Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 310331 / HA ZA 05-615
Vonnis van 23 augustus 2006
in de zaak van
1. B,
wonende te,
2. C,
wonende te,
eisers,
procureur mr. A.S. Rueb,
tegen
de naamloze vennootschap
MONDIAEN CAPITAL MANAGEMENT NV,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
procureur mr. M.L. Laumen.
Partijen zullen hierna A en MCM genoemd worden. Eisers afzonderlijk zullen B en C worden genoemd.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de akte houdende overlegging producties tevens houdende vermeerdering van eis
- de akte houdende invulling bewijsaandrachtplicht
- de conclusie van antwoord met producties
- de conclusie van repliek tevens houdende subsidiaire vermeerdering van eis, met producties
- de conclusie van dupliek met producties
–akte uitlating producties.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, althans onvoldoende weersproken, alsmede op grond van in zoverre niet betwiste bescheiden staat in dit geding het volgende tussen partijen vast.
2.2. Partijen, MCM (toen nog geheten D Securities N.V.) vertegenwoordigd door E, hebben op 31 januari 2001 met elkaar gesproken over de mogelijkheden van A op hun vermogen door belegging een beter rendement te behalen. Ten tijde van dat gesprek beschikten A, toen respectievelijk 62 en 60 jaar oud, over een vermogen van ongeveer € 250.000,00 aan liquiditeiten.
Tijdens dat gesprek, waarbij aanwezig was F die A bij MCM had geïntroduceerd, heeft A samen met E en F een vragenlijst ingevuld, waarop persoonlijke gegevens en uitgangspunten voor de beoogde beleggingsovereenkomst werden gevraagd.
Op een door A ondertekend aanvraagformulier voor vermogensbeheer op maat staat als gewenste beleggingsstrategie genoemd: “gematigd risico”.
2.3. Op 28 februari 2001 hebben partijen een vermogensbeheerovereenkomst gesloten.
Het in beheer gegeven vermogen bedroeg per datum van de overeenkomst – en in afwijking van het daarin genoemde bedrag - € 150.000,00 aan liquide middelen.
Blijkens Deel II van de bijlage bij deze overeenkomst heeft A aan MCM als richtlijn voor het beheer meegegeven:
“risicomijdend
De beheerder streeft ernaar inkomen te genereren voor de cliënt. Zijn strategieën zijn gericht op de lange termijn en hebben meer een beleggingskarakter dan een speculatief karakter. Grote risico’s worden vermeden of afgedekt, onder meer met behulp van opties en/of andere afgeleide financiële instrumenten”
Partijen sloten, eveneens op 28 februari 2001, een optie/cliëntenovereenkomst AEX (AEX-Optiebeurs/FTA).
2.4. Bij brief van 6 september 2001 schreef B aan MCM onder meer:
“Op 28 februari 2001 sloot ik een Optie/cliëntenovereenkomst met D Securities N.V.
Ik heb toen mijzelf de taak gesteld om het een en ander 6 maanden aan te zien en te ervaren om dan daarna eens rustig deze overeenkomst en de resultaten te evalueren.
............
Over de “ups”en “downs” van de aandelenmarkt kunnen wij kort zijn, daar hebben D Securities N.V. en ikzelf geen enkele invloed op, als het regent worden we allen nat, nietwaar? Om dit figuurlijke nat worden zoveel mogelijk te beperken heeft u mij ............een voor mij ingewikkeld systeem toegelicht waarmee, door middel van slimme “puts”en “calls”, toch nog een soort paraplu te creëren om mijn bij D Securities N.V. toevertrouwde vermogen van Euro 150.000,-- te beschermen.
Natuurlijk realiseer ik mij dat de groei van deze som het objectief blijft maar helaas, de beurs werkt daar voorlopig niet aan mee. Dat is vervelend maar ik aanvaar dat risico dus genoeg hierover.
Wat ik wel ter discussie stel zijn de extreem hoge kosten die mij nu al in rekening heeft gebracht. Deze zijn in 6 maanden al opgelopen tot meer dan Euro 10.000,--. Dat is op jaarbasis 14% van het ondergebrachte vermogen, dat vind ik niet acceptabel!
Ook heb ik geen enkele controle op het aantal en hoogte van de transacties, het kopen en verkopen wordt, naar uw zeggen, bepaald door een zéér ingenieus computerprogramma.
Het lijkt of er in deze computer een chip zit die aangeeft “fee time!” en hup, daar vallen de transactiebonnen weer in mijn brievenbus.
.........................
Het komt eigenlijk hierop neer dat ik de kosten buiten proporties hoog vind en hierop niet op tijd geattendeerd ben. Dit, naar mijn mening, onzorgvuldig handelen, wil ik objectief laten onderzoeken maar ik beloof eerst uw reactie op dit schrijven af te wachten.
..........................”
2.5. Naar aanleiding van deze brief heeft op 10 (A) of 11 (MCM) oktober 2001 een gesprek plaatsgevonden tussen A en MCM. In zijn brief van 1 november 2001 schreef A daarover vervolgens aan E onder meer:
“De aanleiding voor dit gesprek was mijn brief aan u van 6 september 2001 waarin ik mijn vermeend ongenoegen kenbaar maakte over de manier waarop mijn aan uw firma toevertrouwde vermogen beheerd wordt.
U en mevr. G hebben nog eens duidelijk herhaald hoe Dynamische Vermogensbeheer werkt, er waren hierover wat misverstanden maar de uitleg was verhelderend waarvoor onze dank.
De kern van mijn verhaal was echter de m.i. hoge kosten die uw firma in rekening brengt voor de transacties en dat er hierover niet met mij was gecommuniceerd vóór het sluiten van het contract. Alleen nadat ik twee maal hierom gevraagd had kreeg ik pas op 3 juli jl. een velletje papier, zonder begeleidend schrijven, met daarop de transactievergoedingen. U en ik zijn overeengekomen dat dit van S.v.B.S’s kant een miscommunicatie is geweest en wij tevens besloten hebben om dit wederzijds te verbeteren. U verzekerde ons ook dat de hoge kosten inherent zijn met de hoge kwaliteit en gerealiseerde resultaten van uw firma in het verleden. Hierop vertrouwende heb ik toen op uw kantoor besloten om verder te gaan zoals omschreven in ons contract, dit is dus nu hiermede bevestigt.
Helaas heeft het negatieve beursklimaat tot nu toe een flinke hap genomen uit mijn vermogen. Om dit zoveel mogelijk te beperken vertrouw ik er nu op dat D Securities N.V. er alles aan doet om de reputatie die u claimt waar te maken.”
2.6. Bij e-mail van 28 april 2003 schreef B aan MCM
“Wegens de uitermate teleurstellende resultaten over de 2 jaren dat u mijn portefeuille beheert geef ik hiermede opdracht om alle transacties onmiddellijk te beeindigen tot nader order. Graag bevestiging van ontvangst van dit bericht.”
Daarop antwoordde MCM op 29 april 2003 , eveneens per e-mail:
“Hierbij bevestigen wij................... de ontvangst van uw e-mail dd 28 april jl. betreffende stopzetting van alle transacties met onmiddellijke ingang. Wij moeten u erop attenderen dat u een door u ondertekende brief met dezelfde inhoud als uw bovengenoemde e-mail naar ons toe moet sturen.
Tevens berichten wij u hierbij dat uw vermogensbeheer overeenkomst met D Securities N.V. met onmiddellijke ingang is opgeheven. Wij zullen u dit ook schriftelijk bevestigen.”
De hiervoor aangekondigde schriftelijke bevestiging van de opheffing van de rekening van A bij MCM heeft MCM in haar brief van 29 april 2003 aan A gedaan.
2.7. Per datum beëindiging van de vermogensbeheerovereenkomst resteerde van het aan MCM in beheer gegeven vermogen van € 150.000,00 nog iets minder de helft, namelijk € 71.524,87.
2.8. In de periode waarin de vermogensbeheerovereenkomst tussen partijen van kracht was hebben veel beleggers, door het koersverloop op de aandelenmarkten, aanzienlijke verliezen geleden. Bij de aanvang van de beheerovereenkomst stond de AEX-index op 567,48 en bij het einde van die periode stond die index op 287,34. Sedertdien is de AEX-index weer (aanzienlijk) gestegen.
De vordering
A vordert, na vermeerdering van eis, samengevat, primair veroordeling van MCM tot betaling van € 87.821,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 29 april 2003, althans vanaf 6 november 2003, tot aan de algehele voldoening en subsidiair vergoeding van schade vast te stellen bij schadestaat, met veroordeling van MCM in de proceskosten.
3.2 Volgens A, die stelt dat hij ten tijde van het sluiten van de vermogensbeheerovereenkomst geen ervaring van betekenis had met beleggen, heeft MCM in strijd met haar verplichtingen uit de vermogensbeheerovereenkomst het door hem aan haar toevertrouwde vermogen zeer risicovol belegd en heeft zij - in strijd met wat zij aan hem had toegezegd bij het sluiten van de overeenkomst - niet voldoende financiële instrumenten tot afdekking van de risico’s ingezet. MCM wist volgens A dat hij het aan haar toevertrouwde kapitaal nodig had voor zijn oudedagsvoorziening. Door 85% van het aan haar toevertrouwde kapitaal te beleggen in aandelen en niet een belangrijk deel in bijvoorbeeld obligaties is MCM verwijtbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst. Volgens A had MCM maximaal 25% van zijn kapitaal in aandelen mogen beleggen, terwijl zij 60% in obligaties en 15% in liquiditeiten had moeten aanhouden. Door dit contractueel verwijtbare handelen en nalaten van MCM is in een betrekkelijk korte periode ongeveer de helft van het vermogen van A verdampt. Bovendien heeft MCM volgens B veel meer kosten in rekening gebracht dan A had behoeven verwachten door een zeer groot aantal transacties uit te voeren en zich daardoor schuldig gemaakt aan provisiejagen (“churning”).
Volgens B heeft MCM door een extreem groot aantal kortlopende transacties te sluiten, waardoor in ongeveer twee jaar tijd bijna 20% van het ingelegde kapitaal is opgegaan aan provisies en andere kosten, in strijd gehandeld met artikel 29 van Pro de Nadere Regeling Toezicht Effectenverkeer
Tenslotte verwijt B MCM dat zij zonder redelijke opzegtermijn in acht te nemen de vermogensbeheerovereenkomst op 29 april 2003 met onmiddellijke ingang heeft beëindigd.
4. Het verweer
4.1. MCM heeft verweer gevoerd.
4.2. Zij heeft er allereerst op gewezen dat juist in de periode waarin de vermogensbeheerovereenkomst tussen partijen van kracht was door een aantal van buiten komende omstandigheden de waarde van veel aandelen sterk is gedaald, en dat A in zoverre op een zeer ongelukkig moment tot de beleggingsmarkt is toegetreden. Voor de dientengevolge geleden verliezen kan zij niet worden aangesproken. Volgens MCM heeft zij in de betreffende periode beter gepresteerd met het kapitaal van A dan volgens verloop van de AEX-index in de betreffende periode verwacht had mogen worden..
MCM heeft, naar zij stelt, gehandeld overeenkomstig hetgeen partijen zijn overeengekomen. In de bespreking op 31 januari 2001 heeft E aan A uitgelegd welke beleggingsmethode MCM hanteerde, de risico’s van beleggen en de mogelijkheden die risico’s te verminderen door gebruik te maken van dynamische optieconstructies. Zij stelt dat B dit ook heeft erkend en aanvaard zoals ook blijkt uit zijn brief van 1 november 2001, zoals aangehaald onder 2.5. hiervoor.
Ontkennende dat zij ermee bekend was dat A het aan haar toevertrouwde kapitaal behoefde voor zijn pensioenvoorziening, stelt zij dat zij de risico’s heeft afgedekt met optieconstructies zoals bij de aanvang van de overeenkomst afgesproken, anders dan A hebben doen betogen.
Voorts beroept MCM er zich ter afwering van de vorderingen op dat zij op 22 februari 2001 een beleggingsvoorstel aan A heeft toegestuurd (hetgeen B heeft betwist), waarin zij de op 31 januari daaraan voorafgaande besproken wensen van B nog eens op schrift heeft gesteld en waarin ter nadere uitleg van het voorgenomen beleggingsbeleid voorbeelden met uitvoerige toelichting zijn opgenomen. Daaruit blijkt dat aan de door B onderschreven beleggingsmethode ook risico’s verbonden waren, waarvan B op de hoogte was en die hij door het sluiten van de vermogensbeheerovereenkomst ook aanvaardde.
Anders dan A is MCM van mening dat niet zijzelf, maar A in zijn e-mail van 28 april 2003 de vermogensbeheerovereenkomst heeft opgezegd. Voorts ontgaat MCM het causaal verband tussen de haar verweten beëindiging van die overeenkomst en de door B c.s gevorderde schade, nu de gestelde schade zich geheel heeft voorgedaan voordat de vermogensbeheer overeenkomst eindigde.
Ook bestrijdt MCM meer algemeen het causaal verband tussen de gestelde schade en de overige verwijten van A.
Zij bestrijdt voorts dat zij zich schuldig heeft gemaakt aan provisiejagen (churning) nu B ermee bekend was dat ter afdekking van risico’s op de beleggingen optieconstructies moesten worden uitgevoerd, welke kostbaar zijn. De optietransacties die MCM voor A is aangegaan pasten in het beleggingsbeleid zoals dat met A was overeengekomen.
Tenslotte beroept MCM zich er met verwijzing naar het bepaalde in artikel 6.:89 BW op dat aan van Galen geen vorderingsrecht meer toekomt nu hij naast effectennota’s en dagafschriften ook maandelijks overzichten ontving van de waardeontwikkeling van zijn portefeuille. Met zijn brief van 6 september 2001 heeft hij de mede daaruit blijkende risico’s nog eens nadrukkelijk aanvaard..
5. De beoordeling
5.1. Met MCM is de rechtbank van oordeel dat A met zijn brief van 6 september 2001 kenbaar heeft gemaakt te beseffen dat aan de door hem gekozen vorm van de vermogensbeheerovereenkomst met MCM risico’s waren verbonden en die risico’s te aanvaarden. Hij stelt in die brief uiteindelijk slechts vragen bij de kosten van uitvoering verbonden aan die overeenkomst. Met zijn brief van 10 of 11 november 2001 geeft A aan tevreden te zijn met de gegeven uitleg, ook wat de kosten betreft.
A kan niet achteraf, met een beroep op het gebruik van een term als “risicomijdend” terugkomen op zijn goedkeuring van het tot november 2001 gevoerde beleid.De vraag of partijen bij de aanvang van de overeenkomst al dan niet voor ogen stond dat A een pensioendoelstelling met de voorgenomen belegging had doet dan ook niet meer terzake.Evenmin is nog van belang of A het uitgewerkte beleggingsvoorstel in februari daaraan voorafgaand heeft ontvangen.
Dit betekent dat, indien nadien MCM het beleid ongewijzigd heeft voortgezet, zij er op mocht vertrouwen dat zij de overeenkomst uitvoerde op een wijze zoals A die had begrepen en waarmee hij instemming had gegeven, tenzij de ontwikkelingen op de beurs in het licht van de haar bekende beleggingsdoelstelling van A voor haar als deskundige aan wie A het beheer van zijn vermogen tegen een vergoeding had toevertrouwd aanleiding had moeten zijn – desnodig na overleg met A – wijziging in het beleid aan te brengen.
5.2. Het enkele feit dat tussen de aanvang van de overeenkomst en de beëindiging daarvan A een vermogensverlies van ongeveer 50% op het oorspronkelijk aan MCM toevertrouwde kapitaal heeft geleden, kan in het licht van de algehele malaise op de beurzen in de betreffende periode geen betekenis hebben voor de beoordeling van het handelen van MCM jegens A, tenzij kan worden geoordeeld dat na 1 november 2001, de datum waarop A de bespreking had met MCM, die hem tevreden stelde, zich zodanige omstandigheden hebben voorgedaan dat een redelijk bekwaam en redelijk deskundig vermogensbeheerder wijziging in de samenstelling van het toevertrouwde vermogen zou hebben aangebracht.
De rechtbank heeft op dit punt behoefte aan nadere informatie van partijen. Indien het aan MCM door A toevertrouwde vermogen op 1 november 2001 voor ongeveer 85% uit aandelen bestond – wat naar het oordeel van de rechtbank niet risicomijdend is - kan A zich - behoudens de hiervoor bedoelde omstandigheden, waarover het aan A is nader te stellen – er niet op beroepen dat deze vermogenssamenstelling in strijd was met hetgeen partijen waren overeengekomen.
De rechtbank zal voor het verstrekken van deze nadere inlichtingen een comparitie van partijen gelasten. Op dit punt dient MCM een overzicht te geven van de samenstelling van het aan haar toevertrouwde vermogen van A vanaf 1 november 2001 tot het einde van de overeenkomst, waarmee is bedoeld de verhouding aandelen, obligaties en liquiditeiten. Vooralsnog kan dat door een lijst van die samenstelling in geding te brengen telkens per de eerste dag van een kwartaal, de eerste keer per 1 januari 2002.
5.3 A heeft voorts gesteld dat de verliezen een gevolg zijn van onvoldoende gebruik van dekkingsinstrumenten door MCM. MCM heeft dit gemotiveerd, met enkele voorbeelden, weersproken. Ook op dit punt heeft de rechtbank behoefte aan nadere informatie van partijen. De rechtbank zal ter gelegenheid van de aangekondigde comparitie enkele transacties met partijen doornemen ten einde na te gaan of op die transacties door MCM onnodige risico’s zijn genomen doordat zij onvoldoende dekkingsinstrumenten heeft ingezet. De rechtbank draagt A op uiterlijk 14 dagen voorafgaand aan de zitting maximaal vijf transacties te noemen die hebben bijgedragen aan het verlies, omdat onvoldoende dekkingsinstrumenten waren ingezet.
Uiterlijk vijf dagen voorafgaand aan de zitting dient MCM schriftelijk aan A en de rechtbank haar commentaar op die transacties mee te delen.
Bij dit alles dienen de kosten van de dekkingsinstrumenten per transactie zichtbaar te worden gemaakt.
5.4 Met A komt het de rechtbank voor dat bij een in aanvang belegd vermogen van € 150.000,00 transactie kosten van bijna € 20.000,00 over een periode van iets meer dan twee jaar zeer hoog zijn en dat A, behoudens nadere verklaring door MCM, kosten van deze omvang bij een bovendien sterk slinkende waarde van dat vermogen niet had behoeven verwachten. Dat kan anders zijn indien MCM aantoont dat A na het gesprek van 1 november 2001 wist of behoorde te weten dat dergelijke kosten konden worden gemaakt. MCM dient de rechtbank op dit punt nader te informeren, bijvoorbeeld ook door materiaal in geding te brengen waaruit kan volgen dat – ook of juist bij slinkend vermogen belegd op middellange termijn – transactiekosten tot een percentage van een omvang als in dit geval noodzakelijk en gebruikelijk zijn.
5.5. Met A is de rechtbank van oordeel dat niet hij maar MCM de overeenkomst heeft beëindigd. B vroeg immers slechts een adempauze in de transacties in te nemen en niet valt in te zien waarom dat onder de gebleken omstandigheden begrijpelijke verzoek zonder overleg zou moeten leiden tot beëindiging van de overeenkomst. Enig gevolg voor deze beslissing heeft deze constatering echter niet, nu niet valt in te zien op grond van hetgeen tot nu toe is gesteld dat A daardoor (een deel van) de schade heeft geleden die hij in dit geding vordert.
5.6. Desgewenst kan de aangekondigde comparitie van partijen worden benut voor het beproeven van een schikking.
6. De beslissing
De rechtbank
6.1. gelast partijen, A in persoon, MCM deugdelijk vertegenwoordigd, desgewenst vergezeld van hun raadslieden, met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen te verschijnen voor het hierboven aangegeven doel;
6.2. bepaalt dat deze comparitie zal plaatsvinden voor mr. J.A.J. Peeters op woensdag 13 september te 09.00 uur in het gebouw van deze rechtbank, Parnassusweg 220-228 te Amsterdam;
6.3. bepaalt dat de partij die op genoemde datum en tijdstip niet kan verschijnen binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk gemotiveerd aan de rechtbank – ter attentie van de roladministratie van de sector civiel – om een nadere dag- en uurbepaling kan vragen onder opgave van de verhinderdata van alle partijen in de drie maanden volgend op de genoemde datum;
6.4. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.J. Peeters en in het openbaar uitgesproken op 23 augustus 2006.?