Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 324953 / HA ZA 05-2671
Vonnis van 27 september 2006
in de zaak van
A,
wonende te Amsterdam,
eiser,
procureur mr. P.C.J. Twaalfhoven,
tegen
1. de maatschap KPMG MEIJBURG & CO,
gevestigd te Amstelveen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BETHEIN BV,
gevestigd te Amsterdam,
3. B,
wonende te Leiderdorp,
gedaagden,
procureur mr. H.J. Blaisse.
Partijen zullen hierna A, gedaagden gezamenlijk Kpmg c.s. en afzonderlijk Kpmg, Bethein en B genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- tussenvonnis van 16 november 2005;
- proces-verbaal van comparitie van 15 februari 2006;
- akte van Kpmg c.s.;
- antwoordakte van A;
- akte van Kpmg c.s., tevens houdende reactie op het opnieuw wijzigen van eis en uitlating producties;
- akte overlegging productie van Kpmg c.s.;
- antwoordakte van A.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet (voldoende) betwist, als-mede op grond van de in zoverre niet bestreden in-houd van overgelegde bewijs-stuk-ken, staat het volgende vast.
Bij verzoekschrift van 4 februari 2005 heeft A de rechtbank Utrecht verzocht om de echtscheiding tussen hem en zijn (toenmalige) echtgenote, C uit te spreken, de partneralimentatie vast te stellen op EUR 6.500,00 per maand gedurende de eerste vijf jaar en daarna gedurende vijf jaar op EUR 2.000,00 per maand. Voorts werd verzocht de kinderalimentatie vast te stellen op EUR 500,00 per maand.
Als productie 12 bij het verweerschrift van 4 mei 2005 in de onder 2.2 vermelde procedure (hierna: de alimentatieprocedure) heeft C een brief van 29 april 2005 in geding gebracht van B aan C. Deze brief luidt onder meer:
“(..) Dank voor toezending van het concept van een verweerschrift in uw procedure C/A. Naar aanleiding van uw in verband met die procedure gestelde vraag omtrent aantoonbare financiële draagkracht merk ik het volgende op.
Ik ben het met u eens dat het enkele feit dat u en uw echtgenoot in staat waren de stand van leven te voeren zoals u gedaan heeft op zich zelf al een bewijs of tenminste een sterke aanwijzing vormt dat de draagkracht van uw man voor een totale onderhoudsverplichting van € 360.000 voldoende is.
Bovendien is uw man directeur en waarschijnlijk aandeelhouder van diverse vennootschappen waarin vastgoed projecten zijn ondergebracht. Zijn persoonlijke houdstervennootschap, Plato Advotax Holding B.V. laat blijkens de opgave van de Kamer van Koophandel ultimo 2003 een eigen vermogen zien van € 7.343.984. Aan te nemen is dat de stille reserve die gebruikelijk schuil gaat in vastgoed projecten daarin niet is begrepen. De totale omvang van het vermogen is zonder verdere informatie niet te beoordelen. Maar alleen al het hiervoor genoemde vermogen in de persoonlijke houdstervennootschap biedt voldoende draagkracht om aan de door u gevraagde alimentatieverplichting te voldoen.
Van die vennootschap is uit de gegevens van de Kamer van Koophandel het volgende overzicht (in Euro’s) te geven: (..)
Het voorgaande impliceert dat, na belasting, een gemiddeld inkomen na vennootschapsbelasting in de persoonlijke houdstermaatschappij wordt gerealiseerd van € 1.113.538 op jaarbasis. Daarbij is op te tellen het als arbeidsbeloning genoten inkomen en de niet zichtbare vermogensstijgingen in vastgoed. Dit inkomen biedt voldoende draagkracht om de gevraagde alimentatie te voldoen.
Aan de hand van nader te verkrijgen gegevens is de werkelijke omvang van het vermogen met inbegrip van daarin begrepen stille reserves en het inkomen vast te stellen.
Namens u zal ik toch gegevens moeten opvragen bij uw echtgenoot ten behoeve van het apart doen van aangifte voor de heffing van inkomstenbelasting sedert het moment dat u beiden apart woon. Ter gelegener tijd ben ik gaarne verder behulpzaam bij het beoordelen van die gegevens.”
Bij brief van 4 juli 2005, welke brief door A in de echtscheidingsprocedure is overgelegd, schreef registeraccountant D aan A onder meer:
“ (..) Naar aanleiding van het verzoek van mevrouw C zenden wij haar adviseur bij KPMG kopieën van uw aangiften inkomstenbelasting 2001, 2002 en 2003 alsmede de salarisafrekening 2004. Eveneens zenden wij hem de jaarrekeningen van de vennootschap, Plato Advotax Holding B.V., over de betreffende jaren toe. (..)
In genoemde brief wordt beweerd dat, op basis van de bij de Kamer van Koophandel gedeponeerde cijfers van Plato Advotax Holding B.V. ultimo 2003, er voldoende draagkracht is om de door mevrouw C gevraagde alimentatie van netto € 360.000 te voldoen. Wij merken hier het volgende op:
1. (..) U participeert via uw persoonlijke houdstervennootschap Plato Advotax Holding B.V. (“Plato”) in diverse vennootschappen waarin vastgoedprojecten zijn ondergebracht. Plato houdt echter in vrijwel alle vennootschappen een minderheidsbelang. (..) U bent geen directeur van deze deelnemingen en u kunt op geen enkele wijze beschikken over middelen/bezittingen van deze vennootschappen.
2. KPMG merkt vervolgens op dat blijkens de publicatiestukken bij de Kamer van Koophandel Plato ultimo 2003 een eigen vermogen heeft van € 7.343.984. Zij nemen aan dat in dit vermogen een stille reserve, die gebruikelijk schuil gaat in vastgoedprojecten, niet is begrepen. Echter, de vermogensgroei van Plato vindt vanaf 2001 juist zijn verklaring in de herwaardering van de onroerende zaken die eigendom zijn van de respectievelijke participaties. (..) In het eigen vermogen van Plato is derhalve al de stille reserve in de vastgoedprojecten begrepen.
3. In de één na laatste alinea van eerder genoemde KPMG-brief wordt geconcludeerd dat uit het door hen opgestelde overzicht een gemiddeld inkomen wordt gerealiseerd van € 1.113.538 op jaarbasis. De term “inkomen” is onjuist en misleidend, omdat dit suggereert dat dit voor de aandeelhouder inkomen zou vormen. Het betreft echter commerciële winst van de vennootschap die, zoals hiervoor aangegeven, voornamelijk ontstaan is doordat de minderheidsdeelnemingen hoger gewaardeerd zijn in een bepaald boekjaar. Daarenboven is het overzicht gebaseerd op de vennootschappelijke balans van Plato terwijl moet worden uitgegaan van de geconsolideerde cijfers. (..) U kunt over deze vermogenstoename op geen enkele wijze beschikken omdat deze vermogenstoename niet bestaat uit geldmiddelen en dus niet gebruikt kan worden voor bijvoorbeeld dividenduitkering (..). Het vermogen van de deelnemingen staat ook niet ter beschikking voor u, aangezien u slechts minderheidsaandeelhouder bent en ook geen directie voert over de deelnemingen.(..)
4. In dezelfde alinea wordt ook opgemerkt dat de arbeidsbeloning mede bijdraagt aan uw draagkracht om de gevraagde alimentatie te voldoen. In dit verband merken wij op dat de arbeidsbeloning in 2003 € 230.000 bedroeg waarop € 96.770 aan loonbelasting is ingehouden. In 2004 bedroeg de arbeidsbeloning € 235.000 waarop thans € 106.271 aan loonbelasting is ingehouden.
5. (..) Zoals bekend is de gevraagde alimentatie € 360.000 netto per jaar hetgeen betekent een bedrag van circa € 695.000 bruto, te weten € 668.317 voor uw ex-echtgenote en € 27.019 voor uw zoon (..). Uw inkomen van € 235.000 bruto is derhalve volstrekt onvoldoende om deze alimentatie te kunnen voldoen. (..) ”
Bij brief van 12 juli 2005 heeft A Kpmg en B aansprakelijk gesteld.
Op 17 november 2005 heeft de voorzieningenrechter te Amsterdam de vordering van A tegen Kpmg om een opgaaf te verstrekken van de namen en adressen van alle maten van Kpmg, op straffe van verbeurte van een dwangsom, afgewezen.
Bij beschikking van 30 november 2005 heeft de rechtbank Utrecht de partneralimentatie tot het moment van verkoop van de echtelijke woning vastgesteld op EUR 4.000,00 per maand en vanaf het moment dat de echtelijke woning zal zijn verkocht op EUR 5.200,00 per maand. De kinderalimentatie is vastgesteld op EUR 600,00 per maand. De rechtbank heeft in de beschikking onder meer overwogen:
“(..) Als uitgangspunt geldt dat de behoefte van de gewezen echtgenoot wordt vastgesteld op het bedrag dat nodig is om een staat te voeren die haar redelijk past, daarbij (mede) gelet op de welstand van partijen gedurende het huwelijk. Maatgevend voor de beoordeling van de welstand van partijen tijdens het huwelijk is het gezinsinkomen dat partijen de laatste jaren van het huwelijk ter beschikking stond.
Nu de vrouw geen inkomen heeft, is de rechtbank uitgegaan van het gemiddelde inkomen van de laatste drie jaar van de man (2003: € 204.500,--, 2004: € 235.000,-- en 2005: € 235.000,--) te weten rond € 225.000,-- bruto, zijnde gemiddeld € 9112,-- netto per maand. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de man voor de vaststelling van zijn inkomen voldoende inzichtelijk gemaakt dat hij thans gelden uit zijn onderneming onttrekt om de huidige (woon) lasten te kunnen betalen en dat de behaalde winsten van de onderneming van de man ten tijde van het huwelijk niet werden aangewend voor privé-uitgaven.”
Bij arrest van 11 mei 2006 heeft het hof te Amsterdam de hiervoor onder 2.6 vermelde uitspraak van de voorzieningenrechter bekrachtigd.
De vordering
A vordert, na eiswijziging, uitvoerbaar bij voorraad:
a) een verklaring voor recht dat Kpmg c.s. jegens hem onrechtmatig, althans in strijd met de op hen rustende zorgplicht hebben gehandeld;
b) hoofdelijke, des de een betaald hebbende de ander zal zijn bevrijd, betaling door Kpmg c.s. van de door A dientengevolge geleden schade, nader op te maken bij staat;
c) hoofdelijke, des de een betaald hebbende de ander zal zijn bevrijd, betaling door Kpmg c.s. van de kosten van deze procedure;
d) rectificatie door Kpmg c.s., althans B, van de hiervoor onder 2.3 genoemde brief in die zin dat Kpmg c.s., althans B, schriftelijk verklaren dat het in de brief gegeven advies, meer in het bijzonder de stellingen ten aanzien van de draagkracht van A op onjuiste gronden is uitgebracht, op straffe van een dwangsom van EUR 1.000,- per dag of gedeelte daarvan dat Kpmg c.s., althans B, nadat twee dagen na betekening van dit vonnis zijn verstreken, hiermee in gebreke blijven; en
e) volledige opgave door Kpmg van de namen, woonplaatsen en adressen van alle maten van Kpmg per 21 september 2005, op straffe van een dwangsom van EUR 10.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Kpmg daarmee in gebreke blijft nadat twee dagen na betekening van dit vonnis zijn verstreken.
A stelt daartoe dat het advies van B van 29 april 2005 onjuist is. Zoals blijkt uit de hiervoor onder 2.4 weergegeven brief van D is B uitgegaan van onjuiste aannames en veronderstellingen. B suggereert ten onrechte dat A een gemiddelde inkomen genereert van EUR 1.113.538,- per jaar en dat zijn inkomen voldoende draagkracht biedt om de door C gevraagde alimentatie te voldoen. Hierdoor handelt B onrechtmatig ten opzichte van A. Meer in het bijzonder heeft B zijn zorgplicht ten opzichte van A geschonden.
De schade van A bestaat uit de kosten die A heeft moeten maken door het inhuren van zijn accountant en advocaten teneinde zich te kunnen verweren tegen het ondeugdelijke advies van B. Indien het advies van B onverhoopt een rol gaat spelen in de alimentatieprocedure, is de schade van A niet te overzien en zal hij genoodzaakt zijn zijn accountant als getuige op te roepen en mogelijk een tweede accountant in te schakelen.
Wat betreft de gevraagde rectificatie stelt A dat hij geen rectificatie verzoekt ex artikel 6:167 BW, maar ex artikel 6:162 BW. B dient zijn advies te herroepen. Ingevolge artikel 6:103 BW is A immers ook gerechtigd tot schadevergoeding in natura.
Voor zover Bethein, de praktijkvennootschap van B en niet B zelf, maat is van Kpmg, is ook Bethein jegens A schadeplichtig uit hoofde van onrechtmatige daad. Omdat B heeft gehandeld in het kader van de vervulling van zijn normale werkzaamheden, geldt dat het onrechtmatig handelen naar verkeersopvattingen tevens heeft te gelden als een gedraging van de maatschap Kpmg. Ook is Kpmg aansprakelijk op grond van artikel 3:192 BW en 3:193 BW. Ex artikel 6:102 BW zijn alle individuele maten van Kpmg hoofdelijk aansprakelijk. Subsidiair geldt dat zij in ieder geval ieder voor een gelijk deel met hun gehele vermogen in staan voor de vordering van A.
Kpmg heeft ten onrechte geweigerd opgave te doen van de namen en adresgegevens van de maten van Kpmg. De Hoge Raad heeft bij arrest van 5 november 1976 (NJ 1977,586) beslist dat indien een maatschap op een voor derden duidelijk kenbare wijze onder een bepaalde naam aan het rechtsverkeer deelneemt, in de dagvaarding kan worden volstaan met het vermelden van de naam van de maatschap. De wederpartij die wenst te weten wie de vennoten zijn kan verlangen dat de maatschap de namen en woonplaatsen van de individuele vennoten bekend maakt. Een ieder die procedeert tegen een maatschap heeft per definitie belang bij een dergelijke bekendmaking. Dat belang is niet afhankelijk van het geschil in de onderliggende procedure. Bovendien heeft Kpmg een onduidelijke structuur, legt Kpmg geen openbare financiële verantwoording af, is zij niet geregistreerd bij het handelsregister en wisselt de identiteit van de vennoten. A betwist bij gebrek aan wetenschap dat Kpmg een afgescheiden vermogen heeft, dan wel dat dit vermogen toerijkend is voor zijn vordering en op A rust geen plicht zich bij verhaal van zijn schade te beperken tot het afgescheiden vermogen van de maatschap.
Het verweer
Kpmg c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Daarop zal, voor zover van belang, bij de beoordeling van het geschil nader worden ingegaan.
De beoordeling
De vraag die in deze moet worden beantwoord is of Kpmg c.s. onrechtmatig hebben gehandeld doordat B de hiervoor onder 2.3 genoemde brief aan C heeft gestuurd.
A stelt dat B bij zijn advisering aan C zijn zorgplicht ten opzichte van A heeft geschonden nu B onjuist en onzorgvuldig heeft geadviseerd, terwijl hij wist dat dit advies gebruikt zou worden in de alimentatieprocedure en dat A daardoor schade zou kunnen lijden. Onder deze omstandigheden had B zich terughoudend moeten opstellen en zorgvuldiger te werk moeten gaan. B had de eenzijdig gekleurde informatie die hij van C ontving niet in zijn advies mogen betrekken. Ingevolge de op fiscalisten van toepassing zijnde tuchtregels moet B zich waarheidsgetrouw opstellen, mag hij zich wel op het subjectieve standpunt van zijn cliënte stellen, maar niet indien B bij een eerste onderzoek de onjuistheid van dit standpunt kan vermoeden, zoals in casu het geval was. Uit de door Kpmg gehanteerde algemene voorwaarden blijkt voorts dat Kpmg het belang van volledige informatievoorziening onderschrijft. B had nader feitenonderzoek moeten doen. A had B in de gelegenheid moeten stellen zich uit te laten over het advies. Alsdan zou zijn gebleken dat A helemaal niet in staat is de door C gevraagde alimentatie te voldoen. Bovendien is B ten onrechte voorbij gegaan aan de richtlijnen uit het TREMA-rapport op grond waarvan behoefte en draagkracht van partijen dienen te worden vastgesteld. Alles aldus A.
Het advies van B aan C is niet onrechtmatig ten opzichte van A. Ten opzichte van C, als opdrachtgeefster, dient B de zorg van een redelijk bekwaam en redelijk handelend belastingadviseur te betrachten. Ten opzichte van A, de wederpartij van C geldt die verplichting niet. Door A is niet betwist dat B optrad als partijadviseur. In die hoedanigheid bestaat er ten opzichte van de wederpartij slechts in uitzonderlijke gevallen een zekere zorgplicht. Het feit dat B op de hoogte was van de (aan C tegengestelde) belangen van A en de mogelijkheid dat het advies van B voor A schadelijk kan zijn, is voor het aannemen van aansprakelijkheid van B ten opzichte van A onvoldoende. Van een mogelijke aansprakelijkheid van B kan eerst sprake zijn indien hij weet, of redelijkerwijs moet weten dat het gegeven advies onjuist is en derden gerechtvaardigd vertrouwen in het advies zullen stellen. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake.
B heeft zijn advies gebaseerd op onvolledige informatie en heeft dit als zodanig in zijn advies vermeld. B wist dat zijn advies zou worden gebruikt in de procedure tussen C en A, maar door de toevoeging:
“Aan te nemen is dat de stille reserve die gebruikelijk schuil gaat in vastgoed projecten daarin niet is begrepen. De totale omvang van het vermogen is zonder verdere informatie niet te beoordelen”
en
“Aan de hand van nader te verkrijgen gegevens is de werkelijke omvang van het vermogen met inbegrip van daarin begrepen stille reserves en het inkomen vast te stellen.
Namens u zal ik toch gegevens moeten opvragen bij uw echtgenoot ten behoeve van het apart doen van aangifte voor de heffing van inkomstenbelasting sedert het moment dat u beiden apart woon..
Ter gelegener tijd ben ik gaarne verder behulpzaam bij het beoordelen van die gegevens”
heeft B voldoende duidelijk gemaakt dat hij door gebrek aan informatie geen eenduidige conclusies kon trekken ten aanzien van de draagkracht van A.
Dat B de door C verstrekte informatie over de levensstandaard van A en C tijdens het huwelijk, niet bij zijn advies mocht betrekken, is niet juist. Het is inherent aan de rol van een partijadviseur dat hij zich (mede) baseert op de door zijn cliënt verstrekte informatie. A heeft voorts onvoldoende gesteld om aan te nemen dat het B aanstonds duidelijk had moeten zijn dat de door C verstrekte informatie onjuist zou zijn.
Ook de stelling van A dat B nadere informatie had moeten inwinnen door A in de gelegenheid te stellen te reageren op het advies alvorens dit aan C te sturen is onjuist. Op B als belastingadviseur rust geen verplichting de informatie die hij van zijn cliënt krijgt te verifiëren bij de wederpartij van zijn cliënt. Bovendien geeft B in zijn advies aan dat hij nadere informatie nodig heeft en stelt hij voor dat hij deze informatie bij A zal opvragen.
De algemene voorwaarden van Kpmg zijn op de relatie tussen B en A niet van toepassing. Of B bij zijn advies de Trema normen had moeten betrekken, kan gezien het vorenstaande in het midden blijven.
Nu vast staat dat B ten opzichte van A niet onrechtmatig heeft gehandeld, behoeven de gevorderde schadevergoeding nader op te maken bij staat en de rectificatie geen verdere bespreking. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat van schade aan de zijde van A niet is gebleken. Nu C in de alimentatieprocedure de hoogte van de door A in het verzoekschrift aangeboden alimentatie heeft betwist, lag het op de weg van A, ongeacht het advies van B, zijn stellingen terzake met behulp van deskundigen nader te onderbouwen. Voorts heeft de rechtbank de alimentatie inmiddels vastgesteld (zie hiervoor onder 2.7.). Niet is gebleken dat het advies van B bij die vaststelling enige rol heeft gespeeld. Het is niet aannemelijk dat dit in een eventuele beroepsprocedure anders zal zijn.
Nu de vordering van A ten opzichte van B faalt, strandt daarmee ook de vordering ten opzichte van de overige gedaagden en heeft A geen belang bij de door hem gevorderde gegevens van de maten van Kpmg, zodat ook dit gedeelte van de vordering zal worden afgewezen.
A zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Kpmg c.s. worden begroot op:
- vast recht EUR 244,00
- salaris procureur 1.356,00 (3 punten × tarief EUR 452,00)
Totaal EUR 1.600,00
De beslissing
De rechtbank
wijst de vorderingen af,
veroordeelt A in de proceskosten, aan de zijde van Kpmg c.s. tot op heden begroot op EUR 1.600,00,
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. L. Voetelink en in het openbaar uitgesproken op 27 september 2006.?