Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 356129 / KG ZA 06-2048 AB/EH
Vonnis in kort geding van 7 december 2006
in de zaak van
1. [eiser 1],
wonende te Sleeuwijk,
2. [eiser 2],
wonende te ’s Gravenhage,
eisers bij concept dagvaarding,
procureur mr. G.P. Roth,
tegen
1. de naamloze vennootschap
DE NEDERLANDSCHE BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde, vrijwillig verschenen,
advocaten mrs. A.J.P. Tillema en A.J. Haasjes,
procureur mr. A.J.P. Tillema,
2. de stichting
STICHTING AUTORITEIT FINANCIËLE MARKTEN,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde, vrijwillig verschenen,
advocaten mrs. E.J. Daalder en J.W.H. van Wijk te ’s Gravenhage,
procureur mr. A.J.P. Tillema.
Eisers zullen hierna [eiser 1] en [eiser 2] worden genoemd. Gedaagden zullen DNB en AFM worden genoemd.
De procedure
Ter terechtzitting van 24 november 2006 hebben [eiser 1] en [eiser 2] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte concept-dagvaarding. DNB en de AFM hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
De feiten
2.1 [eiser 1] en [eiser 2] hebben in 1989 de bank- en effecteninstelling Veer [eiser 2] [eiser 1] (hierna VPV) opgericht waarvan zij aandeelhouders en statutair bestuurders waren. In mei 1999 heeft Dresdner Bank VPV overgenomen.
2.2 De AFM is belast met het toezicht op de Amsterdamse effectenbeurs. Op grond van de Wet toezicht beleggingsinstellingen en het Besluit toezicht beleggingsinstellingen moet de AFM de betrouwbaarheid van bestuurders van onder meer beleggingsinstellingen onderzoeken. DNB is belast met het toezicht op kredietinstellingen. Op grond van de Wet toezicht kredietwezen beoordeelt zij of op grond van antecedenten de betrouwbaarheid van de beleidsbepalers van een kredietinstelling buiten twijfel staat.
2.3 VPV was bestuurder van een aantal beursgenoteerde beleggingsfondsen die uitsluitend belegden in aandelen van zogenaamde dakpanfondsen, zoals Dordtsche Petroleum, die ook genoteerd waren aan de Amsterdamse effectenbeurs. Ter inventarisatie van de fiscale aspecten van een mogelijke overname van twee dakpanfondsen, heeft [eiser 1] op 13 juli 1999 gesproken met onderhandelaars van het Ministerie van Financiën. Zij maakten duidelijk dat een overname slechts plaats zou kunnen vinden bij erkenning van een fiscale claim. Over deze claim, die zijn beslag zou moeten krijgen in een fiscale vaststellingsovereenkomst, hebben [eiser 1] en [eiser 2], bijgestaan door hun fiscaal adviseur [betrokkene], vervolgens tot eind 1999 met het Ministerie van Financiën onderhandeld.
2.4 Op 6 september 1999 heeft Renes aan het Ministerie van Financiën een notitie gezonden met de hoofdlijnen van een voorgenomen bod op alle aandelen van vier dakpanfondsen. Dit plan is op 9 september 1999 besproken met het Ministerie van Financiën.
2.5 Tot 2 december 1999 heeft VPV, al dan niet via genoemde beleggingsfondsen, transacties verricht in aandelen van de dakpanfondsen. [eiser 1] heeft tot 2 december 1999 enkele privé-transacties verricht in aandelen van de dakpanfondsen en [eiser 2] heeft in de periode tot 2 december 1999 op 17 september 1999 één privé-transactie in een dakpanfonds verricht.
2.6 Op 2 december 1999 is een mondeling beginselakkoord bereikt met het Ministerie van Financiën over een fiscale vaststellingsovereenkomst.
2.7 Op 6 december 1999 is de beurshandel in de dakpanfondsen en de beleggingsfondsen van VPV die uitsluitend in de dakpanfondsen belegden geschorst in verband met het op handen zijn van koersgevoelig nieuws.
2.8 Op 10 december 1999 is een fiscale vaststellingsovereenkomst getekend.
2.9 De dakpanfondsen zijn uiteindelijk overgenomen door een gezamenlijke vennootschap van Dresdner Bank en ABN Amro Bank.
2.10 De AFM heeft vanaf december 1999 onderzoek gedaan naar mogelijke overtreding door [eiser 2] en [eiser 1] van de voorwetenschapregelgeving. Op 27 augustus 2001 heeft zij aangifte gedaan van mogelijke handel in aandelen met voorkennis door VPV, [eiser 1] en [eiser 2].
2.11 Op 5 september 2002 is tegen [eiser 1] en [eiser 2] proces-verbaal opgemaakt door de FIOD/ECD.
2.12 Bij brief van 5 september 2002 heeft de AFM aan Officier van Justitie mr. J.H. Tonino onder meer geschreven:
“U vraagt ons te beoordelen of de bijzonderheid (als bedoeld in art. 46 lid 2 Wte Pro 1995) mogelijk eerder concrete vormen had aangenomen dan de datum van 15 november 1999, de datum die door ons is gehanteerd als de datum vanaf welk moment gesproken kan worden van de bijzonderheid in deze casus.
(...)
Gelet op het feit dat de op 15 november 1999 door VPV aan het ministerie verschafte informatie reden was voor de opvatting van de behandelend ambtenaren van het ministerie om te concluderen dat het mogelijk was om op 25 november 1999 – kennelijk na bestudering van deze informatie – te komen tot een fiscale solide afwikkeling van de zaak, is de Autoriteit-FM van mening dat er op 15 november 1999 een bijzonderheid bestond als bedoeld in artikel 46 lid 2 Wte Pro 1995.
(...)
Wij hebben inmiddels ook kennis genomen van het verhoor van de in de meergenoemde memo’s genoemde directeur-generaal Belastingdienst (Van Lunteren) door de FIOD-ECD op 30 augustus jl. (...).
Op basis van deze verklaring van de heer Van Lunteren kunnen wij niet de conclusie trekken dat de bijzonderheid op een eerder moment dan het door de Autoriteit-FM beargumenteerde moment van 15 november 1999 zou zijn gelegen.
(...)”
2.13 Bij besluiten van 14 april 2003 heeft de AFM aan VPV als beheerder en bestuurder van de genoemde beleggingsinstellingen een aanwijzing gegeven inhoudend dat zij maatregelen diende te treffen die er toe moesten leiden dat zij niet langer door VPV zouden worden bestuurd zolang [eiser 2] en [eiser 1] feitelijk of formeel bestuurders dan wel beleidsbepalers waren van VPV, aangezien de betrouwbaarheid van [eiser 1] en [eiser 2] niet langer buiten twijfel stond. Daartoe heeft zij overwogen dat [eiser 1] en [eiser 2] tussen 9 september en 3 december 1999, dus na het tijdstip van 9 september 1999 waarvan het Openbaar Ministerie uitgaat dat dan de ‘bijzonderheid’ in de zin van artikel 46 Wte Pro zich heeft voorgedaan, de onder 2.5 genoemde transacties hebben verricht, althans daaraan leiding hebben gegeven.
Bij besluiten van 3 september 2003 zijn de tegen genoemde besluiten door [eiser 2] en [eiser 1] ingediende bezwaarschriften ongegrond verklaard.
Het bij de rechtbank ingestelde beroep tegen de besluiten van 3 september 2003 is bij uitspraak van 19 mei 2004 ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 27 september 2005 heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna het College van Beroep) het hoger beroep van [eiser 2] en [eiser 1] gegrond verklaard en de AFM opgedragen om opnieuw op de bezwaren te beslissen. Daartoe heeft het College van Beroep geoordeeld dat zonder nadere toelichting niet duidelijk was waarom de AFM het standpunt van het Openbaar Ministerie dat op 9 september 1999 voorkennis was ontstaan aan haar primaire en latere besluiten ten grondslag heeft gelegd, terwijl zij zich steeds op het standpunt was blijven stellen dat deze voorkennis niet vóór maar op 15 november 1999 is ontstaan. Het College van Beroep heeft onder meer geconcludeerd dat de eerdere besluiten op bezwaar van de AFM niet berusten op een deugdelijke motivering met betrekking tot de datum van 9 september 1999 waarop sprake zou zijn geweest van voorkennis.
Op 27 december 2005 heeft de AFM opnieuw op de bezwaarschriften tegen de aanwijzingen beslist. Zij heeft in deze besluiten geconcludeerd dat mag worden aangenomen dat de voorkennis op 9 september 1999 is ontstaan en de aanwijzingen niet herroepen.
Bij uitspraak van 24 april 2006 heeft de rechtbank het tegen de besluiten op bezwaar ingestelde beroep ongegrond verklaard.
Het College van Beroep heeft in het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep bij uitspraak van 12 september 2006 de uitspraak van de rechtbank vernietigd, het beroep gegrond verklaard en doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen de primaire besluiten van 14 april 2003 herroepen. Daartoe heeft het College van Beroep overwogen dat de besluiten niet zijn voorzien van de vereiste motivering met betrekking tot 9 september 1999 als de datum waarop de voorkennis is ontstaan.
2.14 Bij besluiten van 14 april 2003 heeft DNB aan de algemene vergadering van aandeelhouders van VPV aanwijzingen gegeven ertoe strekkend dat [eiser 1] en [eiser 2] met onmiddellijke ingang uit hun functie als lid van de raad van bestuur van VPV dienden te worden ontheven aangezien hun betrouwbaarheid als bestuurders niet langer buiten twijfel stond. Daartoe heeft zij onder meer overwogen dat [eiser 1] en [eiser 2] in de periode tot 3 december 1999, de onder 2.5 genoemde transacties hebben verricht, althans daaraan leiding hebben gegeven.
De tegen deze besluiten ingediende bezwaarschriften heeft DNB bij besluiten van 25 augustus 2003 ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 19 mei 2004 heeft de rechtbank het tegen de besluiten ingediend beroep ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 27 september 2005 heeft het College van Beroep het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank gegrond verklaard en DNB opgedragen opnieuw op de bezwaarschriften te beslissen. Daartoe heeft het College van Beroep geoordeeld dat zonder nadere toelichting niet duidelijk was waarom de AFM, op wier standpunt DNB zich grotendeels had gebaseerd, het standpunt van het Openbaar Ministerie dat op 9 september 1999 voorkennis was ontstaan aan haar primaire en latere besluiten ten grondslag heeft gelegd, terwijl zij zich steeds op het standpunt was blijven stellen dat deze voorkennis niet vóór maar op 15 november 1999 is ontstaan. Het College van Beroep heeft onder meer geconcludeerd dat de eerdere besluiten op bezwaar van de AFM niet berusten op een deugdelijke motivering met betrekking tot de datum van 9 september 1999 waarop sprake zou zijn geweest van voorkennis.
Op 27 december 2005 heeft DNB opnieuw op de bezwaarschriften tegen de aanwijzingen beslist. Zij heeft in deze besluiten geconcludeerd dat mag worden aangenomen dat de voorkennis op 9 september 1999 is ontstaan en de aanwijzingen niet herroepen.
Bij uitspraak van 24 april 2006 heeft de rechtbank het tegen de besluiten op bezwaar ingestelde beroep ongegrond verklaard.
Het College van Beroep heeft in het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep bij uitspraak van 12 september 2006 de uitspraak van de rechtbank vernietigd, het beroep gegrond verklaard en doende wat de rechtbank zou behoren te doen de primaire besluiten van 14 april 2003 herroepen. Daartoe heeft het College van Beroep overwogen dat de besluiten niet zijn voorzien van de vereiste motivering met betrekking tot 9 september 1999 als de datum waarop de voorkennis is ontstaan.
2.15 Met ingang van 14 april 2003 zijn [eiser 1] en [eiser 2] ontheven van hun taken als bestuurders van VPV.
2.16 Op 11 februari 2005 is [eiser 1] door de meervoudige economische strafkamer van deze rechtbank veroordeeld wegens handel met voorkennis in dakpanfondsen en de beleggingsfondsen van VPV in de periode van 9 september tot 6 december 1999. [eiser 2] is bij strafvonnis van 30 maart 2006 veroordeeld voor het feitelijk leiding geven aan de door VPV verrichte transacties als genoemd onder 2.5.
2.17 [eiser 1], [eiser 2] en het Openbaar Ministerie hebben hoger beroep ingesteld tegen de strafvonnissen.
2.18 Bij brieven van 8 november 2006 hebben de AFM en DNB aan [eiser 1] en [eiser 2] meegedeeld – kort gezegd – dat in de bijzondere en specifieke omstandigheden van het geval uit de uitspraken van het College van Beroep niet voortvloeit dat de aanwijzingsbesluiten onrechtmatig zijn en dat zij aansprakelijk zijn voor de door [eiser 1] en [eiser 2] beweerdelijk geleden schade. Ook hebben de AFM en DNB niet willen toezeggen aan [eiser 1] en [eiser 2] dat de transacties als bedoeld onder 2.5 niet meer kunnen meewegen bij nieuwe besluiten.
Het geschil
3.1 [eiser 1] c.s.en [eiser 2] vorderen – samengevat:
a. betaling van EUR 1 miljoen aan ieder van hen,
alsmede, op straffe van een dwangsom:
b. dat het de AFM en DNB wordt verboden om in het kader van een toetsing in verband met enige financiële toezichtwetgeving tot een negatief oordeel te komen op basis van de feiten en omstandigheden waarop de door het College van Beroep vernietigde besluiten steunden en/of enige uitspraak in de tegen hen aanhangig zijnde strafzaken, althans
c. de AFM en DNB te gebieden aan de raadsman van [eiser 1] en [eiser 2] twee verklaringen te verschaffen als omschreven onder 2.b van het petitum in de aan dit vonnis gehechte concept-dagvaarding.
3.2 Daartoe stellen [eiser 1] en [eiser 2] het volgende. Door de besluiten van de AFM en DNB van 14 april 2003 zijn zij hun baan kwijtgeraakt en zijn zij publiekelijk afgebrand. Zij hebben hierdoor grote schade geleden, zij hebben 3,5 jaar inkomsten gederfd en het is zo goed als onmogelijk een andere functie al dan niet als bestuurder te vervullen. Nu de besluiten van de AFM en DNB door het College van Beroep zijn vernietigd en herroepen, hebben de AFM en DNB onrechtmatig jegens [eiser 1] en [eiser 2] gehandeld en zijn zij aansprakelijk voor de door hen geleden schade. Door de uitspraken van het College van Beroep is komen vast te staan dat de onder 2.5 genoemde transacties niet een negatief oordeel over de betrouwbaarheid van [eiser 1] en [eiser 2] kunnen dragen. Dit betekent dat het onrechtmatig zou zijn indien opnieuw zulke aanwijzingen zouden worden gegeven op grond van dezelfde transacties.
De strafzaken kunnen de aansprakelijkheid van de AFM en DNB niet wegnemen aangezien de strafrechter niet gaat over de rechtsverhouding tussen bestuursorganen en justitiabelen. De strafrechter heeft bovendien een andere vraag beantwoord, namelijk of [eiser 1] en [eiser 2] in strijd met de regelgeving over voorwetenschap hebben gehandeld. Op 14 april 2003 was er nog geen sprake van een strafrechtelijke veroordeling. Het College van Beroep heeft, nog na de strafvonnissen, geoordeeld dat het standpunt dat op 9 september 1999 al sprake was van voorkennis onjuist is. Dit bevestigt dat het oordeel van de strafrechter in deze zaak irrelevant is.
Doordat de AFM en DNB dreigen nieuwe aanwijzingsbesluiten te nemen op grond van dezelfde transacties, wordt het beroepsverbod van [eiser 1] en [eiser 2] feitelijk gecontinueerd. De op 1 januari 2007 in werking tredende Wet Financieel toezicht vormt geen belemmering om [eiser 1] en [eiser 2] goed te keuren als bestuurders.
Nu het College van Beroep de zaken heeft afgedaan, kan niet gezegd worden dat ook rechtmatige besluiten genomen hadden kunnen worden.
3.3 DNB heeft zich gemotiveerd tegen de vorderingen verweerd. Dit verweer komt er in het kort op neer dat zij niet aansprakelijk is voor de gevolgen van de vernietigde besluiten, omdat zich bijzondere omstandigheden voordoen, gelegen in de strafrechtelijke veroordelingen. Verder is niet komen vast te staan dat, indien al sprake zou zijn van een onrechtmatige daad, de geleden schade een gevolg is van de niet goed gemotiveerde besluiten op bezwaar. De vorderingen als weergegeven onder 3.1 onder b en c kunnen niet worden toegewezen aangezien DNB gehouden is een concreet verzoek tot het uitspreken van een betrouwbaarheidsoordeel van een instelling aan de hand van de omstandigheden op dat moment te beoordelen. Bovendien zou sprake zijn van een verklaring voor recht. Ook is geen sprake van een spoedeisend belang.
3.4 Ook de AFM heeft zich tegen de vorderingen verweerd. Zij heeft onder meer aangevoerd dat voor aansprakelijkheid voor een vernietigd besluit niet voldoende is dat er causaal verband bestaat tussen de schade en het vernietigde besluit, maar dat ook vereist is dat er causaal verband bestaat tussen de grond voor de vernietiging van het besluit en de schade. De onrechtmatigheid van het nemen van het besluit is immers gelegen in het gebrek dat eraan kleeft. Nu ten tijde van het nemen van het onjuiste besluit ook een deugdelijk gemotiveerd besluit had kunnen worden genomen – de strafrechter heeft immers ook geoordeeld dat vanaf 9 september 1999 sprake was van voorkennis – dat dezelfde schade als gevolg zou hebben gehad, is de AFM niet aansprakelijk.
De beoordeling
4.1 Een geldvordering is in kort geding alleen toewijsbaar, indien voldoende aannemelijk is dat de vordering in een eventuele bodemprocedure zal worden toegewezen en van de eiser niet kan worden gevergd dat hij de afloop van de bodemprocedure afwacht.
4.2 Het College van Beroep heeft bij zijn uitspraken van 12 september 2006 de besluiten van DNB en de AFM van 27 december 2005 vernietigd en hun primaire besluiten van 14 april 2003 herroepen, omdat naar het oordeel van het College wederom niet was voldaan aan de op hen als financieel toezichthouder rustende verplichtingen om – handhaving van – maatregelen als in die primaire besluiten vervat te doen voorafgaan door zorgvuldig onderzoek naar de relevante feiten en belangen en te voorzien van een deugdelijke motivering.
Daarmee staat de onrechtmatigheid van die primaire besluiten en de toerekening daarvan aan DNB en de AFM voor de civiele rechter in beginsel vast, behoudens bijzondere omstandigheden.
4.3 Dergelijke bijzondere omstandigheden doen zich hier volgens DNB en de AFM voor, aangezien de strafkamer van deze rechtbank bij vonnissen van 11 februari 2005 en 30 maart 2006 heeft geoordeeld dat op 9 september 1999 sprake was van een koersgevoelige bijzonderheid, en bewezen heeft verklaard dat [eiser 1] derhalve met voorwetenschap heeft gehandeld en dat [eiser 2] leiding heeft gegeven aan zulk handelen door VPV.
4.4 Dit verweer gaat niet op. Het zou betekenen dat de civiele rechter, die niet zijn eigen oordeel in de plaats mag stellen van dat van de bestuursrechter, dit wel zou mogen doen met het oordeel van de strafrechter. Verder geldt dat de strafrechter heeft geoordeeld over de aan [eiser 1] en [eiser 2] ten laste gelegde strafbare feiten, terwijl de bestuursrechter zich heeft uitgesproken over de zorgvuldigheid van het door DNB en de AFM verrichte onderzoek en de deugdelijkheid van de door hen gegeven motiveringen. Hierop stuit ook af het beroep van DNB en de AFM op artikel 161 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering, daargelaten dat van in kracht van gewijsde gegane strafvonnissen (nog) geen sprake is. Daarbij komt dat de vonnissen van de strafrechter – zoals partijen ter zitting hebben verklaard – bij de laatste behandeling door het College van Beroep deel uit maakten van de processtukken, in ieder geval bij het College bekend waren. Klaarblijkelijk hebben die vonnissen het College niet tot een ander oordeel kunnen leiden, ook niet in die zin dat in de latere veroordelingen een aanwijzing werd gezien voor wat ten tijde van het nemen van de primaire besluiten omtrent de betrouwbaarheid van [eiser 1] en [eiser 2] als bestuurders kon worden verwacht.
4.5 DNB en de AFM hebben verder aangevoerd dat het causale verband tussen de onrechtmatige primaire besluiten en de schade ontbreekt, aangezien aannemelijk is dat zij ten tijde van het nemen van die onrechtmatige besluiten deugdelijk gemotiveerde besluiten, met 9 september, dan wel 15 november 1999 als relevante datum van voorwetenschap, hadden kunnen nemen, die naar aard en omvang eenzelfde schade tot gevolg zouden hebben gehad.
4.6 Punt is echter juist dat DNB en de AFM die gelegenheid na de eerdere uitspraken van het College van Beroep van 27 september 2005 hebben gekregen – waarbij het College met zoveel woorden de mogelijkheid van een latere datum van voorwetenschap heeft genoemd – en zij daarvan ook daadwerkelijk gebruik hebben gemaakt, maar geen kans hebben gezien alsnog besluiten te nemen die deugdelijk werden bevonden. Daarmee is het vermoeden gerechtvaardigd dat zulke besluiten destijds niet hadden kunnen worden genomen.
4.7 Wel is aannemelijk dat DNB en de AFM op basis van de uitspraken van de strafrechter alsnog deugdelijk gemotiveerde besluiten hadden kunnen nemen.
Met die uitspraken ontstond immers een nieuwe situatie. Het ging vanaf dat moment niet langer om een al dan niet voldoende gemotiveerde verdenking, maar om een schuldigverklaring/veroordeling door de strafrechter. Dat had op zijn vroegst gekund op de datum van die uitspraken, dus ten aanzien van [eiser 1] op 11 februari 2005 en ten aanzien van [eiser 2] op 30 maart 2006. Wil er sprake zijn van vergoedbare schade, dan zal die dus moeten zijn ontstaan tussen het tijdstip van de onrechtmatige primaire besluiten en deze beide data.
4.8 DNB en de AFM hebben terecht aangevoerd dat de gestelde immateriële schade van [eiser 1] en [eiser 2] niet zozeer het gevolg is van de aanwijzingsbesluiten, maar voornamelijk zo niet geheel het gevolg van de eerder begonnen strafrechtelijke vervolging en van de veroordelingen. Deze hebben immers, meer nog dan de aanwijzingsbesluiten, grote publiciteit met zich gebracht waardoor [eiser 1] en [eiser 2] als minder betrouwbare bestuurders bekend konden komen te staan.
De beantwoording van de vraag hoe groot de immateriële schade is die uitsluitend het gevolg zou zijn van de onrechtmatige aanwijzingsbesluiten vergt een nader onderzoek naar de feiten waarvoor een kort geding zich niet leent. Dit betekent dat de vorderingen voor wat betreft een voorschot op de vergoeding van de gestelde immateriële schade niet voldoen aan het hiervoor onder 4.1 genoemde criterium en zullen worden afgewezen.
4.9 [eiser 1] en [eiser 2] hebben ter ondersteuning van de gestelde materiële schade aangevoerd dat zij ten tijde van hun ontslag een jaarsalaris genoten van EUR 250.000,= en dat zij daarnaast recht hadden op een bonus van 8,4 procent van de jaarwinst van VPV. Het vaste deel van dit salaris, voor zover dit de EUR 225.000,= te boven gaat, alsmede de bonus zijn gemotiveerd betwist en [eiser 1] en [eiser 2] hebben onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de vorderingen voor dat deel in een bodemprocedure zouden worden toegewezen.
4.10 Blijven ter beoordeling over de geldvorderingen voor zover die strekken tot betaling van materiële schade tot een bedrag van EUR 225.000,= per jaar gedurende de periode van 14 april 2003 tot aan de data van de respectievelijke strafvonnissen.
DNB en de AFM hebben terzake daarvan aangevoerd dat het [eiser 1] en [eiser 2] vanwege de aanwijzingsbesluiten weliswaar niet meer was toegestaan als bestuurder te fungeren, maar dat zij wel andere functies hadden kunnen vervullen. In dit verband is door hen onbetwist gesteld dat VPV [eiser 1] en [eiser 2] naast hun ontslag als bestuurders heeft ontslagen als werknemers zonder hun een andere functie aan te bieden en dat er nog steeds een ontslagprocedure loopt tussen VPV en eisers.
Onder deze omstandigheden valt niet uit te sluiten dat VPV ook andere redenen had om de relatie met [eiser 1] en [eiser 2] te beëindigen dan alleen de aanwijzingsbesluiten. Voor zover [eiser 1] en [eiser 2] te zeer besmet zouden zijn geraakt om enige functie in de financiële wereld te kunnen vervullen geldt dat die “besmetting” mede het gevolg zal zijn geweest van het strafrechtelijk onderzoek tegen hen, zodat de gevolgen daarvan voorshands niet zonder meer aan de AFM en DNB zijn toe te rekenen. Al met al blijft te onduidelijk welke materiële schade nu precies het gevolg is geweest van de aanwijzingsbesluiten en of en, zo ja, in hoeverre [eiser 1] en [eiser 2] in de genoemde periode in staat zijn geweest die materiële schade te beperken door een andere functie in de financiële wereld te vervullen of door anderszins inkomen te verwerven.
4.11 Het komt erop neer dat de primaire besluiten van 14 april 2003 van DNB en de AFM weliswaar onrechtmatig jegens [eiser 1] en [eiser 2] zijn en dat die onrechtmatigheid ook aan DNB en de AFM kan worden toegerekend, maar dat in het kader van dit kort geding, dat zich niet leent voor een nader onderzoek naar de feiten, niet voldoende aannemelijk is geworden welk bedrag in een eventuele bodemprocedure zal worden toegewezen. Daarmee voldoet de vordering niet aan het criterium voor toewijzing van een geldvordering in kort geding. Dit betekent dat de vorderingen als weergegeven onder 3.1.a zullen worden afgewezen.
4.12 De vordering om DNB en de AFM te verbieden in de toekomst bij toetsing van de betrouwbaarheid van [eiser 1] en [eiser 2] tot een negatief oordeel te komen op basis van de feiten en omstandigheden die aan de vernietigde besluiten ten grondslag zijn gelegd en op basis van enige uitspraak in de tegen hen aanhangige strafzaken, is evenmin toewijsbaar.
4.13 Allereerst is een dergelijke toetsing thans niet aan de orde. Dat zal pas het geval zijn als er een concreet verzoek ligt van een bepaalde instelling.
Vervolgens zullen DNB en de AFM op basis van alle relevante omstandigheden van dat moment tot een positief of negatief betrouwbaarheidsoordeel moeten komen. Daarbij zullen zowel de besluiten van het College van Beroep als de vonnissen van de strafkamer moeten meewegen.
Het feit dat een bepaalde motivering ondeugdelijk is bevonden brengt niet zonder meer mee dat onderdelen van die motivering niet mede aan een nieuwe beslissing ten grondslag zouden mogen worden gelegd, te minder als de omstandigheden sinds het nemen van het eerdere besluit zijn gewijzigd.
Voor een verbod als gevorderd bestaat dan ook geen grondslag. Nu het onder 3.1.c genoemde gebod feitelijk neerkomt op hetzelfde als het onder 3.1.b genoemde verbod, komt de vordering als genoemd onder 3.1.c evenmin voor toewijzing in aanmerking.
4.14 [eiser 1] en [eiser 2] zullen als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van DNB en de AFM worden voor ieder begroot op:
- vast recht EUR 248,=
- salaris procureur 816,=
Totaal EUR 1.064,=
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1 weigert de gevraagde voorziening,
5.2 veroordeelt [eiser 1] en [eiser 2] hoofdelijk in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van DNB en de AFM elk begroot op EUR 1.064,=,
5.3 verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Beukenhorst, bijgestaan door mr. E.M. Hansen-Löve, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 7 december 2006.?