Uitspraak
258573/ HA ZA 03.0199
13 december 2006
RECHTBANK AMSTERDAM
SECTOR CIVIEL RECHT
VONNIS
i n d e z a a k v a n :
de rechtspersoon naar het recht van de Bondsrepubliek Duitsland DEUTSCHE GESELL-SCHAFT FÜR IMMOBILIENFONDS m.b.H.,
gevestigd te Frankfurt am Main, Duitsland,
e i s e r e s,
procureur mr. W.H. van Baren,
t e g e n :
de maatschap DELOITTE & TOUCHE TAX LAWYERS,
gevestigd te Amsterdam,
g e d a a g d e,
procureur mr. L.P. Broekveldt.
Partijen worden hierna ook Degi en Deloitte genoemd.
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
De rechtbank is uitgegaan van de volgende processtukken en/of proceshandelingen:
- dagvaarding met bewijsstukken
- conclusie van antwoord met bewijsstukken
- conclusie van repliek
- conclusie van dupliek, met bewijsstukken
- akte uitlating producties
- pleidooi, gehouden op 5 juli 2005, en het daarvan opgemaakte proces-verbaal, met de daarin genoemde stukken
- verzoek vonnis wijzen.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
1. De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of niet voldoende gemotiveerd bestreden, alsmede op grond van de in zoverre niet weersproken bewijsstukken, staat in dit geding het volgende vast:
a. Degi is een investeringsfonds voor institutionele beleggers dat wereldwijd – in Neder-land vanaf 1993 – belegt in vastgoed. Deloitte is sinds 1993 vaste belastingadviseur van Degi betreffende haar portefeuille in Nederland.
b. Op 17 mei 1999 heeft Degi gekocht van Kintel Rotterdam B.V. (hierna: Kintel) een recht van erfpacht en van opstal op een perceel aan het Weena te Rotterdam en een op dat perceel te realiseren kantoorgebouw, thans bekend als de Millenniumtoren, voor een totale koopprijs van ? 167.656.397,68 (exclusief BTW). Degi en Kintel hebben daartoe op 17 mei 1999 een overeenkomst gesloten, die zij zelf aanduiden als de turn-key over-eenkomst, en die hierna de koopovereenkomst zal worden genoemd. Deloitte heeft Degi ook bij deze aankoop bijgestaan als belastingadviseur op het gebied van omzet- en overdrachtsbelasting.
c. Bij notariële akte van levering van 28 juni 1999 heeft Kintel ter (gedeeltelijke) uitvoe-ring van de koopovereenkomst het recht van erfpacht en opstal aan Degi geleverd tegen betaling door Degi van ? 68.000.000. De Millenniumtoren was toen nog in aanbouw.
d. Op 19 juli 2000 heeft de aannemer de Millenniumtoren opgeleverd aan Kintel.
e. Op 21 december 2000 vond de finale oplevering door Kintel aan Degi plaats.
f. In de periode tussen 19 juli en 21 december 2000 heeft Kintel gedeelten van de Millen-niumtoren verhuurd aan derden. De huuropbrengsten over deze periode gingen – con-form hetgeen in de koopovereenkomst was bepaald – naar Kintel. Degi ontving over deze periode – conform hetgeen in de koopovereenkomst was bepaald – een vergoeding van 3% over de aan Kintel reeds betaalde termijnen.
g. Per 21 december 2000 zijn de huurovereenkomsten tussen Kintel en de derden overge-gaan op Degi.
h. De belastingdienst heeft zich eind 2001 op het standpunt gesteld dat de economische eigendom van de Millenniumtoren eerst op 21 december 2000, na de finale oplevering, aan Degi zou zijn geleverd, en er mitsdien overdrachtsbelasting verschuldigd zou zijn. Volgens de belastingdienst was ? 6.504.384 aan overdrachtsbelasting verschuldigd.
i. Deloitte heeft dit standpunt betwist. Alle andere geraadpleegde deskundigen, waaronder prof. Dr. A, zijn ook unaniem van mening dat het standpunt van de belastingdienst ter zake onhoudbaar is.
j. Bij brief van 19 juli 2002 heeft de belastingdienst aan Degi bericht dat, indien Degi met succes bezwaar zou maken tegen de aanslag overdrachtsbelasting, er omzetbelasting verschuldigd zal zijn op grond van artikel 3 lid 1 onder Pro h Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB).
k. De verschuldigdheid van omzetbelasting (in de situatie dat de economische eigendom ook reeds bij de juridische levering zou zijn overgegaan, van welke situatie beide partij-en in dit geding uiteindelijk uitgaan) is een gevolg van het feit dat Degi de over de overdracht van de Millenniumtoren verschuldigde omzetbelasting in vooraftrek heeft gebracht met het oog op gebruik voor belaste prestaties, terwijl is nagelaten voor de pe-riode tussen 19 juli en 21 december 2000 te opteren voor belaste verhuur. Om die reden is de vooraftrek door Degi ten onrechte gedaan.
l. Op 17 juli 2002 heeft de belastingdienst aan Kintel en Degi een voorstel voor een tri-partiete schikking gedaan met betrekking tot de verschuldigde overdrachts- en omzet-belasting. Voor Degi zou de schikking neerkomen op een vermindering van de ver-schuldigde overdrachtsbelasting met 50% tot ? 3.252.192. Deloitte heeft Degi geadvi-seerd de schikking te aanvaarden aangezien de omzetbelastingvariant van de belasting-dienst een grote kans van slagen zou hebben. In haar e-mail van 26 juli 2002 aan mr. Lijdsman drukt Deloitte het als volgt uit:
“Furthermore, if Degi should go to Court to challenge the transfer tax and win, they will be assessed for aprox NLG 30 mio of VAT. Despite the fact that Degi can claim back a major part of this NLG 30 mio, the financial loss will exceed the amount of transfer tax payable when the deal is agreed.”
m. Degi heeft het schikkingsvoorstel aanvaard. De schikking is neergelegd in een in maart 2003 getekende vaststellingsovereenkomst tussen de belastingdienst, Kintel en Degi.
2. De vordering
2.1 Degi vordert veroordeling van Deloitte & Touche tot betaling aan haar van € 1.475.780,30, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van dag-vaarding, alsmede tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 75.000, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van dagvaarding, met veroordeling van Deloitte & Touche in de kosten van dit geding, onder bepaling dat, indien de gedingkosten niet binnen zeven dagen na de dag waarop vonnis is gewe-zen aan Degi zijn voldaan, daarover vanaf die zevende dag wettelijke rente is verschul-digd.
2.2 Degi stelt daartoe het volgende. Deloitte is als belastingadviseur van Degi te kort ge-schoten in haar advisering. Het verwijt dat Degi Deloitte uiteindelijk maakt, is dat De-loitte haar niet heeft gewaarschuwd voor het risico dat sprake zou kunnen zijn van een met omzetbelasting belaste levering als bedoeld in artikel 3.1.h Wet OB op het moment dat Degi de Millenniumtoren op 19 juli 2000 ter beschikking stelde aan Kintel voor ver-huur. De gevolgen van de 3.1.h-levering hadden dan eenvoudig kunnen worden voor-komen door te opteren voor belaste verhuur, zowel in de relatie tussen Kintel en eind-gebruikers als in de relatie tussen Kintel en Degi. Deze laatste relatie wordt ingevolge het bepaalde in artikel 11 lid Pro 1, onder b, 5o, laatste deelzin,Wet OB immers ook als ver-huur beschouwd. Nu was Degi, ter beperking van haar schade, verplicht een schikking met de belastingdienst aan te gaan. De door Degi geleden schade waarvoor Deloitte aansprakelijk is bedraagt € 1.475.780,30, zijnde het bedrag dat Degi door het aangaan van de schikking met de belastingdienst heeft betaald, alsmede de door Degi gemaakte adviseurskosten ten bedrage van € 75.000, bestaande uit onder meer het honorarium van de advocaten van Degi en de kosten die Deloitte zelf in rekening heeft gebracht in ver-band met deze kwestie, aldus nog steeds Degi.
3. Het verweer
3.1 Deloitte voert gemotiveerd verweer. Zij stelt het volgende.
3.2 Het verwijt dat Deloitte niet heeft onderkend dat de relatie tussen Degi en Kintel van 19 juli 2000 tot 21 december 2000 mogelijk (ingevolge de wettelijke fictie van artikel 11 lid Pro 1, onder b, 5o, laatste deelzin,Wet OB) als verhuur kwalificeerde, treft reeds daarom geen doel omdat die relatie het gevolg is van een afspraak tussen Degi en Kintel, bij de totstandkoming waarvan Deloitte in het geheel niet betrokken is geweest. Het was de bedoeling dat de oplevering door de aannemer aan Kintel zou samenvallen met de finale oplevering door Kintel aan Degi. Kintel had in de koopovereenkomst gegarandeerd dat per die datum optieverzoeken voor met BTW belaste verhuur zouden zijn ingediend. Daarmee zou de 3.1.h-heffing zijn vermeden. Degi en Kintel hebben buiten Deloitte om de huurovereenkomsten met de eindgebruikers eerder laten ingaan dan per de finale oplevering aan Degi. Deloitte heeft eerst maanden later, toen het al te laat was, verno-men dat partijen de finale oplevering aan Degi verschoven hadden naar december 2000 en dat sommige huurcontracten al in juni 2000 waren ingegaan.
3.3 Overigens was de relatie tussen Degi en Kintel over de periode van 19 juli tot 21december 2000 geen verhuur. De 3%-vergoeding hield geen enkel verband met een mogelijke terbeschikkingstelling van het pand door Degi aan Kintel vanaf 19 juli 2000, maar was een rentevergoeding op reeds betaalde termijnen. Een reële huurprijs is, naar ook uit de koopovereenkomst volgt, 6,8% per jaar, dus meer dan het dubbele. Omdat de relatie Degi-Kintel geen verhuur was, hoefde voor die relatie ook geen optieverzoek te worden ingediend. De belastingdienst heeft zich in werkelijkheid ook niet op het stand-punt gesteld dat sprake was verhuur tussen Degi en Kintel.
3.4 Het omzetbelastingprobleem is ontstaan doordat Kintel heeft nagelaten tijdig optiever-zoeken voor haar huurovereenkomsten met de huurders in te dienen. Kintel was daartoe verplicht, niet (de belastingadviseur van) Degi. Dit volgt uit:
- de omstandigheid dat een verzoek om belaste verhuur moet worden ingediend door verhuurder en huurder gezamenlijk;
- de koopovereenkomst, waarin Kintel aan Degi heeft gegarandeerd:
“that on the Date of Completion, all lessees which have been contracted by the Seller, except for the Hypotheekcentrum voor Academici, can be charged with turnover tax on the lease and service costs owed by them within the context of the 1968 Turnover Tax Act and that the lessees have co-operated in the related requests for taxed lease.”
In de huurovereenkomsten tussen Kintel en de huurders – waarvan Deloitte een kopie heeft ontvangen, maar bij de totstandkoming waarvan zij niet betrokken is geweest – wordt ook naar de optieverzoeken verwezen. Deloitte had dus ook geen reden om te twijfelen aan de indiening van de optieverzoeken door Kintel. Voorts heeft Jones Lang Lasalle de huurovereenkomst met een van de huurders opgemaakt en deze met onderte-kend optieverzoek aan Kintel gezonden. Bovendien had Kintel de verhuur van de Mil-lenniumtoren uitbesteed aan DTZ Zadelhoff Vastgoedmanagement B.V. (hierna: DTZ), een professionele partij met ruime ervaring bij de verhuur van bedrijfsmatig onroerend goed. Van een dergelijke partij mag verwacht worden dat deze volledig op de hoogte is van de noodzaak van een met omzetbelasting belaste verhuur en voldoende geëquipeerd is om de daartoe vereiste stappen te ondernemen. DTZ heeft Deloitte bovendien begin oktober 2000 desgevraagd telefonisch bevestigd dat de benodigde optieverzoeken waren ingediend. Pas in januari 2001, toen Deloitte bij DTZ kopieën van de ingediende optie-verzoeken opvroeg, bleek dat er geen optieverzoeken waren ingediend.
3.5 Uit de garantie in de koopovereenkomst met betrekking tot de optieverzoeken volgt dat Degi zich bewust was van de noodzaak om optieverzoeken in te dienen, zodat er voor Deloitte geen reden meer was haar daarvoor te waarschuwen. Bovendien lag het op de weg van Kintel – zowel juridisch als feitelijk – om voor de indiening van de optiever-zoeken zorg te dragen, zodat Degi niet aan Deloitte kan tegenwerpen dat zij daarin te kort is geschoten.
3.6 De gestelde schade (het bedrag van de schikking) staat bovendien niet in causaal ver-band tot een eventuele tekortkoming van Deloitte. Degi heeft er zelf voor gekozen de schikking te accepteren. Zij had er ook voor kunnen kiezen een eventuele naheffings-aanslag omzetbelasting te verhalen op Kintel onder de garanties van de koopovereen-komst. Niet enig handelen van Deloitte maar de keuze om de schikking te accepteren heeft tot de gestelde schade geleid.
3.7 Subsidiair geldt, aldus nog steeds Deloitte, dat er sprake is van eigen schuld van Degi in de zin van artikel 6:101 BW Pro, omdat het op haar weg had gelegen Kintel aan te spreken onder de garanties. Het minste dat Degi zal hebben aan te tonen, is dat zij al het moge-lijke heeft ondernomen om schadevergoeding van Kintel te krijgen om zo haar schade zo veel mogelijk te beperken.
3.8 Van de door Degi gevorderde schade dient in ieder geval te worden afgetrokken het bedrag dat Degi hoe dan ook zou hebben te betalen ad ? 1.595.715 in verband met de (onbelaste) verhuur aan Hypotheekcentrum voor Academici en welk bedrag Degi op grond van de garantie in de koopovereenkomst op Kintel had kunnen verhalen.
3.9 Meer subsidiair beroept Deloitte zich op artikel 13.1 van haar algemene voorwaarden, waarin haar aansprakelijkheid wordt beperkt tot maximaal drie maal het bedrag van het honorarium voor de desbetreffende opdracht over het laatste kalenderjaar. In 1997 heeft Deloitte een mailing aan al haar cliënten, waaronder Degi, gezonden, waarin op de toe-passelijkheid van algemene voorwaarden werd gewezen, aldus Deloitte.
4. Beoordeling
4.1 Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de gevolgen voor de door Degi verschul-digde omzetbelasting van het feit dat Kintel voorafgaand aan de finale oplevering aan Degi, in de periode van 19 juli 2000 tot 21 december 2000, aan de eindgebruikers heeft verhuurd. In deze periode was Degi reeds eigenaar, volgens beide partijen niet alleen in juridische maar – anders dan de belastingdienst heeft gesteld – ook in economische zin. Vast staat dat de transacties zodanig moesten worden ingericht dat Degi de over de le-vering aan haar verschuldigde omzetbelasting zo veel mogelijk in vooraftrek zou kun-nen brengen, omdat dit een aanzienlijk fiscaal voordeel zou opleveren. Vast staat voorts dat voor die beoogde vooraftrek van omzetbelasting vereist was dat voor de verhuur door Kintel aan de eindgebruikers optieverzoeken tot belaste verhuur werden ingediend. Eveneens staat vast dat dergelijk optieverzoeken niet tijdig, dat wil zeggen binnen drie maanden na 19 juli 2000, zijn ingediend. In geschil is of hiervan aan Deloitte een ver-wijt valt te maken. In geschil is voorts of voor de beoogde vooraftrek van omzetbelas-ting bovendien vereist was dat voor de relatie tussen Degi en Kintel over deze periode van (ruim) vijf maanden een optieverzoek tot belaste verhuur werd ingediend. Vast staat dat een dergelijk optieverzoek niet is ingediend.
4.2 De vraag of ook voor de relatie tussen Degi en Kintel over deze periode een optiever-zoek had moeten worden ingediend, noopt tot beantwoording van de vraag of die relatie ingevolge de wettelijke fictie van artikel 11 lid Pro 1, onder b, 5o, laatste deelzin, Wet OB, als verhuur moet worden beschouwd. Deze bepaling luidt:
”onder verhuur van onroerende zaken wordt mede verstaan iedere andere vorm waarin onroerende zaken voor gebruik, anders dan als levering, ter beschikking worden ge-steld;”
Naar het oordeel van de rechtbank is de wettelijke fictie in dit geval van toepassing. Daarbij stelt zij voorop dat Degi over de bewuste periode eigenaar van het gebouw was, terwijl Kintel het gebouw aan derden verhuurde en de huurprijs zelf behield (en mocht behouden). Dat Degi met deze verhuur door Kintel heeft ingestemd, kan niet los worden gezien van de overige voorwaarden waaronder Degi het gebouw van Kintel heeft ge-kocht, waaronder de (door Kintel aan Degi te betalen) vergoeding van 3% over de be-taalde termijnen van de koopsom. Dat partijen niet met elkaar een als zodanig aange-duide huurprijs overeen zijn gekomen, doet niet af aan de toepasselijkheid van de wet-telijke fictie. Evenmin is voor de toepasselijkheid van de wettelijke fictie vereist dat een marktconforme huurprijs is overeengekomen.
4.3 In de periode van 19 juli 2000 tot 21 december 2000 is dus sprake geweest van een dubbele verhuursituatie. Deloitte heeft gesteld dat zij daarvan niet wist of behoorde te weten. Dat zij daarvan op 18 oktober 2000, toen het optieverzoek uiterlijk had moeten worden ingediend, nog niet wist of behoorde te weten houdt Deloitte naar het oordeel van de rechtbank echter niet voldoende staande. Enerzijds stelt Deloitte zelf in haar conclusie van antwoord dat zij “in verband met de naderende oplevering” van de Mil-lenniumtoren begin oktober namens Degi telefonisch contact heeft opgenomen met DTZ, met de vraag of de benodigde optieverzoeken waren ingediend. Begin oktober wist Deloitte dus dat de finale oplevering aan Degi nog niet had plaatsgevonden. An-derzijds heeft de heer B van Deloitte samen met de belastingadviseur van Kintel tussen juli 2000 en 6 november 2000 een drie-partijen-overeenkomst tussen de belastingdienst, Kintel en Degi opgesteld, door partijen aangeduid als de agreement of enactment, waarin afspraken met de belastingdienst zijn vastgelegd, gemaakt tijdens dan wel naar aanleiding van een bespreking met de belastingdienst waaraan Deloitte ook heeft deel-genomen en die in juli 2000 heeft plaatsgevonden. Uit de agreement of enactment blijkt ondubbelzinnig en onmiskenbaar dat verschillende huurders reeds in de Millenniumto-ren waren gevestigd. Op pagina 2 van deze overeenkomst staat onder meer:
”The Westin Hotel has been established in the lower part of the Millennium Tower. The hotel is using the ground floor up to and including the 13th floor. The other floors are in use by various other tenants as office space.”
Een verdere aanwijzing dat Deloitte wist of moest begrijpen dat deze huurders op dat moment nog van Kintel en niet van Degi huurden, levert op de volgende zin:
”On 19 July 2000, Kintel and HAL carried out the possibility included in the lease contract to pay the lease on a period of 50 years in advance.”
Hiertegenover heeft B desgevraagd ter zitting slechts gesteld dat hij niet precies kan aangeven wanneer en hoe Deloitte op de hoogte is geraakt van het uitstel van de finale oplevering aan Degi en dat hij niet meer weet of hij tijdens het redigeren van de agreement of enactment daarvan op de hoogte is gekomen. Deloitte heeft haar stelling dat zij niet tijdig op de hoogte is geraakt van de feiten die een verhuur tussen Kintel en Degi opleveren in de zin van artikel 11 lid 1 onder Pro b, 50, laatste deelzin, Wet OB in het licht van een en ander onvoldoende gemotiveerd.
4.4 De volgende te beantwoorden vraag is of Deloitte heeft gehandeld in strijd met de zorg-vuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur op het gebied van de omzetbelasting mag worden verwacht door niet te waarschuwen voor het risico dat de relatie tussen Degi en Kintel als verhuur zou worden beschouwd, en daarvoor passende maatregelen voor te stellen, in dit geval de indiening van een optieverzoek. Gesteld noch gebleken is dat Deloitte ervan uit mocht gaan dat Kintel zorg zou dragen voor de indiening van een optieverzoek voor de relatie Kintel-Degi. Deloitte heeft slechts gesteld dat Kintel zorg moest dragen voor de indiening van optieverzoeken voor de verhuur door haar aan de eindgebruikers.
4.5 Onweersproken is gebleven dat Deloitte niet is geraadpleegd toen partijen besloten de finale oplevering aan Degi uit te stellen doch de huurovereenkomsten wel reeds in te laten gaan. De vraag is dus of Deloitte het bewuste risico eigener beweging had moeten signaleren en met haar cliënt bespreken. In beginsel is een adviseur in een adviesrelatie niet gehouden om ook ongevraagd advies te verstrekken. Onder bijzondere omstandig-heden kan dit echter anders zijn. In dit geval was de mogelijkheid van verhuur door Kintel voorafgaand aan finale oplevering aan Degi reeds in koopovereenkomst voor-zien. Artikel 8.1 van de koopovereenkomst luidt namelijk:
”Should any floor in the Project be let to the Lessees prior to the Date of Completion, the rent income thus accrued shall be for the sole benefit of the Seller.”
Deloitte had dus reeds bij de advisering over de koopovereenkomst onder ogen kunnen zien de mogelijkheid dat Kintel voorafgaand aan de finale oplevering (een gedeelte van) het gebouw zou gaan verhuren en had Degi daar toen reeds voor kunnen waarschuwen dan wel dat voor haarzelf als een aandachtspunt voor het verdere verloop van de zaak kunnen beschouwen. Voorts staat vast dat Deloitte de vaste belastingadviseur van Degi was voor al haar projecten in Nederland. Voorts is Deloitte ook na de ondertekening van de koopovereenkomst, in de uitvoerende fase, bij de zaak betrokken gebleven: zij heeft in juli met de belastingdienst een bespreking gevoerd over een tweetal gerezen compli-caties met betrekking tot de omzetbelasting, waaronder de (onder 4.3 vermelde) voor-uitbetaling van de huur voor vijftig jaar door HAL en zij heeft vervolgens samen met de belastingadviseur van Kintel de agreement of enactment opgesteld om die complicaties het hoofd te bieden. Zoals hierboven overwogen, moet zij bij het opstellen daarvan ken-nis hebben gehad dan wel gekregen van de situatie van (wettelijk gefingeerde) verhuur tussen Degi en Kintel. Gegeven het grote financiële belang van haar cliënt bij het vol-doen aan de vereisten voor de vooraftrek van omzetbelasting, en gegeven dat Deloitte door Degi – die als buitenlandse partij van de Nederlandse regels op dit punt geen en-kele kennis bezat – juist bij deze transactie was ingeschakeld met het doel zo min mo-gelijk omzetbelasting en overdrachtsbelasting te betalen, had van Deloitte in deze om-standigheden mogen worden verwacht dat zij het bewuste risico had geïdentificeerd en had voorgesteld een optieverzoek in te dienen.
4.6 Hieruit vloeit voort dat Deloitte toerekenbaar te kort is geschoten in de nakoming van haar overeenkomst met Degi. Of Deloitte het bovendien tot haar taak had moeten reke-nen om de optieverzoeken voor de relatie tussen Kintel en de eindgebruikers in te die-nen, althans tijdig te controleren of dat was gebeurd, kan in het midden blijven. De ver-weren van Deloitte, weergegeven onder 3.4 en 3.5, behoeven derhalve geen bespreking.
4.7 Deloitte zal de schade die Degi als gevolg van haar wanprestatie heeft geleden moeten vergoeden. Omtrent het causaal verband tussen de schade van Degi, bestaande uit het door haar aan de belastingdienst betaalde bedrag van € 1.475.780,30, en de zojuist be-doelde tekortkoming van Deloitte oordeelt de rechtbank als volgt. In confesso is dat de schade alleen zou zijn uitgebleven als voor beide huurrelaties tijdig optieverzoeken zouden zijn ingediend. Vast staat ook dat voor beide huurrelaties is verzuimd tijdig op-tieverzoeken in te dienen. Toch gaat de stelling van Deloitte dat het causaal verband tussen de schade en haar tekortkoming ontbreekt, niet op, ook niet als er veronderstel-lenderwijs vanuit wordt gegaan dat het op de weg van Kintel lag optieverzoeken voor haar huurrelatie met de eindgebruikers in te dienen voor de periode van 19 juli 2000 tot 21 december 2000, en dat Deloitte van het niet tijdig indienen daarvan geen verwijt kan worden gemaakt. Een strikt condicio sine qua non-verband is in een geval als dit niet nodig om de schade aan de tekortkoming toe te rekenen. Een andere opvatting zou tot een ongerijmd en onaanvaardbaar resultaat leiden: omdat de tekortkoming van Deloitte noch de (veronderstelde) tekortkoming van Kintel in een condicio sine qua non-verband tot de schade staat, zou de schade voor rekening van Degi moeten blijven. Hier valt een parallel te trekken met het in de parlementaire geschiedenis (Parl. Gesch. Boek 6, blz. 340) genoemde geval van een onrechtmatige executie waarbij iemand door een aantal schoten van een peloton is gedood, terwijl die schoten elk voldoende waren om de dood te doen intreden. De schade kan in een dergelijk geval als een gevolg van ieder dodelijk schot worden gezien.
4.8 Het verweer van Deloitte dat niet haar fout maar de eigen keuze van Degi om de schik-king aan te gaan tot de gestelde schade heeft geleid, faalt eveneens. Deloitte heeft Degi zelf aangeraden om de schikking aan te gaan, omdat – naar blijkt uit de in 1.l geciteerde e-mail van haar aan mr. C – Degi door het aangaan van de schikking, waarmee een na-heffingsaanslag omzetbelasting werd voorkomen, financieel beter af zou zijn dan bij een naheffingsaanslag omzetbelasting. Degi heeft de schade die door de tekortkoming van Deloitte is veroorzaakt derhalve juist beperkt door de schikking aan te gaan.
4.9 Naar mede uit artikel 6:102 BW Pro volgt, doet een eventuele aansprakelijkheid van Kintel voor de schade van Degi ook niets af aan de (omvang van) de schadevergoedingsplicht van Deloitte. Als Kintel ook verplicht zou zijn tot vergoeding van de schade van Degi, zouden Deloitte en Kintel blijkens die bepaling hoofdelijk jegens Degi zijn verbonden. De stelling van Deloitte dat Degi het op een naheffingsaanslag had moeten laten aan-komen en deze vervolgens had moeten verhalen op Kintel, gaat derhalve niet op. Deze stelling kan ook niet leiden tot het aannemen van eigen schuld van Degi in de zin van artikel 6:101 BW Pro.
4.10 Het beroep van Deloitte op de aansprakelijkheidsbeperking die is vervat in haar alge-mene voorwaarden, faalt. Er dient vanuit te worden gegaan dat deze algemene voor-waarden niet op de overeenkomst van opdracht tussen Deloitte en Degi van toepassing waren. Deloitte heeft die toepasselijkheid uitsluitend gebaseerd op een mailing die zij al haar cliënten, waaronder Degi, in 1997 zou hebben toegezonden, doch nu Degi heeft betwist die mailing te hebben ontvangen en Deloitte heeft aangegeven haar stelling niet te kunnen bewijzen, zal aan haar geen bewijsopdracht op dit punt worden verstrekt.
4.11 De rechtbank begrijpt niet goed het verweer van Deloitte, weergegeven in 3.8. Als wel tijdig optieverzoeken voor belaste verhuur waren ingediend, had Degi ook nog altijd ? 1.595.715 aan omzetbelasting moeten betalen in verband met de (onbelaste) verhuur aan Hypotheekcentrum voor Academici, zo begrijpt de rechtbank. De rechtbank vraagt zich echter af of Degi dat bedrag in de huidige situatie niet ook gewoon moet betalen, mede gelet op de laatste zin van punt 7 van de vaststellingsovereenkomst met de belas-tingdienst van maart 2003 en begrijpt dus niet waarom dat bedrag op de gevorderde schade in mindering zou moeten komen. Partijen zullen in de gelegenheid worden ge-steld zich hierover bij akte uit te laten. Als Degi dat bedrag in de huidige situatie niet hoeft te betalen aan de belastingdienst, dienen partijen zich uit te laten over het voordeel dat Degi daarmee toevalt, waarbij rekening zal moeten worden gehouden met (de con-tante waarde van) het bedrag dat Degi in de loop van de herzieningsperiode van negen jaar van het bedrag van ? 1.595.715 weer zou hebben teruggekregen.
4.12 Degi heeft gemotiveerd en onderbouwd met stukken gesteld dat zij buitengerechtelijke kosten tot een bedrag van € 75.000 heeft gemaakt. Deloitte heeft dit niet betwist. Even-min heeft Deloitte betwist dat het redelijk is dat deze kosten zijn gemaakt en dat deze kosten zelf redelijk zijn. De gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn mitsdien toe-wijsbaar.
4.13 De rechtbank zal bepalen dat partijen desgewenst reeds thans hoger beroep van dit tus-senvonnis kunnen instellen. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan.
BESLISSING
De rechtbank:
- verwijst de zaak naar de rol van 10 januari 2007 voor het nemen van een akte aan de zijde van Degi tot het doel als vermeld in 4.11;
- bepaalt dat reeds thans hoger beroep van dit tussenvonnis openstaat;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.P. Schoonbrood-Wessels en in het openbaar uitgesproken op 13 december 2006.