Uitspraak
AB/MB
vonnis 6 en 16 maart 2006
RECHTBANK IN HET ARRONDISSEMENT AMSTERDAM
VOORZIENINGENRECHTER IN KORT GEDING
VONNIS
i n d e z a a k m e t n u m m e r s 336376/KG 06-363 AB v a n :
de besloten vennootschap TELE2 (NETHERLANDS) B.V.,
gevestigd te Oude Meer, gemeente Haarlemmermeer,
e i s e r e s in conventie bij dagvaarding van 27 februari 2006,
v e r w e e r s t e r in reconventie,
procureur mr. M.P.M. Loos,
advocaten mr. M.P.M. Loos en mr. E.F. van Hasselt te Amsterdam,
t e g e n :
de besloten vennootschap KPN TELECOM B.V.,
gevestigd te ‘s-Gravenhage,
g e d a a g d e in conventie,
e i s e r e s in reconventie,
procureur mr. J.S. Hofhuis,
advocaten mr. J.S. Hofhuis en mr. O.L. van Daalen te Amsterdam.
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Ter terechtzitting van 3 maart 2006 heeft eiseres in conventie, verder te noemen Tele2, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding, met dien verstande dat zij haar eis heeft gewijzigd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte akte. Gedaagde, verder te noemen KPN, heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening, en vervolgens in reconventie gevorderd overeenkomstig de eveneens in fotokopie aan dit vonnis gehechte akte, waarbij in het gevorderde onder i) van punt 6 “deze brief” gelezen moet worden als “in deze zaak te wijzen vonnis”. De voorzieningenrechter heeft de eiswijziging, alsmede de (aldus gewijzigde) vordering in reconventie toegelaten, ondanks bezwaren daartegen van KPN, respectievelijk Tele2, aangezien de eis in reconventie tijdig, dat wil zeggen (ruim) 24 uur voor de zitting, was ingediend en partijen door de eiswijziging en de vordering in reconventie niet in hun procesbelangen zijn geschaad. Tele2 heeft de vordering in reconventie bestreden. Ter zitting heeft Tele2 haar eis vermeerderd in die zin dat zij primair heeft gevorderd KPN te gebieden om de voorgenomen beschakeling op 8 maart 2006 doorgang te doen vinden. KPN heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. In verband met het zeer spoedeisende karakter van de zaak is ter zitting direct mondeling uitspraak gedaan op een onderdeel van de vordering in reconventie zoals vermeld in de akte onder 6, namelijk voor zover KPN aan het beschakelen de voorwaarde wenst te verbinden dat de OPTA (de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit) daartegen geen bezwaar maakt. Dit onderdeel van de vordering is afgewezen. Voor het overige is bepaald dat op de vorderingen met betrekking tot de beschakeling op 8 maart 2006 en de daarmee samenhangende vordering in reconventie onder 6 vonnis zal worden gewezen op maandag 6 maart 2006 en dat de motivering daarvan, alsmede de overige beslissingen en de motivering daarvan zouden volgen op donderdag 16 maart 2006. Het onderstaande bevat naast de beslissing en de motivering van het vonnis van 6 maart 2006, de nadere beslissingen van 16 maart 2006, alsmede de motivering daarvan. Het geding is gelijktijdig behandeld met het kort geding dat de besloten vennootschap Pretium Telecom B.V. tegen KPN had aangespannen. In dat geding wordt separaat, eveneens op 16 maart 2006, vonnis gewezen.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
In conventie en in reconventie :
1. In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten.
a. Tele2 biedt in Nederland sinds 1997 telecommunicatiediensten aan, waaronder vaste
telefoniediensten. KPN is eigenaar van het vaste telecommunicatienetwerk in Nederland. Tele2 neemt tegen betaling netwerkdiensten af van KPN.
b. Tele2 biedt haar diensten met name aan particuliere eindgebruikers aan. De consument die door middel van Tele2 belt, laat zijn telefoongesprekken via Tele2 lopen, maar heeft wel een telefoonaansluiting bij KPN en kan gebruik maken van diensten van KPN zoals VoiceMail. Een klant belt doorgaans via Tele2 door een eenmalige instelling. Deze dienst wordt aangeduid met “Carrier Preselect” (CPS).Telefoongesprekken verlopen vervolgens automatisch via Tele2.
c. KPN biedt, voor zover relevant in dit geding, de volgende diensten/producten aan consumenten aan:
- KPN abonnement: de telefoonaansluiting die nodig is om via de vaste lijn te kunnen bellen.
- KPN gespreksdiensten: de telefoongesprekken via de vaste lijn die door KPN worden afgehandeld. KPN verzorgt verkeer naar zowel geografische als niet-geografische nummers. (Niet-geografische nummers zijn nummers die niet gekoppeld zijn aan een geografische bestemming. Dit zijn bijvoorbeeld de 0800 en 0900 nummers).
KPN heeft een monopolie voor wat betreft het abonnement en tot voor kort ook voor de gespreksdiensten naar niet-geografische nummers.
d. Bij besluit verzonden op 23 december 2004 (verder: het CPS III besluit) heeft de OPTA op vordering van Tele2 beslist dat KPN aan Tele2 ook toegang dient te verlenen tot (een deel van) deze zogenoemde “CPS III”- nummers, te weten de 0800 en de 0900 nummers en de voice-mail, verder aan te duiden met “CPS-overig”.
Dit besluit bevat onder meer de volgende overweging:
Een (...) automatische overgang, zonder expliciete wilsuiting van de eindgebruikers, acht het college niet redelijk. Het college acht het van belang dat klanten van Tele2 geïnformeerd worden over de wijziging en over de tarieven en voorwaarden die Tele2 hanteert ten aanzien van het vernieuwde CPS-aanbod. Het college is van oordeel dat bestaande klanten van Tele2 op zijn minst een opt-out termijn moet worden gegund om een keuze tussen KPN en Tele2 ten aanzien van de CPS-overig bestemmingen te kunnen maken. Het dictum van dit besluit luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
Het college wijst het verzoek van Tele2 toe (...) in die zin dat KPN onder de volgende voorwaarden aan het verzoek van Tele2 tot bijzondere toegang tot de hierboven genoemde bestemmingen dient te voldoen: (...)
c. Het automatisch beschakelen van klanten van Tele2 voor CPS-overig is mogelijk indien Tele 2 haar klanten een opt-out termijn gunt en daarvan op de hoogte stelt (...).
e. Op 30 juni 2005 heeft de OPTA over de CPS-overig materie een aanvullend besluit
genomen, onder meer terzake van door KPN te hanteren tarieven. In dit besluit wordt
het vereiste van de zogenoemde “opt-out termijn” herhaald.
f. Op 21 december 2005 heeft het College van Beroep voor het Bedrijfsleven het beroep
van KPN tegen de OPTA-besluiten ongegrond, althans niet ontvankelijk, verklaard.
g. Na onderhandelingen tussen KPN en Tele2 is de datum waarop de beschakeling van
Tele2 klanten zou plaatsvinden voor CPS-overig in onderling overleg tussen partijen vastgesteld op 8 maart 2006.
h. Bij brief van 24 januari 2006 heeft KPN, naar aanleiding van het bericht van Tele2 dat zij
met ingang van 8 maart 2006 van de beschikbaarstelling van CPS-overig gebruik wenst te maken, Tele2 erop gewezen dat zij haar klanten een “opt-out termijn” moet gunnen. Daarbij geldt dat Tele2 deze eindgebruikers dient te hebben geïnformeerd over de wijziging en over de tarieven en voorwaarden die Tele2 hanteert ten aanzien van het vernieuwde CPS-aanbod. (...) acht KPN het van het allergrootste belang dat Tele2 haar klanten zorgvuldig, juist en volledig over alle relevante aspecten van de categorie CPS overig zal informeren. Aldus deze brief.
i. Bij brief van 30 januari 2006 heeft Tele2 aan KPN onder meer het volgende meegedeeld:
Ik kan u verzekeren dat Tele2 de verplichtingen ten aanzien van de opt-out en de daaraan verbonden zorgvuldige voorlichting naar haar klanten, zoals deze voortvloeien uit het besluit van 23 december 2005 (bedoeld is 2004, vzr.), zal nakomen. U zult begrijpen dat Tele2 zich niet verplicht voelt om KPN van de exacte inhoud van haar klantencommunicatie op de hoogte te stellen.
j. Bij brief van 31 januari 2006 heeft Tele2 haar klanten op de hoogte gesteld van de
voorgenomen wijziging. Deze brief luidt als volgt:
Nieuwe verbeterde service van Tele2.
Straks nog maar één rekening voor al uw gesprekskosten.
(...)
Voordeel en gemak, dat mag u van Tele2 verwachten. En op 8 maart a.s. zetten we daarin een belangrijke volgende stap.
Vanaf 8 maart 2006: al uw gesprekken op één factuur.
Binnenkort krijgt u al uw gesprekskosten op één overzichtelijke Tele2 factuur. Dus ook die van 0800- en 0900 nummers. Nieuw is de voicemail-service voor vaste telefonie. Voor het afluisteren ervan betaalt u slechts het lage Tele2 lokale tarief. Deze kosten vindt u samen met de overige gesprekskosten overzichtelijk op één lage Tele2 rekening.
Alles automatisch geregeld.
Wilt u straks alle gesprekskosten overzichtelijk op één factuur? Dan hoeft u helemaal niets te doen. Pas wanneer u zegt: ”ik heb hiervoor toch liever de KPN rekening” dan moet u ons dat vóór 25 februari a.s. laten weten. (...)
Heeft u al voicemail?
Wanneer u al gebruik maakt van voicemail dient u deze vanaf 8 maart om te zetten naar Tele2. Uw huidige voicemail vervalt op 8 maart automatisch. Bel 0842-300 om uw Tele2 voicemail te activeren.
(...)
Let op! Uw abonnementskosten worden nog niet op deze factuur vermeld. (...)
k. Op 20 februari 2006 heeft KPN aan onder anderen Tele-2 klanten, die tevens KPN VoiceMail gebruiken, een brief (verder ook: de Brief) gestuurd met de volgende inhoud:
Let op! Uw KPN VoiceMail kan komen te vervallen!
(...)
Belangrijk nieuws voor u als trouwe KPN VoiceMail gebruiker! Voor sommige VoiceMail gebruikers gaat er binnenkort namelijk wat veranderen.
Wellicht belt u nog met een andere vaste telefoonaanbieder. Deze aanbieder kan u een brief gestuurd hebben met de mededeling dat u straks nog maar 1 rekening krijgt voor al uw gesprekskosten. Als dit het geval is en u niets doet, werkt vanaf 8 maart uw KPN VoiceMail niet meer. Uw huidige Voicemail instellingen gaan dan verloren en u kunt hierdoor berichten mislopen.
Natuurlijk is er een oplossing! Als u nu terugkeert naar KPN, behoudt u uw huidige VoiceMail* en krijgt u ook het gemak van al uw telefoonkosten op één factuur. Als welkomstaanbod geeft KPN u de eerste 5 maanden BelPlus 100 cadeau. Dat zijn dus 500 gratis belminuten van KPN! ** (...)
* U kunt er ook voor kiezen om uitsluitend uw gesprekken voor de gesprekscategorie
“Overig” bij KPN te houden. Hiervoor kunt u bellen met 0900-0244 (...)
** (...)
Bij de Brief is een antwoordkaart bijgevoegd waar twee opties op staan, namelijk:
? Ja, ik wil mijn huidige Voicemail behouden en laat al mijn telefoongesprekken thuis
weer via KPN laten verlopen
? Ja, ik wil 5 maanden gratis BelPlus100!,
waarbij de eerste mogelijkheid al op voorhand door KPN is aangevinkt.
l. Op de website van KPN stonden soortgelijke mededelingen als in de Brief. Inmiddels is de website aangepast in die zin dat daarop nu, voor zover hier van belang, de volgende mededelingen staan:
Veelgestelde vragen over VoiceMail
(...)
1.Hoe werkt VoiceMail als ik bel met Carrier Pre Select?
Carrier Pre-Select-aanbieders hebben de mogelijkheid om hun klanten VoiceMail aan te bieden. Momenteel is Tele2 de enige partij naast KPN die hiervan gebruik maakt en vanaf 8 maart 2006 biedt Tele2 VoiceMail aan haar vaste telefonie klanten.
2. Ik bel nu met Tele2 en wil mijn KPN VoiceMail behouden, hoe doe ik dat?
Als u niets doet, kunt u vanaf 8 maart geen gebruik meer maken van KPN VoiceMail. Als u weer terugkeert naar KPN met uw telefoonverkeer voor de categorie “overig “ of voor al uw telefoonverkeer, blijft u gebruik maken van uw KPN VoiceMail. U hoeft niets opnieuw in te stellen. Regel online uw terugkeer naar KPN, of bel Klantenservice (...).
m. Bij brief van 22 februari 2006 heeft Tele2 KPN onder meer verzocht de Brief te
rectificeren, aangezien deze volgens Tele2 misleidende informatie bevat, verder niets te doen met teruggestuurde antwoordkaarten en de Tele2 consumenten correct te informeren.
n. Bij brief van 23 februari 2005 heeft KPN op de onder l genoemde brief gereageerd, welke
reactie erop neer komt dat de Brief naar het oordeel van KPN geen onjuiste, onvolledige en/of misleidende informatie bevat.
o. Bij e-mail van 27 februari 2006 heeft KPN haar medewerkers als volgt bericht:
Tussen vrijdag 17 en maandag 20 februari 2006 hebben circa 85.000 CPS-bellers met KPN VoiceMail een direct mail op de mat ontvangen. Deze klanten krijgen een aanbod van 5 maanden gratis BelPlus 100 als ze terugkeren naar KPN met al hun verkeer. Van dit aanbod kan alleen gebruik worden gemaakt via de antwoordkaart. Echter, juridisch gezien is het van groot belang dat we klanten niet misleiden en vertellen dat ze ook hun KPN voicemail kunnen behouden indien ze enkel categorie overig afnemen (hiervoor bij KPN terugkomen).(...)
p. Op 1 maart 2006 heeft [M. D.], verantwoordelijk voor de afdeling Klantenservice van Tele2 aan de raadsvrouw van Tele2 meegedeeld dat bij Tele2 Klantenservice veel klachten zijn binnengekomen over de Brief, met name over de mededeling van KPN dat klanten hun voice-mail kwijt raken, tenzij ze voor al hun telefoonverkeer terugkeren bij KPN. Tele2 heeft transcripts overgelegd van telefoongesprekken (in totaal 6 over de periode van 23 februari tot en met 1 maart 2006) waarin dergelijke klachten worden geuit.
q. Tele2 heeft verder transcripts in het geding gebracht van (in totaal 12) telefoongesprekken met KPN Klantenservice, in de periode van 22 tot en met 27 februari 2006. In een aantal gesprekken heeft de KPN medewerker aan de beller meegedeeld dat de enige manier om de voicemail te behouden en geen berichten kwijt te raken, het geheel terugkeren naar KPN is, al dan niet in combinatie met de mededeling dat ook via Tele2 een voicemail-voorziening mogelijk is.
2. Tele2 vordert thans, na wijziging van eis, in conventie dat KPN wordt bevolen om:
I. de op 8 maart 2006 voorgenomen beschakeling doorgang te laten vinden;
II. het versturen van de Brief met onmiddellijke ingang te staken en gestaakt te houden;
III. iedere onjuiste, onvolledige en misleidende uiting op de website van KPN of (mondelinge of schriftelijke) mededeling met betrekking tot KPN VoiceMail in het kader van de hiervoor omschreven actie te staken en gestaakt te houden, waaronder mededelingen of uitingen met de strekking dat:
a. gebruikers van KPN VoiceMail na 8 maart 2006 het risico lopen dat zij geen voicemail meer hebben en/of berichten mislopen en/of
b. de enige oplossing voor het risico dat KPN schetst, is om aan KPN door te geven gebruik te willen blijven maken van KPN VoiceMail en/of
c. consumenten die gebruik willen blijven maken van KPN VoiceMail hiervoor al hun gesprekken via KPN dienen te laten lopen;
IV. haar medewerkers van KPN Klantenservice en het Call Centre te instrueren juiste
en volledige informatie te verschaffen omtrent voicemail, met inachtneming van het onder III vermelde en het hiervoor gebruikte script aan de raadsman van Tele2 voor te leggen;
V. geen uitvoering te geven aan de actie, dus - kort gezegd - geen gevolgen te
verbinden aan de naar aanleiding van de Brief geretourneerde antwoordkaarten, alsmede reeds uitgevoerde maatregelen - zoals het terugschakelen van Tele2 klanten naar KPN - weer ongedaan te maken;
VI. inzage te geven in de nakoming van het onder V gevorderde bevel, door uiterlijk
binnen 5 werkdagen na betekening van dit vonnis een overzicht te verstrekken van alle terugschakelingen van Tele2 klanten naar aanleiding van de actie en van het ongedaan maken daarvan, ondersteund door een verklaring van een onafhankelijke registeraccountant, opgesteld op kosten van KPN;
VII. uiterlijk binnen 5 werkdagen na betekening van dit vonnis een brief te sturen aan
Tele2 klanten die de Brief hebben ontvangen en de antwoordkaart hebben ingestuurd dan wel op andere wijze hebben gereageerd op de actie met een rectificatie zoals vermeld onder punt 6 van het petitum van de dagvaarding;
VIII. uiterlijk binnen 5 werkdagen na betekening van dit vonnis een brief te sturen naar
de consumenten die niet op de Brief hebben gereageerd, met een rectificatie zoals vermeld onder punt 7 van het petitum van de dagvaarding;
IX. een rectificatie te plaatsen op de KPN website, zoals nader omschreven in punt 9
van het petitum;
X. binnen 7 werkdagen na de betekening van dit vonnis aan de raadsvrouw van Tele2
een bewijs te doen toekomen dat volledig en tijdig aan de bevelen tot rectificatie is voldaan, ondersteund door een verklaring van een onafhankelijke registeraccountant opgesteld op kosten van KPN;
Dit alles op straffe van verbeurte van dwangsommen en met veroordeling van KPN in de
proceskosten.
3. Ter toelichting op haar vorderingen heeft Tele2, samengevat, het volgende gesteld. KPN is in het kader van de liberalisering van de Europese telecommunicatiesector verplicht om concurrentie toe te laten. KPN heeft het CPS III-besluit aangevochten, maar dat is tot in hoogste instantie mislukt. KPN is dus verplicht om andere CPS aanbieders, als zij dit wensen, te beschakelen. Inmiddels is KPN echter bezig om via oneerlijke concurrentie klanten die naar Tele2 (en andere aanbieders) zijn overgestapt terug te winnen. Tele2 heeft tijdig aan KPN meegedeeld wanneer de beschakeling zou moeten plaatsvinden. Als definitieve datum is, na langdurig overleg, 8 maart 2006 afgesproken. Een implementatietraject is inmiddels in gang gezet. Tele2 heeft haar klanten een brief (zie onder 1 j) gestuurd met de mededeling dat zij vanaf 8 maart ook hun niet-geografische telefoonverkeer via Tele2 kunnen laten lopen en zij heeft haar klanten, conform de OPTA-besluiten, een opt-out mogelijkheid geboden. Vervolgens heeft KPN aan CPS gebruikers de Brief gestuurd. Weliswaar wordt de naam van Tele2 niet expliciet genoemd, maar iedereen die de brief leest zal begrijpen dat deze met name op Tele2 klanten gericht is. Er is dus sprake van vergelijkende reclame. De Brief bemoeilijkt de introductie op 8 maart 2006 van CPS III. Bovendien is de inhoud van de Brief onjuist, onvolledig en misleidend en zaait KPN onnodige verwarring bij Tele2 klanten. Onjuist is dat voicemail berichten zullen verdwijnen. KPN verzuimt in de brief te vermelden dat Tele2 met ingang van 8 maart 2006 een volwaardig alternatief biedt. Bovendien kunnen klanten hun berichten op KPN voicemail nog gedurende enige tijd blijven beluisteren door eerst de code 1655 te bellen voordat zij het KPN voicemailnummer (0842333) intoetsen. Ook dat heeft KPN niet vermeld. Daarnaast wekt KPN de onjuiste indruk dat klanten alleen KPN VoiceMail kunnen behouden als zij voor al hun telefoonverkeer weer overschakelen op KPN. Dat is onjuist, aangezien klanten ook alleen voor VoiceMail (de categorie Overig) bij KPN kunnen blijven. Dat staat wel vermeld in de Brief, maar alleen in zeer kleine lettertjes. Bovendien kan deze mogelijkheid niet worden aangekruist op de antwoordkaart. KPN biedt ook nog eens 500 gratis belminuten aan en brengt aldus Tele2 klanten er op misleidende en oneigenlijke wijze toe om (weer) de overstap naar KPN te maken. Tele2 lijdt daardoor schade. Ook op de website en via de Klantenservice worden de klanten verkeerd voorgelicht. Daarnaast suggereert KPN met de toonzetting van de Brief dat zij haar klanten moet waarschuwen voor onjuiste informatie van Tele2. Daarmee schaadt KPN de reputatie en goede naam van Tele2. De uitlatingen van KPN zijn strijdig met de artikelen 6:194-196 van het BW (Burgerlijk Wetboek) en met de (Europese) Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken die op 12 juni 2005 in werking is getreden. KPN handelt hiermee onrechtmatig jegens Tele2. Tele2 heeft een spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen, onder meer bij de rectificatie. Ook een rectificatie op de website is geboden. Weliswaar is deze inmiddels aangepast, maar de onjuiste, misleidende mededelingen hebben er geruime tijd op gestaan. Daarnaast moeten de KPN medewerkers opnieuw worden geïnstrueerd. De rechtbank Amsterdam is bevoegd, aangezien de schadetoebrengende feiten zich (onder meer) hebben voorgedaan in Amsterdam. Aldus Tele2.
4. KPN heeft tegen de vordering in conventie gemotiveerd verweer gevoerd, welk verweer
hierna zal worden besproken.
5. KPN heeft in reconventie gevorderd (kort gezegd): (1) dat Tele2 zal worden bevolen zich te onthouden van het verder openbaar maken van de brief van 31 januari 2006 en soortgelijke uitingen; (2) dat Tele2 zal worden verboden om onjuiste of ongenuanceerde mededelingen te (laten) doen of suggesties te (laten) wekken over de gevolgen van de OPTA besluiten; (3) dat haar zal worden bevolen om de brief van 31 januari 2006 te rectificeren zoals vermeld in punt 3 in de akte houdende de eis in reconventie; (4) dat Tele2 op eigen kosten een door een onafhankelijke registeraccountant opgestelde verklaring zal moeten sturen waaruit blijkt dat aan deze veroordeling is voldaan; dit alles (5) op straffe van verbeurte van dwangsommen; (6) dat Tele2 zal worden bevolen te gehengen en te gedogen dat KPN niet tot beschakeling in de zin van het CPS III-besluit over gaat, tenzij de OPTA aan KPN laat weten er geen bezwaar tegen te hebben dat KPN wel beschakelt en Tele2 verklaart dat haar klanten alsnog een opt-out termijn zal worden gegund, dat zij KPN zal vrijwaren voor eventuele aansprakelijkheden en boeten en dat zij alle schade zal vergoeden voor het toch beschakelen van Tele2 klanten, als KPN daartoe overgaat voordat Tele2 aan de daarvoor gestelde vereisten heeft voldaan; (7) dat Tele2 wordt veroordeeld in de proceskosten.
6. KPN heeft ter toelichting op haar vordering in reconventie en als verweer tegen de
vorderingen in reconventie (kort samengevat) het volgende gesteld. Tele2 heeft met de brief van 31 januari 2006 niet voldaan aan haar verplichting om haar klanten duidelijk te informeren en een opt-out termijn te gunnen. Het is dan ook maar de vraag of de OPTA geen bezwaren zal hebben als KPN op 8 maart 2006 tot de beschakeling over gaat. De mogelijke voor KPN schadelijke gevolgen daarvan dient Tele2 voor haar rekening te nemen. Met de Brief heeft KPN getracht de onduidelijkheden voor haar klanten weg te nemen en hun alsnog een keuze te bieden. De Brief bevat geen onjuistheden. Onderaan de brief is vermeld dat men er ook voor kan kiezen om alleen voor de niet-geografische nummers bij KPN te blijven. KPN wil de beschakeling op 8 maart 2006 wel door laten gaan, maar alleen als aan een aantal voorwaarden, zoals vermeld in de eis in reconventie onder 6, is voldaan. Het is niet redelijk om KPN aan te spreken voor nalatigheden van Tele2. KPN heeft niet onrechtmatig jegens Tele2 gehandeld, maar het omgekeerde is wel het geval. Tele2 maakt zich schuldig aan vergelijkende, misleidende reclame. De vorderingen van Tele2 moeten dus worden afgewezen en die van KPN worden toegewezen. Aldus KPN.
7. Tele2 heeft, met verwijzing naar haar toelichting op haar vordering in conventie, tegen de vordering in reconventie gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft onder meer betoogd dat de brief van Tele2 wel degelijk als een deugdelijke “opt-out brief” moet worden aangemerkt - er zijn zelfs 18.000 klanten die van de opt-out mogelijkheid daadwerkelijk gebruik hebben gemaakt - en dat KPN onvoorwaardelijk tot de op 8 maart 2006 voorgenomen beschakeling dient over te gaan, aangezien anders Tele2 klanten op onredelijke gronden zwaar gedupeerd zouden zijn.
Beoordeling van het geschil
In conventie en in reconventie.
8. Vanwege de chronologische volgorde zal eerst de zogenaamde opt-out brief van Tele2 van 31 januari 2006 worden besproken.
9. Ingevolge het CPS-III besluit van de OPTA van 23 december 2004 was Tele2 gehouden
haar klanten tijdig en op juiste wijze te informeren over de invoering van CPS-overig. Met name diende zij hen op de hoogte te stellen van de wijziging en van de tarieven en voorwaarden die zij hanteert met betrekking tot het vernieuwde CPS-aanbod. Daarbij diende de klanten op zijn minst een opt-out termijn te worden gegund om voor de CPS-overig bestemming een keuze tussen KPN en Tele2 te kunnen maken.
10. Gezien deze eisen had van Tele2 een brief aan haar klanten mogen worden verwacht
waarin helder uiteen werd gezet dat vanaf 8 maart 2006 ook de 0800 en 0900 nummers en de voicemail voor vaste telefonie via Tele2 zouden gaan lopen, behalve als klanten er de voorkeur aan zouden geven voor die diensten bij KPN te blijven, in welk geval zij dat via een meegestuurde antwoordkaart tijdig konden laten weten. Om de klanten een verantwoorde keuze te laten maken diende in die brief verder duidelijk te worden gemaakt of de desbetreffende tarieven en voorwaarden van Tele2 al dan niet verschilden van die van KPN.
11. In de brief die Tele2 op 31 januari 2006 aan haar klanten heeft verzonden staat evenwel
centraal dat de klanten vanaf 8 maart 2006 één rekening voor alle gesprekskosten krijgen.
Dat mag zo zijn, maar het leidt de aandacht af van het punt waar het in de opt-out brief over zou moeten gaan, namelijk dat de klanten van Tele2 voor CPS-overig verkeer overgaan naar Tele2 tenzij zij er de voorkeur aan geven daarvoor bij KPN te blijven. In de brief staat niets over de nieuwe tarieven voor 0800 en 0900 nummers. Ook als die hetzelfde blijven dan had dat erin moeten staan. Voor de door Tele2 bij CPS-overig verkeer gehanteerde voorwaarden geldt hetzelfde.
12. Al met al is aannemelijk dat een bodemrechter zal oordelen dat Tele2 met de brief van 31
januari 2006 niet behoorlijk aan de door de OPTA gestelde eisen heeft voldaan en in zoverre onrechtmatig jegens KPN heeft gehandeld. Voorzover de eerste reconventionele vordering ertoe strekt Tele2 te verbieden die brief verder openbaar te (doen) maken is die vordering dan ook toewijsbaar, met dien verstande dat een dwangsom zal worden opgelegd van € 15.000,- per overtreding, die zal worden gemaximeerd als na te melden. Voor het bieden van een keuze aan KPN voor een dwangsom per dag dan wel per overtreding, zoals door KPN gevorderd, bestaat onvoldoende aanleiding. Voor het overige is de vordering in reconventie onder 1 te vaag, te algemeen en te onbepaald. Hetzelfde geldt voor de reconventionele vordering onder 2.
13. Vervolgens is de vraag aan de orde of een en ander thans het treffen van voorzieningen
rechtvaardigt zoals gevorderd in reconventie onder 3 tot en met 6. Daarbij is ook de verdere gang van zaken rond de brief van 31 januari 2006 van belang. Ofschoon KPN nog bij brief van 24 januari 2006 aan Tele2 nadrukkelijk had gewezen op de verplichtingen die voor Tele2 voortvloeiden uit het CPS-III besluit van de OPTA, heeft zij tegen de inhoud van de opt-out brief van Tele2, die kort daarop volgde, geen bezwaar gemaakt bij Tele2 en heeft zij ook niet anderszins kenbaar gemaakt dat die brief volgens haar niet aan de eisen beantwoordde. KPN is daarentegen gewoon doorgegaan met de voorbereidingen voor de omschakeling van klanten op 8 maart 2006. Aldus heeft zij bij Tele2 het vertrouwen gewekt dat de brief van 31 januari 2006 niet aan de omschakeling in de weg stond. Daarmee is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar dat zij minder dan een week voor de voorgenomen omschakeling in het kader van een tegenvordering in een tegen haar aangespannen kort geding alsnog voorwaarden zou (laten) verbinden aan die omschakeling.
14. De desbetreffende reconventionele vordering (6) wordt dan ook afgewezen, terwijl de
vordering van Tele2 om KPN te gebieden de op 8 maart 2006 voorgenomen “beschakeling” uit te voeren (de vordering in conventie onder I) wordt toegewezen, zoals is opgenomen in het vonnis van 6 maart 2006. De voorwaarde dat de OPTA tegen de voorgenomen beschakeling geen bezwaren zou moeten hebben is reeds ter zitting op 3 maart 2006 afgewezen, aangezien geen zicht bestaat op het oordeel van de OPTA in deze, noch op de termijn waarop de OPTA dat oordeel eventueel kenbaar zou kunnen maken en zij in deze procedure geen partij is.
15. In plaats van Tele2 aan te spreken op de opt-out brief van 31 januari 2006 en bij
gebreke van een bevredigende reactie onverwijld rechtsmaatregelen te treffen, heeft KPN gereageerd met de brief van 20 februari 2006, bedoeld voor de klanten van Tele2, waarin zij het - zoals uit het hiernavolgende zal blijken - nog een stuk bonter maakt dan Tele2. Daarmee heeft KPN niet alleen een aantal belangrijke weken voorafgaand aan de omschakeling, waarin de klanten van Tele2 alsnog een duidelijke keuze had kunnen worden geboden, voorbij laten gaan, maar heeft zij zelf in die tijd voor zodanige verwarring gezorgd dat zij die klanten een rectificatie zal moeten sturen.
Een gerectificeerde opt-out brief die de klanten zal bereiken nadat de omschakeling heeft plaatsgevonden en ongeveer tegelijk met de brief die KPN hun ingevolge dit vonnis zal moeten zenden kan de verwarring nauwelijks verminderen en schiet zijn doel dan ook voorbij. Daarbij komt enerzijds dat in dit geding niet valt vast te stellen of, en zo ja, welke, Tele2-voorwaarden in een nadere opt-out brief moeten worden vermeld, en anderzijds dat de door KPN te zenden brief al voor de nodige duidelijkheid zal zorgen. Ook de reconventionele vorderingen onder 3, 4 en 5 zullen derhalve worden afgewezen.
16. Nu beide partijen deels in het (on)gelijk zijn gesteld, zullen de kosten van het geding in reconventie worden gecompenseerd, als na te melden.
In conventie voorts.
17. Tele2 heeft terecht betoogd dat de gemiddeld geïnformeerde omzichtige en oplettende
gewone consument - ook degene die de brief van Tele2 heeft ontvangen - in de brief van KPN (de Brief) twee boodschappen zal lezen, namelijk dat per 8 maart 2006 de VoiceMail zal komen te vervallen, met alle gevolgen van dien (zoals het verloren gaan van ingesproken berichten) en dat dit alleen te voorkomen is door voor alle telefoongesprekken weer over te gaan naar KPN. Anders dan KPN heeft betoogd wordt wel degelijk de indruk gewekt dat de KPN Voice Mail slechts behouden kan worden als men kiest voor terugkeer naar KPN voor al het telefoonverkeer en niet slechts voor een gedeelte daarvan. De Brief laat wat dat betreft aan duidelijkheid niets te wensen over.
De onder 1 k aangehaalde passages:
Als dit het geval is (als u de brief van Tele2 ontvangen heeft, vzr.) en u niets doet werkt vanaf 8 maart uw KPN VoiceMail niet meer. Uw huidige VoiceMail instellingen gaan dan verloren en u kunt hierdoor berichten mislopen.
Natuurlijk is er een oplossing! Als u nu terugkeert naar KPN behoudt u uw huidige VoiceMail en krijgt u ook het gemak van al uw telefoonkosten op één factuur!
zeggen wat dit betreft genoeg. Het verweer van KPN dat “een oplossing” niet gelezen moet worden als “de enige oplossing” snijdt geen hout. Nu van andere mogelijke oplossingen geen melding wordt gemaakt kan een dergelijke “close reading” niet van de gewone consument worden verwacht. Er bestaat dan ook een niet te verwaarlozen kans dat Tele2 klanten door de Brief op het verkeerde been worden gezet en ervoor kiezen om voor al hun telefoonverkeer terug te keren naar KPN, omdat zij bang zijn anders hun voicemail te verliezen, zonder zich te realiseren dat voicemail via Tele2 een gelijkwaardige voorziening is, dat oude VoiceMail berichten nog enige tijd (dezelfde periode dat dergelijke berichten thans ook worden bewaard, te weten 21 dagen) beluisterd kunnen worden en dat het ook mogelijk is om alleen voor de VocieMail bij KPN te blijven. Voorshands kan worden aangenomen dat KPN, door deze informatie weg te laten met het doel klanten terug te winnen, zich schuldig maakt aan het verspreiden van misleidende reclame en onrechtmatig handelt jegens Tele2. De omstandigheid dat in de kleine lettertjes onderaan de Brief is vermeld dat men er ook voor kan kiezen om uitsluitend voor de gesprekscategorie “Overig” bij KPN te blijven, doet aan het vorenstaande niet af, aangezien niet iedereen de kleine lettertjes zal lezen, de daarin vervatte mededelingen voor de gewone lezer niet duidelijk zijn - wat wordt bedoeld met “gesprekscategorie “Overig”? - en deze optie bovendien niet is vermeld op de antwoordkaart. KPN zal dan ook worden veroordeeld tot het verzenden van een rectificatie, als na te melden in het dictum van dit vonnis onder 2. De vorderingen in conventie zoals hiervoor vermeld onder VII en VIII zullen in die zin worden toegewezen, met dien verstande dat geen aanleiding bestaat om bij het verzenden van de rectificatie onderscheid te maken tussen consumenten die wel en consumenten die niet op de Brief hebben gereageerd. KPN dient de brief te verzenden aan alle Tele2 klanten, nu Tele2 ter zitting – uitdrukkelijk alleen ten behoeve van het verzenden van deze rectificatie - haar toestemming heeft verleend om het KPN-abonnementenbestand aldus door te lichten dat de Tele2 klanten daar uitgehaald kunnen worden. Bij een rectificatie aan anderen dan Tele2-klanten heeft Tele2 onvoldoende belang. Het gevorderde in conventie onder II zal op grond van het vorenstaande eveneens worden toegewezen. Dit geldt ook voor de vordering onder X, voor zover deze betrekking heeft op voornoemde rectificatie, aangezien KPN tegen de inschakeling van een registeraccountant - afgezien van de termijn waarbinnen deze een verklaring zou moeten afgeven - als zodanig geen verweer heeft gevoerd. Een termijn van 14 dagen wordt redelijk geacht.
18. Met betrekking tot het in conventie gevorderde zoals vermeld onder III kan worden vastgesteld dat KPN de informatie op de website heeft aangepast en alsnog duidelijke instructies aan haar medewerkers heeft verstrekt (zie onder 1 o met betrekking tot de mogelijkheid voor CPS gebruikers om alleen voor CPS Overig bij KPN te blijven. Er zijn thans geen concrete aanwijzingen dat KPN op dit punt wederom onjuiste of onvolledige mededelingen zal doen en/of dat haar medewerkers niet over de juiste instructies beschikken. De vorderingen in conventie zoals vermeld onder III en IV zullen dan ook worden afgewezen. Ook voor een rectificatie op de website bestaat onvoldoende aanleiding. Niet alleen is de daarop vermelde informatie thans correct, ook is voorshands onvoldoende aannemelijk dat Tele2 klanten zich door die informatie, die niet specifiek op hen is gericht, hebben laten misleiden. Ook de vordering in conventie zoals vermeld onder IX is daarom niet toewijsbaar.
19. Nu de inhoud van de Brief misleidend wordt geacht en het verzenden daarvan
onrechtmatig jegens Tele2, staat het KPN niet vrij daaraan gevolgen te verbinden en dient zij de eventueel reeds getroffen maatregelen naar aanleiding van het retourneren van de antwoordkaarten (zoals het terugschakelen van Tele2 klanten naar KPN) ongedaan te maken. Het onder V gevorderde is dan ook toewijsbaar, met inachtneming van het volgende, waarbij de termijn om de eventueel weer naar KPN overgegane klanten weer te beschakelen zal worden gesteld op 48 uur. Alleen de beschakelingen die zijn uitgevoerd in het kader van de Actie met de antwoordkaarten zullen hierbij ongedaan dienen te worden gemaakt. Het gaat te ver om KPN ook te gebieden andere beschakelingen terug te draaien, aangezien daarvan voorshands niet valt vast te stellen dat deze samenhangen met de Brief. Het in dit kader gevorderde onder VI is eveneens toewijsbaar, nu KPN ook op dit punt tegen het verstrekken van een dergelijk door een registeraccountant gecontroleerd overzicht als zodanig geen bezwaar heeft gemaakt, waarbij ook hier geldt dan een termijn van 14 dagen redelijk wordt geacht.
20. De dwangsommen zullen worden gematigd en gemaximeerd, als na te melden.
21. Als de in hoofdzaak in het ongelijk gestelde partij zal KPN worden veroordeeld in de
kosten van het geding in conventie.
BESLISSING IN KORT GEDING
De voorzieningenrechter:
In conventie :
Gebiedt KPN om, na betekening van het vonnis op 6 maart 2006 gewezen, over te gaan tot de op 8 maart 2006 voorgenomen “beschakeling” van Tele2 klanten voor “CPS-overig”.
Gebiedt KPN om uiterlijk binnen 5 werkdagen na de betekening van dit vonnis (van 16 maart 2006), op eigen kosten, een brief te sturen aan Tele2 klanten aan wie KPN de brief van 20 februari 2006 heeft verzonden, in de gebruikelijke opmaak en kleurstelling van KPN voor brieven aan consumenten, vergelijkbaar met de opmaak van de brief van 20 februari 2006, met vermelding van individuele adressering, vermelding van het logo van KPN, zonder enig commentaar of toevoeging in welke vorm dan ook, met onderstaande tekst:
Geachte heer, mevrouw,
Op 20 februari 2006 zonden wij aan u als klant van Tele2 een brief waarin onder andere stond dat uw KPN VoiceMail zou kunnen komen te vervallen. De oplossing die in die brief werd geboden was dat u al uw telefoongesprekken thuis weer via KPN zou laten verlopen. De voorzieningenrechter in Amsterdam heeft geoordeeld dat die brief misleidend is en heeft ons bevolen om bij wijze van rectificatie de volgende verduidelijking te geven:
Sinds kort biedt Tele2 zelf 0800/0900 nummers en voicemail aan. U kunt van deze mogelijkheid gebruik maken, of niet.
- Wilt u op het aanbod van Tele2 ingaan, dan hoeft u slechts de aanwijzingen van Tele2 op te volgen. Mogelijk heeft u dit al gedaan. Uw huidige KPN VoiceMail komt dan te vervallen op het moment dat de nieuwe voicemailservice ingaat. U kunt uw KPN VoiceMail echter nog een half jaar activeren door voor het nummer van KPN VoiceMail (0842 333) de 1655 code van Tele2 in te toetsen.
- Wilt u niet op het aanbod van Tele2 ingaan, dan moet u aan KPN doorgeven dat u voor uw voicemail (en 0800/0900 nummers) bij KPN wilt blijven. U kunt KPN hiervoor bellen op nummer 0900-0244 (€ 0,10/min)
In de brief van 20 februari 2006 deden wij u een aanbod om al uw telefoongesprekken (weer) via KPN te laten verlopen. Vanwege het misleidende karakter van die brief is het ons door de voorzieningenrechter verboden uw eventuele reactie daarop te verwerken. Indien dit reeds is gebeurd, zullen wij de getroffen maatregelen weer ongedaan maken.
Volgt afzender.
3. Gebiedt KPN om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis (van 16 maart 2006)
bewijs te doen toekomen aan Tele2 dat KPN aan het gebod onder 2 heeft voldaan, ondersteund door een verklaring van een onafhankelijke registeraccountant, opgesteld op kosten van KPN.
4. Verbiedt KPN om, na betekening van dit vonnis (van 16 maart 2006) , uitvoering te geven
aan reeds door KPN van Tele2 klanten retour ontvangen of nog te ontvangen antwoordkaarten als gehecht aan de Brief en zich derhalve te onthouden van het beschakelen van die Tele2 klanten ten behoeve van zichzelf.
5. Gebiedt KPN om, binnen 48 uur na betekening van dit vonnis (van 16 maart 2006) , de
reeds op grond van het retour zenden van de aan de Brief gehechte antwoordkaarten ten behoeve van KPN beschakelde Tele2klanten weer voor Tele2 te activeren.
6. Gebiedt KPN om, binnen 14 dagen na de betekening van dit vonnis schriftelijk opgave te
doen, voorzien van een verklaring van een onafhankelijke registeraccountant, van (1) alle beschakelingen van Tele2 klanten naar aanleiding van het retourneren van de aan de Brief gehechte Antwoordkaart KPN en (2) van het ongedaan maken van de uitgevoerde beschakelingen zoals voornoemd.
7. Bepaalt dat KPN een dwangsom verbeurt van € 25.000,- als zij nalaat aan één van de geboden onder 1, 2, 3, 5 en 6 te voldoen en/of als zij in strijd handelt met het verbod onder 4, te vermeerderen met € 25.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat dit niet-
nakomen, respectievelijk deze overtreding, voortduurt, met een maximum van in totaal
€ 500.000,-.
8. Veroordeelt KPN in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van Tele2 begroot op:
- € 84,87 aan explootkosten,
- € 248,- aan vastrecht en
- € 816,- aan salaris procureur.
9. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
In reconventie :
10. Gebiedt Tele2 om zich, na de betekening van dit vonnis, te onthouden van het openbaar (doen) maken van de Tele2 brief van 31 januari 2006.
11. Bepaalt dat Tele2 een dwangsom verbeurt van € 15.000,- voor iedere overtreding van het onder 5 genoemde gebod, met een maximum van € 150.000,-.
12. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
13. Compenseert de proceskosten aldus dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.
In conventie en in reconventie :
14. Wijst af het meer of anders gevorderde.
Gewezen door de vice-president mr. A.J. Beukenhorst, voorzieningenrechter in kort geding in de rechtbank te Amsterdam, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van maandag 6 en donderdag 16 maart 2006, in tegenwoordigheid van de griffier.
Coll.: