactie pleegt, maakt gebruik van voorwetenschap indien instrumenteel verband bestaat tussen zijn kennis en de transactie die hij verricht.” In de Nota naar aanleiding van het verslag wordt dat nader toegelicht: “Uitgangspunt is derhalve dat met het bewijs van ‘bewustheid’ het bestanddeel ‘gebruik maken van’ bewezen kan worden verklaard, maar daarmee wordt niet gedoeld op een causaal verband. Er hoeft derhalve niet bewezen te worden dat de transactie voortkomt uit de betreffende voorwetenschap.”
Op grond daarvan concludeert de rechtbank dat de wetgever geen (bewijs)verschil voor ogen staat tussen (de vereiste ‘bekendheid met’ als bedoeld in) artikel 46 (oud) Wte 1995 en het thans geldende artikel 46. Deze opvatting van de wetgever is naar het oordeel van de rechtbank bovendien conform de bedoeling van de Europese regelgever. Met betrekking tot het in artikel 2, eerste lid, Richtlijn 2003/6/EG neergelegde causaliteitsvereiste merkt de rechtbank op dat deze enkel is opgenomen teneinde geoorloofde vormen van handel met voorwetenschap (door bijvoorbeeld beleggingsinstellingen die transacties verrichten binnen de normale bedrijfsvoering) mogelijk te maken. In dergelijke situaties is de voorwetenschap niet de reden voor het aangaan van de transactie, zodat er geen gebruik is gemaakt van voorwetenschap. Verder geeft noch de tekst van de Richtlijn noch haar totstandkoming reden om aan te nemen dat het de bedoeling is geweest van de Europese wetgever de bewijslast in andere gevallen van handel met voorwetenschap te verzwaren.
De rechtbank is daarom van oordeel dat artikel 46 (nieuw) Wte 1995 geen gunstiger bepaling voor verdachte is zodat de feiten getoetst kunnen worden aan artikel 46 (oud) Wte 1995. Het verweer, in al zijn onderdelen zoals hierboven genoemd, faalt dan ook.
4.5.2 Het verrichten of bewerkstelligen van transacties
De vraag is vervolgens of verdachte transacties heeft verricht of bewerkstelligd in aandelen McGregor terwijl hij over voorwetenschap beschikte.
De rechtbank acht voor wat betreft feit 4 bewezen dat verdachte tezamen en in vereniging met [de heer V. M.], [de heer H. K.] en Waardevol B.V. in aandelen handelde, doordat hij – conform de gemaakte afspraken – aan [de heer C. M.] daartoe de opdracht gaf, dan wel de door [de heer C. M.] (namens Waardevol B.V.) gepleegde transacties achteraf goedkeurde. Bovendien werd elke transactie door [de heer C. M.] verricht op basis van de overeenkomst genoemd in 3.7 waarin is bepaald dat [de heer C. M.] niet zelfstandig mocht handelen, maar slechts in opdracht.
Ten aanzien van feit 5 geldt dat verdachte tezamen en in vereniging met [de heer V. M.] en [de heer H. K.] een effectentransactie heeft bewerkstelligd, doordat zij als bestuurders en toezichthouder van McGregor er voor hebben zorggedragen dat de onderneming de koop van Gaastra deels heeft gefinancierd met een aandelenoverdracht van eigen aandelen.
4.5.3 Koersgevoelige bijzonderheid
Genoemde effectentransacties vonden telkens plaats terwijl verdachte bekend was met de omstandigheden zoals omschreven in de bewezenverklaring (en door de rechtbank genummerd 1 t/m 5). Kort gezegd: de uitoefening door Rabo van de claw back en het bestaan van de Waardevol-constructie waarbinnen [verdachte] samen met anderen in aandelen McGregor handelde.
Met betrekking tot de vraag of deze omstandigheden moeten worden aangemerkt als koersgevoelige bijzonderheden overweegt de rechtbank het volgende.
Onder koersgevoelige bijzonderheid moet, blijkens de Memorie van Toelichting bij de Wte 1995, worden verstaan: “niet openbaar gemaakte informatie die door beleggers relevant wordt geacht voor het nemen van beleggingsbeslissingen”.
Aan dat, destijds geldende, criterium moet volgens de raadsman worden getoetst, waarbij hij tevens aantekent dat in artikel 46 (nieuw) Wte 1995 inmiddels het bestanddeel is toegevoegd, dat openbaarmaking van de bijzonderheid leidt tot een ‘significante’ invloed op de koers van de effecten. Nu kan worden aangenomen dat met dit te bewijzen bestanddeel een gunstiger bepaling voor verdachte geldt, zal daaraan eveneens moeten worden getoetst, aldus de raadsman.
De rechtbank overweegt daaromtrent dat voor de uitleg van het begrip ‘significant’ moet worden teruggegrepen op de Richtlijn 2003/124/EG, waaruit volgt dat onder koersgevoelige informatie moet worden verstaan: “informatie die, indien zij openbaar zou worden gemaakt, een aanzienlijke invloed zou kunnen hebben op de koers van financiële instrumenten of van daarvan afgeleide financiële instrumenten, informatie waarvan een redelijk handelende belegger waarschijnlijk gebruik zal maken om er zijn beleggingsbeslissingen ten dele op te baseren.” Deze definitie is overgenomen in de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Wte 1995.
Het vereiste van ‘aanzienlijke invloed’ op de koers is in genoemde richtlijn bovendien nader gepreciseerd. Indien kan worden aangenomen dat de redelijk oordelend belegger in de niet openbaar gemaakte gegevens aanleiding zou hebben gevonden een transactie te overwegen, dan staat vast dat de koers bij openbaarmaking in aanzienlijke mate wordt beïnvloed.
Gelet op het voorgaande is het dan ook de vraag of artikel 46 (nieuw) Wte 1995 strengere eisen stelt en derhalve voor verdachte een gunstiger bepaling inhoudt. Voorzover daarvan sprake zou zijn, is de rechtbank van oordeel dat (ook dan) de hiervoor genoemde omstandigheden in onderlinge samenhang beschouwd en de bijzonderheid genoemd onder 5 ook afzonderlijk een ‘bijzonderheid’ opleveren als bedoeld in artikel 46 Wte Pro 1995.
Met de, zonder bekendmaking, in Waardevol C.V. ingebrachte aandelen uit de claw back hebben verdachte en zijn mededaders, elk meldingsplichtig, via de beherend vennoot in eigen aandelen McGregor gehandeld. Dit had tot doel de koers van het aandeel McGregor te ondersteunen, de verhandelbaarheid van het fonds te vergroten en de liquiditeit te bevorderen. De (potentiële) belegger is hiermee niet bekend gemaakt. Deze zag derhalve een fonds dat kort na de introductie op de beurs met ongeveer 15% was gedaald. Daarna herstelde de koers zich weer tot het oude niveau, bleef lange tijd stabiel en steeg zelfs licht. Dat dit echter werd bereikt door aan- en verkopen door de bestuurders en toezichthouder van de onderneming zelf werd niet openbaar, terwijl moet worden aangenomen dat een redelijk handelend belegger, deze informatie gebruikt zou hebben om beleggingsbeslissingen ten dele op te baseren. Het gegeven dat de koers van het aandeel niet door normale marktwerking werd gesteund moet in dat opzicht van wezenlijke belang worden geacht.
Bij dat oordeel betrekt de rechtbank verder dat:
- McGregor op de beurs een nieuw fonds was dat nog het vertrouwen moest krijgen van de (potentiële) aandeelhouders;
- McGregor een relatief klein fonds was dat door geringe aan- en verkopen snel kon worden beïnvloed;
- indien blijkt van een regelmatige handel in een fonds de verhandelbaarheid van de aandelen groter wordt en daarmee voor potentiële aandeelhouders aantrekkelijker om in te stappen;
- gemiddeld 50% (en soms zelfs 100%) van de transacties in het aandeel McGregor werden verricht door Waardevol B.V.;
- op de laatste beursdag van 2001 Waardevol B.V. 6.800 aandelen heeft gekocht waardoor de koers van de aandelen is gestegen van f 8, 10 naar f 8,70, en
- (met betrekking tot feit 5) na het bekend worden van genoemde bijzonderheden bij de verkoper van Gaastra aan hem een extra vergoeding is betaald.
Aan al deze omstandigheden doet niet af dat na het bekend worden van deze bijzonderheden (via 2Vandaag) de koers van het aandeel McGregor uiteindelijk niet is gedaald. Artikel 46 lid Pro 2, aanhef en onder b, Wte 1995 vereist slechts dat openbaarmaking van de bijzonderheden naar redelijke verwachting een invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten.
4.6 De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte
ten aanzien van het onder 1 telastegelegde:
in de periode van 30 december 1999 tot en met 11 april 2002 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met anderen (waaronder Waardevol B.V.), opzettelijk, nadat Waardevol B.V. de beschikking kreeg over aandelen in het kapitaal van McGregor Fashion Group N.V. waardoor, naar hij en zijn mededaders behoorden te weten het percentage van de aandelen waarover Waardevol BV beschikte, in een andere bandbreedte viel dan het percentage waarover Waardevol BV onmiddellijk voordien beschikte, dit belang niet onverwijld heeft gemeld aan McGregor Fashion Group N.V. en aan de rechtspersoon waaraan ingevolge artikel 11 van Pro die Wet taken en bevoegdheden zijn overgedragen, te weten de Stichting Toezicht Effectenverkeer;
ten aanzien van het onder 2 telastegelegde:
in de periode van 16 juni 1999 tot en met 11 april 2002 te Amsterdam, als lid van de Raad van Bestuur, zijnde een persoon die het dagelijks beleid van McGregor Fashion Group N.V. (mede) bepaalde (als bedoeld in artikel 46b lid 3 onder a en b Wet toezicht effectenverkeer 1995), aan de rechtspersoon die ingevolge artikel 40 van Pro die Wet taken en bevoegdheden zijn overgedragen, te weten de Stichting Toezicht Effectenverkeer (thans geheten de Autoriteit Financiële Markten), opzettelijk, niet onverwijld melding heeft gedaan van een transactie in effecten McGregor Fashion Group N.V. die hij anders dan ter bediening van derden, heeft verricht, welke effecten waren genoteerd op een op grond van artikel 22 Wet Pro toezicht effectenverkeer 1995 erkende effectenbeurs, te weten de Amsterdam Exchanges (thans Euronext Amsterdam NV), in ieder geval ter zake van effecten als bedoeld in artikel 46, lid 1 van die Wet, immers heeft hij op 11 juni 1999 een effectentransactie verricht door 49.635 aandelen McGregor te vervreemden en heeft hij deze transactie in voornoemde periode niet onverwijld gemeld aan bovengenoemde rechtspersoon;
ten aanzien van het onder 3 telastegelegde:
hij in de periode van 16 juni 1999 tot en met 11 april 2002 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met anderen, als lid van de Raad van Bestuur zijnde een persoon die het dagelijks beleid van McGregor Fashion Group N.V. (mede) bepaalde (als bedoeld in artikel 46b lid 3 onder a en b Wet toezicht effectenverkeer 1995), aan een rechtspersoon die ingevolge artikel 40 van Pro die Wet taken en bevoegdheden zijn overgedragen, te weten de Stichting Toezicht Effectenverkeer (thans geheten de Autoriteit Financiële Markten), opzettelijk, niet onverwijld melding heeft gedaan van transacties in effecten McGregor die zij, anders dan ter bediening van derden, hebben verricht en/of hebben bewerkstelligd, welke effecten waren genoteerd op een op grond van artikel 22 Wet Pro toezicht effectenverkeer 1995 erkende effectenbeurs, te weten de Amsterdam Exchanges (thans Euronext Amsterdam NV), in ieder geval ter zake van effecten als bedoeld in artikel 46, lid 1 van die Wet, immers hebben hij en zijn mededaders in bovengenoemde periode effectentransacties in het fonds McGregor verricht, waarbij hij, verdachte, en zijn mededaders deze transacties in voornoemde periode niet onverwijld hebben gemeld aan bovengenoemde rechtspersoon;
ten aanzien van het onder 4 primair telastegelegde:
in de periode van 16 juni 1999 tot en met 10 april 2002 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met anderen, beschikkende over voorwetenschap als bedoeld in artikel 46, tweede lid van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, in Nederland transacties heeft verricht in effecten, te weten aandelen McGregor Fashion Group N.V. (verder: McGregor) die waren genoteerd aan een op grond van artikel 22 van Pro de Wet erkende en in Nederland gevestigde effectenbeurs, te weten Euronext Amsterdam N.V., immers hebben hij, verdachte, en zijn mededaders, in bovengenoemde periode effectentransacties in het fonds McGregor verricht en/of bewerkstelligd, terwijl hij, verdachte, en zijn mededaders bekend waren met bijzonderheden omtrent McGregor en de handel in voornoemde effecten, te weten:
1. dat Rabo Securities in de periode van 9 tot en met 11 juni 1999 gebruik had gemaakt van het door haar in de zogenaamde "Underwriting Agreement" bedongen optierecht
2. dat er een commanditaire vennootschap bestond, Investeringsmaatschappij Waardevol C.V. waarin verdachte, [de heer H. K.] en [de heer V. M.] via hun houdstermaatschappijen commandieten waren, en waarin Investeringsmaatschappij Waardevol B.V. de beherend vennoot was, terwijl verdachte, voornoemde [de heer H. K.] en [de heer V. M.] aandeelhouder van Investeringsmaatschappij Waardevol B.V. waren
3. dat verdachte zelf beheershandelingen verrichtte in Waardevol B.V. en/of Waardevol C.V, te weten het opdracht geven van aan- en verkooptransacties in effecten
4. dat Waardevol B.V. en Waardevol C.V. activiteiten verrichtten ter beïnvloeding van de koers van McGregor
5. dat, via de Waardevolconstructie, aandelen McGregor van verdachte, [de heer H. K.] en [de heer V. M.] via hun houdstermaatschappijen, personen die het beleid van McGregor bepalen of personen die toezicht houden op het beleid van het bestuur van McGregor en/of de algemene gang van zaken bij McGregor, werden verhandeld zonder dat de initiële inbreng van aandelen in Waardevol B.V. en/of C.V. en/of de latere handel in effecten McGregor door verdachte en/of voornoemde [de heer H. K.] en/of [de heer V. M.] op basis van artikel 46b Wte is gemeld
terwijl die bijzonderheden niet openbaar waren en openbaarmaking van die bijzonderheden, tezamen en in samenhang gezien, danwel afzonderlijk, naar redelijkerwijs te verwachten viel invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten in het fonds McGregor, ongeacht
de richting van de koers;
ten aanzien van het onder 5 primair telastegelegde:
in oktober 2000 te Amsterdam, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, beschikkende over voorwetenschap als bedoeld in artikel 46, tweede lid van de Wet toezicht
effectenverkeer 1995, in Nederland, transacties heeft bewerkstelligd in effecten, te weten aandelen McGregor Fashion Group N.V. (verder: McGregor), die waren genoteerd aan een op grond van artikel 22 van Pro de Wet erkende en in Nederland gevestigde effectenbeurs, te weten Euronext Amsterdam N.V., immers hebben hij, verdachte, en zijn mededaders in bovengenoemde periode een effectentransactie in McGregor verricht door, als deel van de koopprijs van Gaastra International Sportswear B.V. en X-One B.V., aan A. Huisman Holding B.V. 293.392 aandelen McGregor te leveren, terwijl hij, verdachte, en zijn mededaders bekend waren met bijzonderheden omtrent McGregor en de handel in voornoemde effecten, te weten:
1. dat Rabo Securities in de periode van 9 tot en met 11 juni 1999 gebruik had gemaakt van het door haar in de zogenaamde "Underwriting Agreement" bedongen optierecht
2. dat er een commanditaire vennootschap bestond, Investeringsmaatschappij Waardevol C.V. waarin verdachte, [de heer H. K.] en [de heer V. M.] via hun houdstermaatschappijen commandieten waren, en waarin Investeringsmaatschappij Waardevol B.V. de beherend vennoot was, terwijl verdachte, voornoemde [de heer H. K.] en [de heer V. M.] aandeelhouder van Investeringsmaatschappij Waardevol B.V. waren
3. dat verdachte zelf beheershandelingen verrichtte in Waardevol B.V. en/of Waardevol C.V, te weten het opdracht geven van aan- en verkooptransacties in effecten
4. dat Waardevol B.V. en Waardevol C.V. activiteiten verrichtten ter beïnvloeding van de koers van McGregor
5. dat, via de Waardevolconstructie, aandelen McGregor van verdachte, [de heer H. K.] en [de heer V. M.] via hun houdstermaatschappijen, personen die het beleid van McGregor bepalen of personen die toezicht houden op het beleid van het bestuur van McGregor en/of de algemene gang van zaken bij McGregor, werden verhandeld zonder dat de initiële inbreng van aandelen in Waardevol B.V. en/of C.V. en/of de latere handel in effecten McGregor door verdachte en/of voornoemde [de heer H. K.] en/of [de heer V. M.] op basis van artikel 46b Wte is gemeld
terwijl die bijzonderheden niet openbaar waren en openbaarmaking van die bijzonderheden, tezamen en in samenhang gezien, danwel afzonderlijk, naar redelijkerwijs te verwachten viel invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten in het fonds McGregor, ongeacht
de richting van de koers.
Voorzover in de telastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. Verdachte is hierdoor niet in zijn verdediging geschaad.
5. Het bewijs
De rechtbank grondt haar beslissing dat verdachte het bewezen geachte heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.
De bewijsmiddelen worden ten aanzien van de verschillende feiten gebruikt zoals hierna wordt aangegeven.
ten aanzien van het onder 1, 2, 3, 4 primair en 5 primair bewezenverklaarde:
1. De verklaring die verdachte ter terechtzitting heeft afgelegd, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
[de heer V. M.] kende [mr. A. V.] al. Ik heb hem in 1996/1997 voor het eerst gesproken in verband met een eerdere transactie.
Onze compliance officer was [de heer K. S.]. Hij was hoofd administratie en deed dit er bij. Zijn ervaring haalde hij bij Loyens & Loeff. Wij hadden veelvuldig contact maar dan alleen in zijn hoedanigheid als hoofd administratie. Hij wist niets van de Waardevol constructie en het Reglement inzake voorwetenschap van McGregor. En waarom eigenlijk wel, hij was hoofd van de administratie.
De CV-constructie is gecreëerd om geen meldingsplicht te hebben bij uitoefening van de claw back door Rabo Securities. Tijdens de meeting waarin de constructie is bedacht, kwam het idee naar voren dat deze constructie ook gebruikt kon worden om de koers te ondersteunen. Dat was een bijkomend voordeel.
Ik heb destijds niet nagedacht over de toerekenbaarheid van de transacties. Ik ging uit van de kunde van [mr. A. V.]. Ik heb niet bedacht dat ik de constructie nog door iemand anders moest laten checken.
Ik heb tijdens de meeting nog gevraagd hoe het zat met handelen met voorwetenschap en marktmanipulatie. [mr. A. V.] zei dat alles kon, maar dat hij het nog zou uitzoeken. Bij het eind van de meeting heb ik aan [mr. A. V.] gevraagd of hij op papier wilde zetten wie wat moest doen en het antwoord op mijn vraag over voorwetenschap. Ik kreeg de memo van [mr. A. V.] en dacht: “dit is prachtig”.
[mr. A. V.] heeft niet verteld dat ik mij niet mocht bemoeien met de transacties die door [de heer C. M.] gedaan zouden worden. [mr. A. V.] vertelde mij dat wij geen meldingsplicht hadden voor de transacties die [de heer C. M.] verrichtte, omdat zij juridisch toe te rekenen waren aan de beherend vennoot, mr. [de heer mr. J. P.]. Tijdens de meeting is besproken dat [de heer C. M.] en ik veelvuldig contact zouden hebben.
Het oogmerk van de transacties was het bevorderen van de liquiditeit. Het klopt dat het bevorderen van de liquiditeit uiteindelijk wel gunstig is voor de koersvorming in verband met de marktwerking.
[de heer mr. J. P.] heeft mij gebeld omdat hij de constructie had voorgelegd aan een bevriend advocaat. Hij vertelde mij dat die advocaat had gezegd dat het een “tricky” structuur was. Ik heb [de heer mr. J. P.] gezegd dat hij maar moest bellen met [mr. A. V.]. Mijn handelswijze is daarna niet veranderd. Ik bleef contact houden met [de heer C. M.] over aandelentransacties.
Wij, [de heer H. K.], [de heer V. M.] en ik, hebben niet stilgestaan bij overschrijding van de bandbreedte. Het is ons wel verteld, dat blijkt ook uit de memo van [mr. A. V.]. Het was achteraf handig geweest als de compliance officer hiervan op de hoogte was geweest.
Het is juist dat McGregor de aankoop van Gaastra heeft betaald deels met aandelen McGregor.
2. Een geschrift, zijnde een overeenkomst van commanditaire vennootschap.
Dit geschrift houdt in, zakelijk weergegeven:
De ondergetekenden (..) zijn heden overeengekomen met elkaar een commanditaire vennootschap aan te gaan.
B.V. Maatschappij Moterschip “Waardrecht” na statutenwijziging Investeringsmaatschappij Waardevol B.V., treedt op als beherend vennoot en Investrand B.V., [de heer H. K.] Beheer B.V. en Investeringsmaatschappij Helvetia B.V. treden als commanditaire vennoten.
Artikel 2 Doel Pro. De vennootschap heeft ten doel het verwerven en vervreemden van aandelen McGregor Fashion Group N.V.
Ondertekend op 11 juni 1999, door:
Investrand B.V., door: [verdachte]
[K.] Beheer B.V. door: [de heer H. K.]
Investeringsmaatschappij Helvetia B.V. door [de heer V. M.]
B.V. Maatschappij Moterschip “Waardrecht” door: [de heer mr. J. P.]
ten aanzien van het onder 1 bewezenverklaarde:
3. Een geschrift, zijnde een aangifte d.d. 29 mei 2002 van de Autoriteit Financiële Markten terzake van strafbare feiten als bedoeld in artikel 1, sub 2 Wet economische delicten, opgesteld door mr. R. de Groot en drs. P-W. van Gerwen, respectievelijk Hoofd Sector Handhaving en Integriteit en Hoofd Afdeling Wmz en Voorwetenschap Sector Secundaire markt (D-001).
Dit geschrift houdt in, zakelijk weergegeven:
Hierbij doet de Autoriteit Financiële Markten (AFM) overeenkomstig het besluit van het bestuur aangifte van een vermoeden dat Investeringsmaatschappij Waardevol B.V., thans geheten Delta Ypsilon B.V., niet heeft voldaan aan de verplichting op grond van artikel 2 Wmz Pro 1996, ter zake van het ontstaan van een meldingsplicht in McGregor Fashion Group N.V.
Op 30 december 1999 verkreeg Waardevol een totaal kapitaalbelang en een totaal stemrecht van 5,28% in McGregor. Waardevol is de beherend vennoot van de commanditaire vennootschap “Investeringsmaatschappij Waardevol CV”. Drie aandeelhouders van McGregror hebben als stille vennoot een deel van hun aandelenbelang in de CV ondergebracht. Zij hebben alledrie nog een bijzondere relatie met McGregor; [verdachte] is president-directeur, [de heer V. M.] is president-commissaris en [de heer H. K.] is commercieel directeur van McGregor.
De Wmz 1996 legde Waardevol, als juridisch eigenaar, de verplichting op om onverwijld na 30 december 1999 een melding van dit belang te doen. Deze melding is op 11 april (de rechtbank begrijpt: 2002) door de AFM ontvangen.
ten aanzien van het onder 2 bewezenverklaarde:
4. Een geschrift zijnde een brief d.d. 4 juni 1999 van Rabo Securities N.V. aan Investrand B.V., t.a.v. [verdachte], onderwerp: Uitoefening put-optie (bijlage 3 bij het verhoor op 1 november 2005 door de rechter-commissaris van getuige [mr. A. V.]).
Dit geschrift houdt in, zakelijk weergegeven:
In de ‘Underwriting Agreement’ d.d. 28 april 1999 is in artikel 15 afgesproken Pro dat Rabo Securities middels een put-optie maximaal 49.635 aandelen McGregor Fashion Group N.V. kan terugverkopen aan Investrand B.V. (...)
Rabo Securities zal per 4 juni 1999 gebruik maken van deze put-optie en verkoopt derhalve 49.635 aandelen McGregor Fashion Group N.V. aan Investrand B.V.
Met Investrand B.V. is mondeling overeengekomen dat Rabo Securities deze aandelen op 9 juni 1999 zal leveren aan Wijsmuller Super Servant II B.V.
5. Een geschrift, zijnde een effectennota d.d. 10/06/1999 (D-098)
Dit geschrift houdt in, zakelijk weergegeven:
21.20.30.558
Investrand B.V. t.a.v. [verdachte]
Wij hebben aan u verkocht 49.635 McGregor Fashion Group
6. Een geschrift, zijnde transactie-informatie d.d. 11/06/1999 (D-102)
Dit geschrift houdt in, zakelijk weergegeven:
McGregor Fashion Group
Relatie: 30558
Transactie: L
Aantal: 49.635,00
Omschrijving: TO KBW ACC MOTORSCHIP WAARDRECHT
7. Een geschrift zijnde een uittreksel uit het Handelsregister d.d. 6-2-03, betreffende Delta Ypsilon B.V.
Dit geschrift houdt onder meer in, zakelijk weergegeven:
Oude statutaire namen zoals vastgelegd sinds 01-10-1993:
Investeringsmaatschappij Waardevol B.V.
Datum ingang: 28-06-1999
Datum einde: 12-04-2002
B.V. Maatschappij Motorschip “Waardrecht”
Datum ingang: ***Onbekend***
Datum einde: 28-06-1999
ten aanzien van het onder 3, 4 primair en 5 primair bewezenverklaarde:
8. Een geschrift, zijnde een aangifte d.d. 27 december 2002 van de Autoriteit Financiele Markten terzake van strafbare feiten als bedoeld in artikel 46b Wte, opgesteld door mr. R. de Groot en drs. P-W. van Gerwen, respectievelijk Hoofd Sector Handhaving en Integriteit en Hoofd Afdeling Wmz en Voorwetenschap Sector Secundaire markt (D-016).
Dit geschrift houdt in, zakelijk weergegeven:
Hierbij doet de Autoriteit Financiële Markten (AFM) overeenkomstig het besluit van het bestuur aangifte van het overtreden van artikel 46b Wet toezicht effectenverkeer 1995 met betrekking tot transacties in aandelen van het fonds McGregor Fashion Group N.V., door [de heer H. K.], [de heer V. M.] en [verdachte] alsmede van mogelijk gebruik van voorwetenschap (artikel 46 Wte Pro 1995) ter zake van transacties in aandelen McGregor voor rekening van Waardevol C.V.
(...)
De Autoriteit FM is van mening dat [de heer H. K.], [de heer V. M.] en [verdachte] ten aanzien van de transacties op 11 juni 1999 in aandelen McGregor artikel 46b Wte bewust hebben overtreden:
? Op 11 juni 1999 worden van de rekeningen van de houdstermaatschappijen van [de heer H. K.], [de heer V. M.] en [verdachte] aandelen McGregor overgeboekt naar de rekening van Waardevol bij Fortis;
? Bovengenoemden behoren als bestuurder danwel commissaris van McGregor tot de meldingsplichtige personen zoals genoemd in artikel 46b, lid 3 sub a en b Wte 1995, van McGregor;
? Geen beroep kan worden gedaan op de uitzonderingen van de meldingsregeling ex artikel 46b Wte 1995;
? De betreffende transacties zijn in het kader van artikel 46b Wte 1995 niet gemeld;
? De Waardevol-constructie is destijds bewust opgezet daar Rabo Securities en [de heer H. K.], [de heer V. M.] en [verdachte] het onwenselijk achtten als bekend zou worden dat de aandelen McGregor binnen één maand weer teruggeleverd zouden worden;
? De directie van McGregor was op de hoogte van het Reglement van McGregor inzake voorwetenschap;
? Rabo Securities geeft aan dat de betreffende B.V.’s afschriften en nota’s van de betreffende transacties hebben ontvangen.
(...)
Gelet op het feit dat uit de transcripts blijkt dat [verdachte] opdracht geeft tot het verrichten van de transacties in aandelen McGregor voor rekening van Waardevol en het feit dat [verdachte] op de hoogte is van de bijzonderheid, te weten het uitoefenen van de claw back cq. Reverse greenshoe en het bestaan van de Waardevol-constructie, is de autoriteit FM van mening dat alle transacties in aandelen McGregor voor rekening van Waardevol met voorwetenschap zijn verricht.
(...)
Nu uit de transcripts van Fortis blijkt dat [verdachte] opdrachten tot het verrichten van aandelen McGregor voor rekening van Waardevol heeft gegeven en zich niet langer gedraagt als stille vennoot van Waardevol, dienen de transacties aan [verdachte] te worden toegerekend.
9. Een proces-verbaal van verhoor van getuige d.d. 9 mei 2006 van de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in deze rechtbank.
Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van de getuige [de heer V. M.], zakelijk weergegeven:
Of ik wist van de contacten tussen [verdachte] en [de heer C. M.]? Ja. Soms zag ik ook koersschommelingen in het aandeel McGregor en ik heb ook wel contact gehad met J. (de rechtbank begrijpt: [verdachte]) en tegen hem iets gezegd als kijk maar, en zie maar even wat je er mee doet. Ik wist natuurlijk ook dat [de heer C. M.] en [verdachte] contact hadden met elkaar en ik ging er ook vanuit dat die koersbewegingen besproken zouden worden. Het was juist de bedoeling dat er contacten zouden zijn tussen [de heer C. M.] en [verdachte] en zo is het ook gegaan.
[mr. A. V.] kenden wij al in verband met de beursgang van McGregor. Wij waren naar hem toegegaan en hebben hem verteld dat de Rabobank aandelen terug wilde leveren. Hij had ons toen verteld dat er een melding plaats moest vinden en ik heb toen tegen hem gezegd: “Tom Poes verzin een list”.
10. Een proces-verbaal van verhoor van getuige d.d. 1 mei 2006 van de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in deze rechtbank.
Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van de getuige [de heer C. M.], zakelijk weergegeven:
Mij wordt de verklaring van a; voorgehouden waarin staat dat ik de vrije hand zou hebben. Ik mag geen functies accepteren dus dat kan nooit.
Maar dat er sprake was van een vrije hand, nee, dat kan niet, dat mocht ook niet van de bank.
Ik had geen vermogensbeheercliënten en had dus ook geen algemene volmacht.
11. Een proces-verbaal van verhoor van getuige d.d. 9 mei 2006 van de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in deze rechtbank.
Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van de getuige [de heer G. T.], zakelijk weergegeven:
De heer [verdachte] was een klant van mijn collega [de heer C. M.]. Als de heer [de heer C. M.] er niet was, bediende ik ook zijn klanten. Of ik ooit op eigen initiatief aandelen in McGregor heb gekocht? Nee, dat heb ik nooit gedaan. Ik had daarvoor altijd een opdracht nodig.
12. Een proces-verbaal van verhoor van getuige d.d. 24 april 2006 van de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in deze rechtbank.
Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van de getuige [de heer mr. J. P.], zakelijk weergegeven:
Het klopt dat ik op 18 juni 2001 een gesprek heb gevoerd ten kantore van [verdachte]. Alleen [verdachte], [de heer C. M.] en ik waren erbij. Het klopt dat ik heb aangegeven dat ik wilde controleren of de commanditaire vennoten geen beheershandelingen konden verrichten. Ik had het advies van de heer [mr. A. V.] laten checken via een intercollegiale toetsing of check door een advocaat waarvan ik dacht dat die ten aanzien van deze materie veel kennis en kunde in huis had. Die advocaat, [mr. L.P.], heeft mij toen op het belang gewezen van het feit dat de stille vennoten geen beheersdaden mochten verrichten en dat heb ik bij deze bespreking aan de orde gesteld.
13. Voor het bewijs wordt verder gebruikt de inhoud van het geschrift D-074, zijnde een overzicht van Transacties McGregor in de tijd door Waardevol, voorzover tussen haken geplaatst op de aangehechte kopieën. Aan de aanvulling verkort vonnis zijn 6 pagina’s gehecht (bijlage 5).
14. Een proces-verbaal met nummer 03-100195 van 28 oktober 2003, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren J. van Loenen en J.A.M. Rijken, ambtenaren van de Belastingdienst/FIOD-ECD (V08-04).
Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van [de heer V. M.], zakelijk weergegeven:
Wij, [de heer H. K.], [verdachte] en [de heer V. M.], vonden het onwenselijk dat de claw back werd uitgeoefend omdat dit een indicatie zou zijn dat de beursgang minder ‘hot’ was dan gehoopt. En naar buiten toe wilden wij dit niet nodeloos laten blijken. We hoefden niet met de billen bloot dat de Rabobank met 130.000 stukken bleef zitten, omdat [mr. A. V.] toen met een structuur kwam waarbij geen meldingsplicht zou ontstaan en dat was in mijn ogen fantastisch.
15. Een proces-verbaal met nummer 03-100195 van 28 oktober 2003, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren W.O. Cavalini en A.A. Wubs, ambtenaren van de Belastingdienst/FIOD-ECD (V07-03).
Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van [de heer H. K.], zakelijk weergegeven:
Het doel van Waardevol B.V. is voor zover ik mij herinner dat deze B.V. aandelentransacties mocht verrichten binnen Waardevol C.V. Ik bedoel aandelen McGregor.
ten aanzien van het onder 5 bewezenverklaarde:
16. Een geschrift, zijnde een aanvullende koopovereenkomst van aandelen (D-119).
Dit geschrift houdt in, zakelijk weergegeven:
Ondergetekenden:
1. McGregor Fashion Group N.V. (“Koper”)
en
2a. A. Huisman Holding B.V. (“Verkoper”)
Tussen Koper enerzijds en Verkoper (..) anderzijds is een koopovereenkomst gesloten gedateerd 2 oktober 2000, waarbij Verkoper aan Koper heeft verkocht alle aandelen in Gaastra International Sportswear B.V. en in X-One B.V.
De koopprijs voor de aandelen bedroeg NLG 13.372.697, welke koopprijs is voldaan door:
1. betaling van een bedrag aan contanten van NLG 6.100.000;
2. door middel van uitgifte aan Verkoper van 293.392 aandelen in het kapitaal van Koper tegen een uitgifteprijs van EUR 11,25 per aandeel, derhalve in totaal EUR 3.300.660 = NLG 7.273.697.
6. De strafbaarheid van de feiten
De bewezen geachte feiten zijn volgens de wet strafbaar. Het bestaan van een rechtvaardigingsgrond is niet aannemelijk geworden.
7. De strafbaarheid van verdachte
Voor de bespreking van het beroep van de verdediging op alle aanwezigheid van alle schuld, wordt verwezen naar 4.2.1, waar dit verweer reeds is besproken.
Er is ook overigens geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluit. Verdachte is dan ook strafbaar.
8. Motivering van de straffen en maatregelen
De officier van justitie heeft bij requisitoir gevorderd dat verdachte ter zake van de door hem bewezen geachte feiten 1, 2, 3, 4 rn 5 primair zal worden veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 120 uren, met bevel, voor het geval dat de veroordeelde de werkstraf niet naar behoren heeft verricht, dat vervangende hechtenis zal worden toegepast voor de duur van 60 dagen en een geldboete ter hoogte van € 25.000, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door hechtenis voor de duur van 1 jaar.
De hierna te noemen strafoplegging is in overeenstemming met de ernst van het bewezen geachte, de omstandigheden waaronder dit is begaan en de persoon en de draagkracht van verdachte, zoals van een en ander ter terechtzitting is gebleken.
Het goed functioneren van de kapitaalmarkt is van wezenlijke betekenis voor de economie. De aanbieders van kapitaal moeten erop kunnen vertrouwen dat alle deelnemers aan het kapitaalverkeer beschikken over dezelfde relevante informatie. Wie meer weet moet de effectenhandel mijden. De regelgeving van destijds gaf reeds blijk van strenge normen en sancties die in afdoende mate afschrikwekkend beoogden te zijn; een en ander om het vertrouwen van beleggers te bevorderen.
Verdachte heeft samen met een medebestuurder van het aan de beurs genoteerde fonds McGregor en haar president commissaris naar mogelijkheden gezocht om koersmanipulerende transacties te bewerkstelligen door gebruikmaking van een oneigenlijke constructie, die de werking van een transparante en reële handel in aandelen McGregor belemmerde.
Hoewel niet steeds(per transactie) kan worden vastgesteld welke invloed dit op de koers van het aandeel heeft gehad, staat wel vast dat sprake is geweest van significante koersgevoeligheid. De inzet om de slappe handel te verlevendigen op zich reeds heeft, aldus verdachte zelf ter terechtzitting ,een positief effect op de koers gehad.
Verdachte heeft daaruit voordeel genoten alleen al omdat hij in privé een substantieel aandelenbelang in McGregor had.
Verdachte heeft samen met de medebestuurder en de president commissaris de grenzen van de wet opgezocht en zich op lichtvaardige wijze verlaten op adviezen van zijn advocaat. Daardoor heeft hij de eigen verantwoordelijkheden welke waren verbonden aan zijn positie als hoogste man bij McGregor veronachtzaamd.
Het aspect van generale preventie weegt in deze zaak zwaar, mede gezien de voorbeeldfunctie die verdachte bij McGregor bekleedde. Om deze redenen zou een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf op haar plaats zijn.
De volgende redenen leiden tot een andere uitkomst. Verdachte heeft na de ophef die in de media was ontstaan gestreefd naar volledige openheid jegens de toezichthouder over de gevolgde gang van zaken, maar dat werd hem door zijn advocaat ontraden.
Niet aannemelijk is dat persoonlijk gewin bij verdachte voorop heeft gestaan. Bovendien is verdachte niet eerder voor soortgelijk feiten veroordeeld. Door de aandacht in de media, herleefd door de openbare terechtzitting, heeft verdachte op nieuw reputatieschade geleden zowel privé als in maatschappelijk opzicht. Tenslotte houdt de rechtbank rekening met het tijdsverloop.
Alle bewezen verklaarde feiten zijn misdrijven. Als de waarde van de goederen met betrekking tot welke de delicten zijn begaan hoger is dan een vierde deel van het maximum van de geldboete kan de rechter een geldboete van de naast hogere (in dit geval) vijfde categorie, namelijk € 45.000 opleggen. Nu hiervan sprake is zal de rechtbank dat, uiteraard met toepassing van artikel 57 van Pro het wetboek van Strafrecht, doen.
9. Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 23, 24c, 47 en 57 van het Wetboek van Strafrecht en op de artikelen 1 (oud) en 6 (oud) van de Wet op de economische delicten, op artikel 2 van Pro de Wet melding zeggenschap in ter beurze genoteerde vennootschappen 1996 en op de artikelen 46 (oud) en 46b van de Wet toezicht effectenverkeer 1995.
De rechtbank komt op grond van het voorgaande tot de volgende beslissing.
10. Beslissing
Verklaart bewezen dat verdachte het telastegelegde heeft begaan zoals hiervoor in rubriek 3 is aangegeven.
Verklaart niet bewezen hetgeen aan verdachte meer of anders is telastegelegd dan hiervoor is bewezen verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.
Het bewezenverklaarde levert op:
ten aanzien van het onder 1 bewezenverklaarde:
Medeplegen van overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 2 van Pro de Wet melding zeggenschap in ter beurze genoteerde vennootschappen 1996, opzettelijk begaan.
ten aanzien van het onder 2 bewezenverklaarde:
Overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 46b van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, opzettelijk begaan.
ten aanzien van het onder 3 bewezenverklaarde:
Medeplegen van overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 46b van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, opzettelijk begaan, meermalen gepleegd.
ten aanzien van het onder 4 primair en 5 primair bewezenverklaarde:
Medeplegen van overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 46 van Pro de Wet toezicht effectenverkeer 1995, meermalen gepleegd.
Verklaart de officier van justitie niet-ontvankelijk in de vervolging van verdachte terzake van het onder 6 telastegelegde.
Verklaart het bewezene strafbaar.
Verklaart verdachte, [verdachte], daarvoor strafbaar.
Veroordeelt verdachte tot een geldboete ter hoogte van € 200.000,- (tweehonderdduizend euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door hechtenis voor de tijd van 1 jaar.
Dit vonnis is gewezen door
mr. A.A.M. van Oosten, voorzitter,
mrs. D.J. Cohen Tervaert en J. Piena, rechters,
in tegenwoordigheid van H.M.T. Hovens, griffier,
en uitgesproken op de openbare terechtzitting van deze rechtbank van 26 mei 2006.